​ICON-S Essays: חיבורים במשפט הציבורי – חיבור מס' 1 לשנת 2022 | סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק י"א | שמרנות רדיקלית ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי / יניב רוזנאי

[דבר העורכת: מאמר זה מתפרסם במסגרת ICON-S Essays: חיבורים במשפט הציבורי. המאמר מתפרסם גם במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): יובל ארז, ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' עידו פורת, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]

“Conservatism is not just the absence of change. It is the articulate, systematic, theoretical resistance to change.”[1]

מבוא: ההתקפה השמרנית על דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי

דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי קובעת, בקצרה, שערכים או כללים חוקתיים מסוימים הם כה קרדינליים לקיומה, המשכיותה וזהותה של החוקה, כך שהם צריכים להיות מוגנים מפני שינוי. דוקטרינה זו היא שמרנית. למעשה אין דוקטרינה משפטית שמרנית יותר מדוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי המבקשת להתנגד לשינויים חוקתיים מסוימים הנתפסים כמהפכניים. דוקטרינה משפטית זו, המבקשת לשמר את ליבת המצב הקיים, מגשימה את תמצית התפיסה השמרנית שהיא התנגדות לשינויים רדיקאליים.[2] אולם באופן פרדוקסלי בהקשר הישראלי הדוקטרינה זכתה להתקפה דווקא מצד גופים שמתיימרים להיות "שמרנים". בחיבור זה אבקש כאמור לטעון כי דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי היא שמרנית בעיקרה וכי אלו המבקשים לדחותה הם למעשה רדיקלים.

דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי עמדה במוקד דיון ציבורי ומשפטי בישראל, בעיקר בעקבות העתירות נגד חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק יסוד הלאום).[3] בעקבות העתירות, שרת המשפטים לשעבר איילת שקד אמרה כי אם בית המשפט העליון יפסול את חוק יסוד הלאום "תהיה מלחמה בין רשויות" וזו תהיה "רעידת אדמה".[4] לקראת הדיון בבית המשפט, שהתקיים ביום 22 בדצמבר 2020, הוצפו אתרי אינטרנט במאמרי דעה שביקשו לבקר את המהלך. כך, למשל, אלון שוורצר תיאר את הדיון כשיאו של "תהליך מסוכן, במסגרתו צוברת המערכת המשפטית סמכויות חסרות תקדים, המציבות אותה מעל לרשות המבצעת ומעל לרשות המחוקקת. עודף סמכויות זה שוחק את האיזונים והבלמים המגנים על נשמת אפה של הדמוקרטיה ויוצר מדרון שבסופו נמצאת רודנות שלטונית".[5] פרופ' דני פרידמן כתב כי "עם האוכל בא התיאבון. לאחר שבית המשפט התרגל לבטל חוקים רגילים גבר בו היצר לעסוק בחוקי היסוד".[6]

בשבוע הדיון בבג"ץ, מיטב חוקרי פורום קהלת – המוגדר כ"שמרני" – פרסמו מאמרי דעה  בערוצי התקשורת השונים: שאול ירס כתב כי בהענקת הסמכות לדון בחוקי יסוד, ישראל מתקרבת לתאילנד – גוף שלא זכה לאמון העם יהיה המכריע הסופי בשאלות ליבה.[7] שמעון נטף כתב כי משמעותה של ביקורת שיפוטית על חוק יסוד היא כי "ההפניות לעם ולדמוקרטיה כמקור הסמכות של בג"ץ ייזנחו באופן מפורש, ובג"ץ יבהיר – אנחנו הריבון, ולא אזרחי מדינת ישראל".[8] דוד פטר טען כי "אין לקבל מעין מועצת גדולי התורה בגרסתה החילונית. יש לעמוד על מנגנון ההכרעה הדמוקרטי".[9] ד"ר אביעד בקשי טען שהמשמעות של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד לאור עקרונות יסוד היא לא פחות מ"הפיכתו של בית המשפט לשליט אבסולוטי ואת אזרחי המדינה לנתינים שאינם יכולים לקבוע את גורלם באמצעות בחירות דמוקרטיות".[10] מעבר לפעולותיהם של חברי פורום קהלת, הגדיל לעשות יו"ר הכנסת דאז, יריב לוין, ששלח מכתב לנשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, בו כתב כי אין לבית המשפט סמכות לדון בחוק יסוד וכי כל החלטה בעניין נעדרת סמכות ובטלה.[11]

בהמשך רשימה זו אעמוד על הקשר בין שמרנות משפטית ובין דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי. אסכם בקצרה את הדיון סביב בג"ץ חוק יסוד הלאום, ואסביר מדוע הדוקטרינה צריכה להיתפס כשמרנית; אענה לביקורת המרכזית של אלו הקוראים לעצמם "שמרנים" נגד מתן סמכות לבית המשפט לבקר חוקי יסוד; אפרט כיצד, היסטורית ובמבט השוואתי, היו אלו משפטנים שמרנים שקידמו את הדוקטרינה; ולבסוף אעמוד על הקשר בין גישתו של אהרן ברק ואדמנד בֶּרְק, ביחס לסוגיה.

תגובה ובג"ץ חוק יסוד הלאום

על מרבית טיעונים אלו ואחרים עניתי בהרחבה במקומות שונים ואין בכוונתי לחזור על הדברים בהרחבה.[12] רק אציין בתמצית את ליבת עמדתי, בתגובה לטענות כגון אלו שלעיל, לפיה חברי הכנסת, הפועלים כנאמני העם, אינם יכולים לחתור תחת ערכי היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית, אפילו בעודם אוחזים בכובע המכונן. ערכים אלו אינם המצאה פרי מוחם של שופטים. חברי הכנסת עצמם קבעו במגוון דברי חקיקה (ברמה החוקתית והתת־חוקתית) שערכי היסוד של המדינה הם היותה מדינה יהודית ודמוקרטית. חשוב מכך: עצם העובדה כי בישראל, בניגוד למדינות רבות, הליך כינון החוקה עודנו מתמשך, אינה סותרת את קיומם של ערכי יסוד כשם שבניין שעודנו בבנייה מבוסס על יסודות על אף שבנייתו טרם הושלמה. לגבי המקרה הישראלי, לדעתי, אין הבחנה בין תיקון חוק יסוד או כינון חוק יסוד – בשניהם סמכות חברי הכנסת מוגבלת.[13] חברי הכנסת אינם הריבון. הם אוחזים רק בסמכות מוגבלת, סמכות שניתנה להם על ידי העם באמון, והמותנית בכך שלא יעשו בה שימוש לרעה או יחתרו תחת עקרונות היסוד.

גישה עקרונית זו, לפיה סמכותה המכוננת של הכנסת מוגבלת, התקבלה על ידי דעת הרוב בבג"ץ חוק יסוד הלאום, כפי שקבעה הנשיאה חיות בפסק הדין העיקרי:  

"בהינתן מאפיינים ייחודיים אלה – אי־השלמתו של המפעל החוקתי הישראלי והיעדרן של לבנים מרכזיות במבנה החוקתי, ובכלל זה חוק יסוד: החקיקה – נשאלת השאלה האם למרות זאת ניתן לקבוע כבר עתה שקיימים בשיטתנו עקרונות יסוד שאינם ניתנים לשינוי על־ידי הרשות המכוננת… ככל שהדבר נוגע לעצם זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, התשובה לשאלה זו היא בחיוב. זאת, שכן המערך החוקתי בכללותו אינו מותיר מקום לספק כי קיומה ודמותה של מדינת ישראל באו לה מן השילוב – 'יהודית ודמוקרטית' וכי זהו הלב הפועם של 'החוקה נוסח ישראל'. אכן, המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו".[14]

עוד הוסיפה הנשיאה כי:

"הבסיס העיוני לקביעה לפיה חרף עליונותה של הכנסת בכובעה כרשות המכוננת היא איננה 'כל יכולה', נגזר מכך שסמכותה זו של הכנסת באה לה מן הריבון – העם – ועברה מהאסיפה המכוננת (הכנסת הראשונה) אל הכנסת השנייה וכך מכנסת לכנסת, עד ימינו אנו… מכך מתחייבת המסקנה כי האפשרות לקבוע הוראה חוקתית אשר תמוטט את המפעל החוקתי כולו ותנתק את 'הרציפות החוקתית'… שהחלה עם קום המדינה ונמשכת עד היום, אינה באה בגדר הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת".[15]

לעניין עצם סמכות הביקורת השיפוטית, טענתי כי במשך שנים רבות נזרעו הזרעים לקביעה שיפוטית כי קיימות מגבלות על הסמכות המכוננת של הכנסת, באופן שעשוי להביא גם לפסילה של חוק יסוד, וכן כי אין מדובר בחריג עולמי. לגישתי, התפיסה שלפיה סמכות הכנסת לכונן חוקי יסוד היא בלתי מוגבלת וחסינה מפני ביקורת שיפוטית, אינה מתאימה לשיטת המשטר החוקתי שלנו וגם לא עולה בקנה אחד עם תפיסות חוקתיות מודרניות. שאלת הסמכות לביקורת שיפוטית של חוקי יסוד ותיקונם חייבת להיות מושפעת מהקושי או מהקלות היחסית של הליך התיקון של אותה חוקה וכן בזהות השחקנים המעורבים בהליך השינוי החוקתי. ככל שהליך החקיקה והתיקון של נורמות חוקתיות מצוי בידי אותו גוף שמחוקק גם חוקים רגילים, וכאשר חוקי היסוד ניתנים לשינוי בקלות ובמהירות בלתי נסבלות, כך צריכה להיות נכונות רבה יותר לקבל ביקורת שיפוטית על חקיקה חוקתית. זאת לעומת מדינות שבהן הליך התיקון החוקתי הוא מורכב, מושכל, וכזה המערב את העם באופן המבטיח הבחנה בין הפוליטיקה היומיומית שבה שולטים האינטרסים הצרים וקצרי הטווח לבין הפוליטיקה החוקתית.[16]

 כמו כן, בהיעדר גורמים פוליטיים מאזנים או בולמים אחרים כגון בית שני לפרלמנט, מערכת פדרלית או מערכות על־לאומיות, רק פיקוח שיפוטי יעיל יכול לאזן את כוח הרוב, להגן על זכויות הפרט ולשמור על כללי המשחק הדמוקרטיים. בנסיבת אלו, בהיעדרה של הדוקטרינה, המשמעות היא שהרשות המחוקקת – שלה גם הסמכות המכוננת – תאחז למעשה בכוח בלתי מוגבל, רעיון שגם סותר לגמרי את עקרון הפרדת הרשויות. בהיבט זה דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי, המקהה במידה מסוימת את הסכנה שהרשות המחוקקת־מכוננת יכולה להפעיל כוח בלתי מוגבל, משקפת את העקרונות השמרניים של ממשל מוגבל והפרדת רשויות. על כן מתחייבת בישראל הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, שתופעל רק במקרי קיצון בהם חוק יסוד סותר את ליבת ערכי היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית.[17]  

הנשיאה חיות עמדה על רציונל זה בבג"ץ חוק יסוד הלאום בציינה כי:

"הצורך בביקורת שיפוטית על תוכנן של נורמות חוקתיות מתעורר אולי ביתר שאת בשיטות – כגון השיטה הישראלית – שבהן הליך חקיקתן של נורמות חוקתיות ושינוין אינו כרוך בפרוצדורה נוקשה וייחודית, באופן שמקל על רוב מקרי לשנות מקצה לקצה את הסֵדר החוקתי הקיים… מאפיינים אלה של שיטתנו תומכים בעמדה שהושמעה בפסיקה, לפיה אין לשלול מעיקרא את סמכותו של בית המשפט לפסול חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד בנסיבות חריגות וקיצוניות".[18]

עם זאת, הנשיאה חיות לא ראתה צורך להכריע בשאלת סמכותו של בית המשפט להתערב בתוכנו של חוק יסוד.

"שמרנים? אלו אנרכיסטים!"

בכנס שהתקיים השנה באוניברסיטת רייכמן בעניין כללי המשחק הדמוקרטיים, שר המשפטים גדעון סער, תקף בחריפות גורמים פוליטיים מסוימים במפלגת הליכוד: "תראו מי עולה היום על הבמה ומגדף את בית המשפט העליון והם קוראים לעצמם שמרנים. איזה שמרנים אלה? הם אנרכיסטים. היום זרם אנרכיסטי השתלט על המפלגה הגדולה ביותר. הוא לא שמרני, הוא לא ליברלי – הוא אנרכיסטי והוא רוצה לקעקע את מוסדות המדינה מהיסוד."[19]

כאן אנו מגיעים לליבת העניין: בדיון סביב דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי ניצבות לכאורה שתי עמדות: העמדה "השמרנית" המתנגדת לדוקטרינה וממולה העמדה ה"אקטיביסטית" התומכת בדוקטרינה. זהו כמובן עיוות גמור. זהו הרושם שעשוי להתקבל מהדיון הציבורי. מי שתומך ב"אקטיביזם שיפוטי" אמור לתמוך בסמכות בית המשפט, ומי שמוגדר כ"שמרן" משפטי אמור להתנגד לדוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי. כפי שפרופ' פרידמן תיאר זאת: "באוויר מרחפות תאוריות בדבר 'תיקון חוקתי לא חוקתי' התומכות באקטיביזם רדיקלי גם ביחס לחוקי היסוד".[20] כלומר, לא סתם אקטיביזם שיפוטי אלא אקטיביזם שיפוטי רדיקלי!  אולם האמת היא שהנושא מורכב בהרבה. הבלבול נובע כמובן מהמורכבות המושגית של שמרנות, כפי שבאה לידי ביטוי ברשימות השונות המתפרסמות במסגרת סימפוזיון זה.

כפי שציין אלון הראל, בישראל רבים מזהים שמרנות משפטית עם התנגדות לאקטיביזם שיפוטי.[21] אכן, בשנים האחרונות המחנה המבקש להצטייר כ"שמרני" העלה "על נס את דגל הריסון השיפוטי". כלומר, העמדה השמרנית הישראלית מבקשת "להתנגד בתוקף לכל מופע אקטיביסטי מצידו של בית המשפט העליון".[22] עבור מי שתופס שמרנות משפטית רק במשקפיים של עד כמה השופט מתערב במעשי המחוקק או בהפרדת הרשויות בין בית המשפט והרשויות הפוליטיות, ודאי שהדוקטרינה אינה שמרנית. הדוקטרינה למעשה מעבירה את כובד המשקל של השינוי החוקתי מאותם גופים פוליטיים האוחזים בסמכות התיקון החוקתי לבית המשפט. היא מעצימה משמעותית את הקושי האנטי־רובני. אחד הטיעונים בעד ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה הוא כי תמיד המחוקק יכול להתגבר על החלטה שיפוטית זו ולתקן את החוקה, כמעין המוסד העתיק lit de justice בו המלך הריבון יכול היה להופיע ולהפעיל סמכות חקיקה בניגוד להתנגדות הגופים השיפוטיים.[23] אך אם בית המשפט רשאי לבקר גם תיקונים לחוקה הוא הופך להיות לכאורה בעל המילה האחרונה (לכאורה, כי לפי הדוקטרינה העם הוא זה שיש לו את המילה האחרונה ולא בית המשפט. העם – ולא בית המשפט – הוא הריבון).

אך התמקדות רק בשאלת מידת ההתערבות של בית המשפט היא רק תפיסה אחת של שמרנות משפטית, ולגבי דידי היא אף לא המרכזית. לאור ההיבטים המורכבים של שמרנות יש להבחין הבחן היטב בין ריסון שיפוטי לבין שמרנות. שאולי שארף כותב יפה כי שופט יכול להיחשב "פעלתן" כלשונו אף אם הוא מבקש לקדם ערכים שמרנים, או מרוסן גם אם מבקש להגן על ערכים פרוגרסיביים – הדגש הוא על תודעת התפקיד השיפוטי.[24] כפי שחגי שלזינגר מציין זיהוי שמרנות רק עם ריסון שיפוטי הוא הבנה שטחית של מושג השמרנות שהוא בעל משמעויות עמוקות ורחבות הרבה יותר.[25] הוא טוען, בצדק, כי:

"ניתן לחשוב על שמרנות כתפיסה הרואה ערך בשימור המצב הקיים, כשלעצמו, על פני שינויו. גם לתפיסה כזו פנים מגוונות… היא גם מבוססת על הדגשת החשיבות של יציבות חברתית והחשש מפני שינויים רדיקליים שיסבו, בסופו של דבר, יותר נזק מאשר תועלת. לכאורה, שמרנות כשימור מצב קיים היא עמדה העיוורת לסוגיה הנדונה – מה שעשוי ליצור מתחים מסוימים עם השמרנות כ'ערכים שמרניים', כאשר המצב הקיים אינו משקף ערכים כאלה".[26]

אכן ליבת התפיסה השמרנית היא "כי יש לתעדף שימור של הקיים על פני הריסתו והמרתו בחדש".[27] לפי התפיסה השמרנית, יש לקדם שינויים "בהדרגה, צעד אחר צעד, באופן המאפשר הסתגלות מחדש של כל המערכות הרלוונטיות".[28] "הכלי השמרני לתיקון המציאות הוא הרפורמה – שינוי קטן במסגרת אבולוציה בקצב של עקב בצד אגודל" כותב שאולי שארף.[29] ואדגיש: אבולוציה ולא רבולוציה. "הנפת דגל השמרנות", מציין בצדק בנימין שוורץ, "פירושה התנגדות עקרונית למהפכנות".[30] אכן, שמרנות היא אנטי מהפכנות. אך שוורץ אינו צודק לדעתי בציינו כי "האפשרות להעביר אפילו את חוק יסוד הלאום בעין הביקורת השיפוטית" היא מהפכנית.[31] ולא היא, כי אם דווקא שמרנית. אם זרם השמרנות גורס כי "יש לתעדף שימור של הקיים על פני הריסתו והמרתו בחדש",[32] הרי שדוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי מבקשת לעשות בדיוק את זה: לשמר את הסדר החוקתי הקיים ולמנוע את הריסתו והחלפתו בסדר חוקתי חדש. כדי להבין את אופיה השמרני של הדוקטרינה יש לחזור לבסיס.  

לפי התאוריה של הגבלות על הסמכות לתקן את החוקה, העקרונות היסודיים והמחויבויות המבניות העמוקות ביותר הניצבים בבסיס המסמך החוקתי מציבים גבולות לשינויים חוקתיים. תאוריה זו מנחה אותנו אפוא לחפש את אמת המידה המהותית לבחינה האם שינוי חוקתי (חוקי או לא) הוא מהפכני.[33] בבסיסה, תאוריה זו היא שמרנית. היא שמרנית בדיוק משום שתכליתה המרכזית היא שימור ליבת ערכים חוקתיים מסוימים. כל סדר פוליטי מוקם עם מטרה ברור לשמר עצמו. וכך גם בישראל. ״נצחיותה – של מדינת ישראל מהווה עובדת יסוד קונסטיטוציונית״, נכתב בע"ב ירדור.[34] משכך, התכלית המרכזית של הגבלות על הסמכות לבצע שינויים חוקתיים (בין אם הגבלות אלו הן מפורשות בחוקה או משתמעות ממנה) היא שימור הערכים הקונסטיטוטיביים של הסדר החוקתי. זהו אותו "נתון קונסטיטוציוני", עליו דיבר הנשיא אגרנט בפסק הדין בעניין ירדור, מעין הנחת יסוד עליה מבוסס הסדר החוקתי.[35]

אז נכון, אם מתמקדים רק בהיבט של יחסי הכוחות בין הרשויות, אז ודאי שדוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי היא "אקטיביסטית" במובן זה שהיא נותנת לבית המשפט סמכות רבה. ועל בית המשפט להשתמש בסמכות זו בזהירות ובריסון, כפי שארחיב בהמשך. אך במבט עמוק יותר, המתעלה מעבר לדיון שטחי זה, הדוקטרינה היא שמרנית מאין כמוה. היא מבקשת לעשות בדיוק את מה שהשמרנות מבקשת – למנוע שינויים מהפכניים ולשמר את הקיים.

אגב, זוהי גם הביקורת העיקרית נגד הדוקטרינה – שהיא מנסה לשמר את ליבת הסטטוס־קוו החוקתי כנגד שינויים, גם נגד שינויים "פרוגרסיביים", או כאלו שנורמטיבית עדיפים על הסדר הקיים. דוקטרינת התיקון החוקתי היא content neutral; היא אינה מבקשת לשמר דווקא ערכים מסוימים אלא את ערכי היסוד של כל סדר חוקתי יהיו ערכיו אשר יהיו. חשבו למשל על ביקורתו של מאזן מסרי נגד ההגנה על עקרונות ה"יהודית ודמוקרטית" כערכים שהכנסת לא יכולה לשנות מליבתם באמצעות הסמכות המכוננת. זו אינה ביקורת שמרנית אלא דווקא ביקורת פרוגרסיבית: בראייתו, ההגבלות המשתמעות על שינוי ערכה היהודי של המדינה הן פוגעניות ואינן שוויוניות. הן יוצרות היררכיה בין היהודים ללא־יהודים ומדירות אוכלוסייה נרחבת מהבודי פוליטיק במדינה.[36] הגבלה כזו תמנע או למצער תגביל קידום לחברה שוויונית יותר. בביקורתו, מסרי תוקף את התפיסה השמרנית הגלומה בדוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי. לפיכך, אותם "שמרנים" המתנגדים לתפיסה לפיה ליבת עקרונות היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית מוגנת מפני שינוי אינם שמרנים כלל וכלל. הם רדיקלים. שמרנים רדיקלים אם תרצו.[37]

ריסון שיפוטי ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי

ה"שמרנים", בתגובה, יטענו כי אינם חוששים ממניעת שינויים מהפכניים בסדר החוקתי אלא מעצם מתן הסמכות לבית המשפט למלא תוכן בערכים החוקתיים העומדים בבסיס החוקה. כלומר, השאלה המרכזית עבורם היא "מי יקבע?". לפי מחשבה זו, מדוע לתת דווקא לבית המשפט את הסמכות להכריע מהם ערכי היסוד של השיטה מהם אין לסטות? החשש הוא שבית המשפט יקדם או ינסה להגן על ערכים הנחזים בעיניו כנכונים באצטלה של "ערכי יסוד" או "עקרונות יסוד של השיטה" מבלי שערכים אלו אכן כאלו או מבלי שעובדו בתהליך של חוכמת הדורות לפי האתוס "השמרני" (ובכך למעשה "יכפה" על הציבור ערכים). יותר מכך: אף אם המכונן או המחוקק עצמו הוא זה שיקבע שערכי המדינה כ"יהודית ודמוקרטית" הם ערכי היסוד של השיטה (כפי שאכן נקבע במספר דברי חקיקה[38]), כיצד ניתן לסמוך על בית המשפט שלא ייתן למושגים אלו פרשנות רחבה מאוד שתחסום לא רק "שינויים מהפכניים בחוקה" אלא גם שינויים חוקתיים לגיטימיים שהגוף המכונן – המייצג את הריבון טוב יותר מבית המשפט – תומך בהם?[39]

ביקורת זו, לפיה אנחנו לא סומכים על שופטים שיידעו לזהות בצורה נאמנה מתי שינוי חוקתי חורג מהמבנה הבסיסי של הסדר החוקתי או מעקרונות היסוד שלו אינה קטלנית כלפי הדוקטרינה. להיפך, היא מקבלת את הנחת היסוד שלה אך מודאגת מהפעלה לא זהירה או שגויה של הסמכות בידי בית המשפט. ואם כך, הוויכוח הוא ויכוח מסדר שני: עד כמה בית משפט שמפעיל ביקורת על תיקונים חוקתיים צריך לנקוט בריסון שיפוטי ובהנסגת שיקול הדעת כדי להימנע מהתערבות בשינוי חוקתי שאינו חותר תחת עקרונות היסוד של השיטה. במילים אחרות, ייתכן שמנקודת מבט שמרנית, הפתרון לבעיה אינו דחיית הדוקטרינה אלא אימוץ ריסון שיפוטי רב ביישום.

אכן, זהו ממילא המצב. מבלי להרחיב יתר על המידה בעניין זה,[40] ההפעלה של הדוקטרינה מחייבת ריסון שיפוטי שבא לידי ביטוי במספר היבטים מרכזיים: ראשית, בגזירת עקרונות היסוד של החוקה מכוח תאוריה פרשנית המגבילה את שיקול הדעת השיפוטי;[41] שנית, באימוץ כלל "פרשנות בהתאם לחוקה" ובהפעלת מאמץ פרשני, ככל הניתן, לתת לתיקון החוקתי העומד לבחינה פרשנות העולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של החוקה; שלישית, במתן פרשנות מצמצמת לערכים המוגנים מפני שינוי לפיה זוהי ליבת הערך המוגנת מפני ולא היקפו המלא. אין משמעה של דוקטרינת התיקונים החוקתיים הלא־חוקתיים סטגנציה חוקתית. גם ערכי היסוד של הסדר החוקתי יכולים לעבור שינויים באמצעות תיקונים חוקתיים (וכך ראוי!) כל עוד ליבתם – המהווה את ליבת הזהות החוקתית – נשמרת. רביעית, ולבסוף, באימוץ סטנדרט התערבות שמתיר תיקונים לערכי היסוד אך לא שלילה יסודית שלהם (fundamental abandonment).[42] כלומר, התערבות שיפוטית תהא רק כאשר תיקון לחוקה פוגע בליבת עקרונותיה הבסיסיים של החוקה, חותר תחת תנאי הקיום המינימאליים שלהם, ולמעשה מחליף את החוקה בחדשה.[43] כללים אלו יבטיחו שפיקוח שיפוטי על תיקונים חוקתיים ייעשה בריסון וכי התערבות שיפוטית בתיקונים לחוקה תתקיים, אם בכלל, רק במקרים חריגים ויוצאי דופן. בד בבד, הפעלה שיפוטית זו של הדוקטרינה מגשימה את התכלית השמרנית של הדוקטרינה – התנגדות לשינויים מהפכניים.

שמרנים ונדידת הדוקטרינה מגרמניה להודו

כדי להבין את השמרנות הגלומה בדוקטרינה, ניתן להתמקד בהגבלות מפורשות בחוקה המגבילות את האפשרות לשנות ערכים, מוסדות או כללים חוקתיים מסוימים (מה שמכונה – באופן שגוי לטעמי – "פסקאות נצחיות"[44]). הגבלות אלו מגינות על ליבה בלתי ניתנת להפרה (inviolable core) המבטיחה את קביעותה ושימורה של החוקה נגד שינויים העשויים להרוס את הגרעין החיוני שלה או לגרום לשבר בסדר החוקתי עצמו. הוראות אלו, כפי שאולריך פרויס טוען: “Define the essential elements of the foundation myth. In other words, they define the collective ‘self’ of the polity – the ‘we the people.’”.[45] כך, למשל, כאשר הוראות אלו מגינות על הדמוקרטיה או על זכויות אדם, הרעיון בבסיסן הוא זה של 'דמוקרטיה מתגוננת' – הן מתייחסות לחשש שדמוקרטיה ללא גבולות תאפשר את הריסתה בכלים דמוקרטיים.[46] הגבלות אלו הן תוצר הניסיון של החוקתיות המערבית ליצור הגנות לשימור הדמוקרטיה החוקתית נגד כרסום סמכותני או אפילו השתלטות טוטאליטרית.[47] לכן, הוראות אלו משקפות מה שאני מכנה "תיקונופוביה" (Amendophobia) – הפחד שהליך התיקון החוקתי ינוצל לרעה כדי לחתור תחת ערכי היסוד של החברה והמדינה. במובן זה, הגבלות על שינויים חוקתיים מבקשות למנוע שימוש לרעה של המערכת על ידי מנהיגים,[48] וגם להוות מנגנון של מחויבות מראש (pre-commitment) של העם עצמו נגד חולשותיו וגחמותיו.[49] בלשונו של יון אלסטר, הקביעה כי ערכים חוקתיים מסוימים מוגנים מפני תיקון חוקתי היא "ההגנה המושלמת נגד פזיזות אימפולסיבית".[50]

בכתיבתו של קרל שמיט, המשפטן השמרן המפורסם של ויימאר, ניתן למצוא גישה מוקדמת לתפיסה לפיה קיימות הגבלות מהותיות על הסמכות לתקן את החוקה. כפי ששמיט ציין בשנת 1928 בספרו תאוריה חוקתית, גבולות הסמכות לתקן את החוקה נובעים מהמושג "שינוי חוקתי" כפי שיש להבינו. עבור שמיט, שינוי חוקתי הוא מוצדק רק תחת ההנחה ש"הזהות וההמשכיות של החוקה" נשמרות.[51] לא ניתן לטעות בשמרנותו של שמיט.[52] באופן אירוני, בהינתן תרומתו למשטר הנאצי, התאוריה של שמיט סיפקה מטען תאורטי לבית המשפט החוקתי הגרמני של אחרי מלחמת העולם השניה להחלטה לאמץ את דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי.[53] בגרמניה, הדוקטרינה מתבססת על עיגון טקסטואלי מפורש: חוק היסוד עצמו שכונן בשנת 1949 קבע בסעיף 79(3) הגבלה מפורשת על תיקונים חוקתיים שלא מאפשרת פגיעה בעקרונות היסוד של גרמניה כדמוקרטיה חוקתית.[54] הגבלה זו הפכה לאבן היסוד של ההכרה של בית המשפט החוקתי לאחר מלחמת העולם השניה כי יש בידיו הסמכות לבטל אף תיקונים לחוקה החותרים תחת הזהות החוקתית המוגנת בפסקת "הנצחיות" (וזאת בלי עיגון מפורשת לסמכות ביקורת שיפוטית זו). מהלך זה נדד להודו ועם הזמן השפיע על הפיתוח הפסיקתי שם. בהתאם לתאוריה ששינוי חוקתי לא יכול להרוס את החוקה, בית המשפט העליון של הודו הלך בעקבות הדוגמה הגרמנית והקנה לעצמו את הסמכות לפקח על שינויים חוקתיים המשפיעים על עיקרי המשטר.[55] ההקשר לאימוץ הדוקטרינה היה גם הוא שמרני: התנגדות לרפורמות אגרריות של הממשל שביקשו לפגוע בזכות לקניין.[56]

הרציונל מאחורי תורת ההגבלות על הסמכות לתקן את החוקה הוא שתיקונים חוקתיים מסוימים עשויים להיות לא חוקתיים בדיוק מפני שהם מבקשים לעשות יותר מ"רק לשנות" את החוקה: הם מבקשים לשנות מעיקרה את הזהות החוקתית, ולמעשה להחליף את החוקה בחוקה חדשה. כיוון שפעולה זו שמורה לעם בהפעילו את הסמכות המכוננת הראשונית ולא לסמכות המוגבלת יותר לתיקון החוקה, פעולה זו עשויה להיתפס כאולטרה וירס, חריגה מסמכות. כפי שבית המשפט החוקתי הגרמני הפדראלי ציין בפרשת אמנת ליסבון, הפרת הזהות החוקתית חותרת תחת הסמכות המכוננת שלא העניקה את המנדט לשלול את הזהות החוקתית. [57]

דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי מבקשת לשמר ליבה של זהות חוקתית ולמנוע (או לכל הפחות) להגביל שינויים חוקתיים מהפכניים. זוהי תפיסה שמרנית במהותה.

על הקשר בין סלידתו של השמרן משינויים ושמירה על הזהות עמד הפילוסוף הבריטי השמרן והחשוב מייקל אוקשוט:

"הרי שינוי הוא איום על הזהות, וכל שינוי מסמל כליה. אולם זהותו של אדם (או זהותה של קהילה) איננה אלא הישנות רצופה של מאורעות קונטינגנטיים, וכל אחד מהם נתון לחסדי הנסיבות וחשיבותו נקבעת בהתאם למידת מוכרותו. הזהות איננה מבצר שבתוכו באפשרותנו להסתתר. הדרך היחידה שיש בידנו כדי להגן עליה (כלומר, על עצמנו) מפני כוחות השינוי העוינים, נמצאת במישור הרחב של ניסיוננו. לשם כך עלינו להעביר את המשקל אל הרגל שעמידתה איתנה יותר לעת עתה, להיאחז בכל אותם דברים מוכרים אשר אינם נמצאים בסכנה מיידית, וכך להטמיע את החידושים בלי לשכוח מי אנחנו".[58]

 דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי מאפשרת להטמיע שינויים חוקתיים בלי לשכוח את ליבת הזהות החוקתית.

שמרנים אמריקאים ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי

גם בהיסטוריה החוקתית של ארצות הברית, תומכי רעיון ההגבלות המשתמעות על הסמכות לתקן את החוקה הגיעו מקרב הוגים "שמרנים". למעשה ראשית התפיסה המודרנית של הגבלות משתמעות על תיקונים חוקתיים מקורה בארצות הברית. סעיף 5 לחוקה האמריקאית קבע שתי הגבלות מפורשות על הסמכות לתקן חוקה: הראשונה, שנוסחה כסעיף שקיעה (sunset clause), אסרה על ביטול הסחר בעבדים לפני שנת 1808; והשניה, הקיימת עד היום, אוסרת על שלילת  נציגות שווה בסנאט של מדינה ללא הסכמת אותה המדינה. 

הדיון החוקתי האמריקאי בנוגע להיקף הסמכות לתקן את החוקה כמעט ולא נגע לשתי הגבלות מפורשות אלו אלא ביחס לשאלה האם קיימות, בנוסף, הגבלות משתמעות כלשהן על תיקונים חוקתיים. בקונגרס האמריקאי הראשון, רוג'ר שרמן השמרן (אותו תיאר תומאס ג'פרסון כ"איש שמעולם לא אמר דבר שטותי בחייו"[59]) טען שיש הבחנה בין הסמכות עליה מבוססת החוקה לבין הסמכות עליה מתבססים התיקונים החוקתיים. הראשונה מבוססת על העם ואילו השניה נובעת מהמסמך החוקתי ועל כן מוגבלת כך שאינה יכולה להרוס את החוקה ממנה היא יונקת את סמכותה.[60]

גישה זו, המבחינה בין סמכות מכוננת ראשונית וסמכות מכוננת משנית, עומדת בבסיס דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי. בפסק הדין בעניין Dodge v. Woolsey שופט בית המשפט העליון האמריקאי וויין (Wayne) אימץ עמדה דומה בציינו כי הסמכות לתקן את החוקה היא סמכות מואצלת המופעלת על ידי נציגים ולכן מוגבלת.[61] עמדה זו נזנחה מאוחר יותר בפרשת Dillon v. Gloss כאשר בית המשפט העליון קבע שבאשרור תיקונים לחוקה, העם – שהוא מקור הסמכות – מאשר את התיקון באמצעות נציגיו, ולכן אשרור כאמור מבטא את רצון העם.[62]

שמרן נוסף – המדינאי אדוארד אברט (Edward Everett) ביטא את אחד מהטיעונים הנלהבים ביותר בזכות הגבלות משתמעות על הסמכות לתקן את החוקה בנאום שנשא בבית הנבחרים בשנת 1826, ולפיו תיקונים לחוקה חייבים לעלות בקנה אחד עם הוראותיה היסודיות. [63] אחרי שבחן את ההגבלות המפורשות הכלולות בסעיף 5, אברט המשיך לטעון שחייבות להיות, נוסף על ההגבלות המפורשות, גם הגבלות אינהרנטיות המשתמעות מן החוקה על היקפם של תיקונים חוקתיים ולפיהן תיקונים לחוקה לא יכולים לשנות את ההוראות היסודיות של החוקה אלא לכל היותר לשפר את הפעלתן. [64]

גישה שמרנית זו פותחה בהמשך, והפכה לטיעון מרכזי עבור אלו שסברו כי לא ניתן באמצעות תיקונים חוקתיים להרוס את האיחוד או את המדינות עצמן, או להתערב בריבונותן.[65]

בספרו Discourse on the Constitution and Government of the United States, שפורסם זמן קצר לאחר מותו בשנת 1850, ג'ון קלהוּן (John Calhoun), טען בזכות הגבלות משתמעות על הסמכות לתקן את החוקה. "אם תיקון", הוא כתב, "אינו עולה בקנה אחד עם מאפייני החוקה והתכליות לשמן נוסדה, או עם אופי המערכת", או אם "ישנה באופן רדיקלי את מאפייני החוקה, או את אופי המערכת", אזי סמכות התיקון תחרוג מסמכותה.[66] קלהון הבחין בין הסמכות לכונן חוקה לבין הסמכות המחוקקת המואצלת; רק הראשונה היא ריבונית.[67] וקלהון, קוראות וקוראים נכבדות ונכבדים, אינו איזה פוסט־מודרניסט פרוגרסיבי. מדובר בנציג הבולט של מדינות הדרום בממשל האמריקאי במחצית הראשונה של המאה התשע־עשרה. פוליטיקאי והוגה דעות שמרן עליו נכתב לאחרונה במאמר ב־The American Conservative כי שמרנים רפובליקנים כיום יכולים למצוא הדרכה אצלו.[68]

בשנת 1893, תומאס קולי (Thomas Cooley), המשפטן הדגול והשמרן,[69] טען שישנן הגבלות אינהרנטיות על המחוקק, בעיקר העקרונות המונחים ביסוד החוקה הפדראלית מהווים הגבלה משתמעת המונעת את תיקונה הרדיקלי של החוקה. תיקונים לחוקה, הוא התעקש, אינם יכולים להיות מהפכנים; אלא  חייבים להיות הרמוניים עם הגוף החוקתי ועם רוח החוקה.[70] שש שנים מאוחר יותר, המשפט ג'ורג' קרטיס (George Curtis), המוגדר כשמרן,[71] טען גם הוא בזכות הגבלות משתמעות על סמכות התיקון החוקתי.[72]

הדיון האמריקאי בדבר מגבלות משתמעות על הסמכות לתקן את החוקה זכה לפריחה בשלושת העשורים הראשונים של המאה העשרים. כך, למשל, מלומדים שונים טענו כי תיקון לחוקה לא יכול לשנות באופן יסודי את מבנה הממשל;[73] בעוד שאחרים הגנו על העמדה שסמכות התיקון החוקתי אינה מוגבלת, לכל הפחות אינה מוגבלת על ידי הגבלות מעבר לאלו המנויות מפורשות בחוקה, וכי זכותו של העם לשנות את סולם הערכים שלו כוללת גם את היכולת לשנות אפילו הוראות חוקתיות יסודיות וחשובות.[74]

במיוחד חשוב לציין שלושה חוקרים: ארתור מאצ'ן ג'וניור ((Arthur Machen, Jr. טען שתיקון חייב להיות תיקון ממש ולא החלפה של החוקה בחוקה חדשה הנחזית כתיקון חוקתי. [75]ג'ורג' סקינר (George Skinner) סבר שתיקון לא יכול לחרוג מהמבנה ומתכלית החוקה המקורית וכי המבנה והאופי הבסיסי של הממשל (בדומה לדוקטרינת המבנה הבסיסי בהודו) אינם ניתנים לשינוי.[76] לבסוף, ויליאם מרבורי (William Marbury) טען שסמכות התיקון החוקתי אינה כוללת את הסמכות להרוס את החוקה (בדומה לתפיסתו של שמיט) או את הסמכות לחוקק חוקים רגילים. [77] תפיסה זו דומה לתפיסתה של השופטת דפנה ברק־ארז בבג"ץ שפיר: "שימוש לרעה בחוק יסוד מבחינה זו יהא, ככלל, מצב שבו נעשה ניסיון להכתיר בכותרת חוק יסוד הסדר המבקש 'לפלוש' באופן מובהק לתחומיה של אחת מרשויות אלה [הרשות המבצעת, הרשות השופטת והרשות המחוקקת – י"ר]"[78]. אני מציין בנפרד את שלושת המשפטנים הללו – מאצ'ן, סקינר ומרבורי, שפיתחו ותמכו ברעיון ההגבלות המשתמעות על הסמכות לתקן את החוקה – שכן הם הוגדרו מפורשות בספרות כ"שמרנים" ביחס לתפיסתם בנוגע לגבולות השינוי החוקתי.[79] מי שתומך בהגבלות על היקף היכולת להביא לשינויים חוקתיים הוא שמרן.

לסיכום: מאהרן ברק לאדמונד בֶּרְק

התאוריה של תיקון חוקתי לא־חוקתי מכירה בהגבלות על הסמכות לתקן את החוקה – ואף בסמכותו של בית המשפט לבטל תיקונים חוקתיים מהפכניים, אך מנגד מורה לבתי המשפט להפעיל ריסון שיפוטי ולהשתמש בסמכות יוצאת דופן זו בזהירות ובמקרים נדירים בהם ליבת ערכי היסוד נזנחת. זו, אגב, גם העמדה שהובעה בבג"ץ חוק יסוד הלאום. כפי שכתבה הנשיאה חיות: "בהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי, אני סבורה כי המגבלות החלות על הרשות המכוננת הן, כאמור, צרות ביותר, ונוגעות למצבים חריגים של שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה".[80]

פרופ' אהרן ברק אוחז בעמדה דומה. הוא ביקש בכתיבתו האקדמית, והן באמירותיו כשופט, להגן על ליבת הסדר החוקתי של ישראל כיהודית ודמוקרטית, אף מפני שינויים חוקתיים. לפי הנשיא ברק, גם כשהכנסת אוחזת בסמכות המכוננת זו אינה כל יכולה. "יש מקום לתפישה" ציין, "כי חוק או חוק־יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם".[81] גם לפי פרופ' ברק המגבלות החלות על הסמכות המכוננת הן צרות מאוד: "הכנסת לא הוסמכה לפגוע 'בליבת הדמוקרטיה, ובדרישת המינימום לאופייה של מדינה כדמוקרטית'. בדומה, היא לא הוסמכה לפגוע בליבת היותה של ישראל מדינה יהודית ובדרישות המינימום לאופייה זה".[82] ברק מתמקד אפוא בליבת הערכים ולא בשוליים.[83] זוהי אמת מידה מקלה, אולי מקלה מדי (בוודאי ביחס לדוקטרינות דומות החלות במשפט ההשוואתי). היא מתירה אף שינויים חוקתיים הפוגעים או משנים את עקרונות היסוד של הסדר המשפטי כל עוד הגרעין הליבתי נשמר. וזה העיקר לענייננו: התאוריה של פרופ' ברק מבקשת להגן על ליבת עקרונות היסוד של הסדר החוקתי מפני שינויים מהפכניים. זוהי עמדה שמרנית פר אקלנס.

ומא. ברק אחד ל־א. ברק אחר. אדמנד בֶּרְק נחשב לאבי המחשבה השמרנית המודרנית. בעיקר, מפורסמת קריאתו האנטי־מהפכנית שבאה לידי ביטוי בספרו מחשבות על המהפכה בצרפת.[84] לדעת בֶּרְק "מהפכה היא מעשה המחייב התנצלות. לחולל מהפכה פירושו לערער את מצבה הישן של ארצנו, וטעמים של שגרה אין בהם משום צידוק למעשה אלים שכזה".[85]  בֶּרְק סבר כי יש לשמר את מה שניתן מהדורות הקודמים ולהעביר הלאה לדורות הבאים: "בני עמה של אנגליה יודעים היטב כי רעיון הירושה ממציא להם עיקרון בטוח של שימור, ועיקרון בטוח של מסירה, בלי להוציא כלל עיקרון של שיפור".[86] בהתאם לתפיסתו של ברק, שינוי וסטייה ממנהג הדורות הקודמים חייבים להיות הדרגתיים. הוא אינו מתנגד לשינויים אך סבור שאלו צריכים להיות כדי לתקן ולא להרוס ולהתחיל מחדש: "לא אגרוס ששום שינוי אינו בא בחשבון; אבל אפילו אשנה, יהיה זה על־מנת לשמר".[87]

זו בדיוק התאוריה של תיקון חוקתי לא־חוקתי המגובה גם בתפיסה טקסטואלית. המילה תיקון מגיעה מהמילה הלטינית ēmendāre – לתקן, לשפר, להסיר כשלים. אך מילה זו מניחה מראש שהשלם נשמר. כך, כאשר אני מגיש רשימה לבלוג של ICON-S, ועורכת הבלוג החרוצה והקפדנית אומרת שעליי "לתקן את הרשימה", היא אינה מתכוונת שעלי לזרוק את הרשימה "הַסַּלָּה" כביטויו של השופט זילברג,[88] ולכתוב רשימה חדשה, אלא שעלי לשמור על הרשימה בעיקרה אך לשפרה. וכך ביחס לתיקון חוקתי. תיקון יכול לשנות את החוקה הקיימת אך אינו יכול להוות שינוי כה רדיקלי עד שמהווה החלפת החוקה בחוקה חדשה. התיקון חייב לפעול בגדרי גבולות הסדר החוקתי הקיים ועקרונותיו היסודיים.[89] טיעון טקסטואלי זה היווה חיזוק לאימוץ הגבלות משתמעות על הסמכות לתקן את החוקה במדינות שונות.[90]

בדיוק בדומה לדוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי, לפיה – הסמכות לתקן את החוקה אינה כוללת את הסמכות להרוס את החוקה,[91] בֶּרְק הבחין בין ביטול והרס גמור ובין שימור ותיקון.[92] כך, בֶּרְק כותב למהפכנים הצרפתים, "התחוקה שלכם, בזמן שמנועה הייתה מכם, אמנם נשתחקה וחרבה; אבל היו בידיכם כמה מחלקי חומותיה של טירה נאצלת ונישאה וכל יסודותיה. יכולתם לשפץ את החומות הללו; יכולתם לבנות על היסודות הישנים הללו. תחוקתכם נשארה תלויה ועומדת בטרם תושלם… אבל אתם בחרתם לנהוג כאילו מעולם לא עיצבו אתכם כחברה אזרחית, וכאילו צריכים אתם להתחיל בכול מחדש".[93] דוקטרינת המבנה הבסיסי נשענת על רעיון זה בדיוק – ישנם עקרונות יסוד, עמודי תווך, יסודות, עליהם המבנה החוקתי נשען. ניתן לשפץ את המבנה או להוסיף לו קומות. ואולם הרס יסודות אלו, או עמודים אלו – מוביל להרס המבנה החוקתי כולו.[94] כפי שבֶּרְק כותב "אשתדל שבמידת האפשר ייעשה השיפוץ בסגנונו של הבניין"[95] – שיפור ושימור ולא הרס.

התפיסה השמרנית של בֶּרְק באה לידי ביטוי גם ביחס הבין־דורי, המנוגד לדעתו של תומאס פיין. לפי פיין, כל דור שווה לדורות שקדמו לו,[96] ולכן שום דור לא יכול לכפות ערכים על הדורות הבאים – עמדה היוצאת נגד הגבלות על סמכותו המכוננת של העם. לעומת זאת, בֶּרְק יוצא נגד "רוח של חדשנות [ש]היא פרי של מזג אנוכי והשקפות מוגבלות. אנשים שמעולם אינם מביטים אחרו אל אבותיהם ולעולם לא ישאו עיניהם אל הדור הבא".[97] הוא רואה זכות בירושה אותה קיבלה החברה מהדורות הקודמים, כפי שברמק מסביר: "עלינו לאחוז בירושה שלנו כאסירי תודה ולגונן עליה מפני המבקשים לפגוע בה. מוסדות ונוהגים פוליטיים קיימים הם מתנה מן העבר שחובתנו להעביר, משומרת ומשופרת, אל העתיד. ההווה הוא אם כן בעיני בֵּרְק חוליה בשרשרת המקשרת עבר ועתיד. ברק המשיל את בני ההווה ל'בעלים זמניים וחוכרים' שאל להם לנהוג כ'אדונים גמורים'".[98] בֶּרְק "ראה עצמו" כמגן העבר, ההווה והעתיד מפני רדיקלים מהפכניים.[99] זוהי בדיוק התפיסה ההודית המבקשת להגן על המבנה הבסיסי או המאפיינים הבסיסים של החוקה, מפני תיקונים. כפי שבית המשפט העליון של הודו הכריז מפורסמות בהכירו בהגבלות המשתמעות מן החוקה על שינויים חוקתיים: “The Constitution is a precious heritage; therefore you cannot destroy its "identity.[100] יש לחוקה זהות חוקתית בסיסית אותה ירשנו מדורות העבר והיא מוגנת מפני שינויים מהפכניים.

עינינו הרואות: דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי היא שמרנית במהותה. ולאורך ההיסטוריה אלו שתמכו בדוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי היו ברובם – שמרנים. ה"שמרנים", בישראל, שיוצאים נגד דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, אינם שמרנים כלל וכלל. מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי מדינת ישראל כיהודית אינו שמרן. מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי המדינה כדמוקרטית אינו שמרן. הוא רדיקל המבקש לשנות מיסודו את הסדר החוקתי. הוא מבקש לצאת נגד היסודות עליהם הוקמה המדינה,[101] נגד קביעות שיפוטית שנפסקו מאז שנות השישים של המאה הקודמת בדבר עקרונות היסוד של השיטה,[102] ונגד ערכי יסוד שחברי הכנסת עצמם קבעו בדברי חקיקה שהם ערכי יסוד.[103]

אפשר לטעון שרעיון ההגבלות על האפשרות לתקן את החוקה הוא רעיון רע. יש בו היבטים אנטי־דמוקרטיים, הוא מעצים את סמכותו של בית המשפט על חשבון הרשויות הפוליטיות, הוא מגביל יכולת שינוי בדרכים שלוות ולכן עשוי לעודד פעילות אלימה או לבר־חוקתית, ועוד.[104] כל אלו טיעונים רציניים וחשובים.[105] אך קשה לטעון שהדוקטרינה אינה שמרנית. השמרן המשפטי הוא דווקא מי שתומך בדוקטרינה כי הוא מבקש לשמר את עקרונות היסוד של הסדר החוקתי, להגן על הזהות החוקתית כנגד שינויים מהפכניים.

דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי כפי שהצגתי אותה (וכפי שבאה לידי ביטוי בפסיקת בג"ץ בעניין חוק יסוד הלאום), מצליחה ליישב בין שתי הדאגות של אדמונד בֶּרְק: ההגנה המצומצמת לליבת ערכי היסוד מאפשרת לעם (באמצעות נציגיו) לעשות שינויים בערכי היסוד שלו כאמצעי לשימור; ובה בעת, ההגנה על הזהות החוקתית מזכירה לכל דור שהוא אינו עצמאי, אלא מחובר לעבר.[106]


יניב רוזנאי הוא פרופ' חבר וסגן דיקן, בית ספר הארי רדזינר למשפטים, ומנהל אקדמי משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן. אני מודה מקרב לב (לפי סדר אלפבתי) לד"ר אלעד גיל, לד"ר נדיב מרדכי, לפרופ' סוזי נבות, לד"ר שאולי שארף, ולאסף שגיב על הערות מעולות, וכן ולאביתר אילון על סיוע בעריכה. תודה מיוחדת לעורכת הבלוג שני שניצר, על עבודת עריכה יוצאת מן הכלל.

אזכור מוצע: יניב רוזנאי "שמרנות רדיקלית ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי" ICON-S Essays: חיבורים במשפט הציבורי א 1 (2022).


[1] Samuel P. Huntington, Conservatism as an Ideology, 51 Am. Pol. Sci. Rev. 454, 461 (1957).

[2] חגי שלזינגר הבחין בין "ערכים המזוהים כערכים שמרניים, לבין שמרנות כשימור המצב הקיים". אני מתמקד בשמרנות במובנה השני – "כתפיסה הרואה ערך בשימור המצב הקיים, כשלעצמו, על פני שינויו… [ה]מבוססת על הדגשת החשיבות של יציבות חברתית והחשש מפני שינויים רדיקליים". חגי שלזינגר "ריבוי הפנים של השמרנות הישראלית ודילמת התקדים הפרוגרסיבי" ICON-S-IL Blog‏ (13.3.2022).

[3] ראו בג"ץ 5555/18 ח"כ אכרם חסון נ' הכנסת (נבו 8.7.2021) (ברשימה זו: בג"ץ חוק יסוד הלאום). בג"ץ חוק יסוד הלאום הכיל בתוכו 14 עתירות נוספות: בג"ץ 5624/18 פרופ' ריאד אגבאריה נ' כנסת ישראל, בג"ץ 5741/18 מפלגת מרצ נ' כנסת ישראל, בג"ץ 5742/18 עו"ד מורסי אבו מוך נ' כנסת ישראל, בג"ץ 5851/18 חסן הייב נ' כנסת ישראל, בג"ץ 5866/18 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' כנסת ישראל, בג"ץ 6066/18 רפיק חלבי נ' כנסת ישראל, בג"ץ 6622/18 עו"ד פיראס עזאם נ' כנסת ישראל, בג"ץ 6710/18 מריו טרקטינסקי נ' כנסת ישראל, בג"ץ 6939/18 גדי גבריהו נ' כנסת ישראל, בג"ץ 7256/18 עו"ד שקיב (שכיב) עלי נ' כנסת ישראל, בג"ץ 9027/18 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' כנסת ישראל, בג"ץ 9257/18 התנועה לטוהר המידות נ' כנסת ישראל, בג"ץ 4/19 סמי מיכאל נ' כנסת ישראל, בג"ץ 6/19 פרופ' מיכה אולמן נ' כנסת ישראל.

[4] רויטל חובל ונעה שפיגל "שקד מאיימת: אם בג"ץ יפסול את חוק הלאום תהיה מלחמה בין רשויות" הארץ (5.8.2018).

[5] אלון שוורצר "הדיון בבג"ץ על חוקיות חוק הלאום: נקודת שפל דמוקרטית" מידה (20.12.2020).

[6] דניאל פרידמן "עם האוכל בא התיאבון של בית המשפט העליון" Ynet‏‏ (31.12.2020). לטיעון לפיו אימוץ הדוקטרינה נעשה כמהלך אסטרטגי של בית המשפט, הבא למנוע תיקונים חוקתיים שיגבילו את כוחו, ראו שוקי שגב "מסך עשן: הדיון בחוק הלאום הוא הכנה לקראת פסילת פסקת ההתגברות" מידה (28.9.2018).

[7] שאול ירס "הדיון בבג"ץ על חוק יסוד הלאום: בין ישראל ותאילנד" פורום קהלת (7.1.2021).

[8] שמעון נטף "בג"צ מקדם את שינוי שיטת המשטר בישראל" פורום קהלת (24.12.2020).

[9] דוד פטר "בג"צ חוק הלאום: תפיסת עולם אינה תחליף לחוסר סמכות" פורום קהלת (23.12.2020).

[10] אביעד בקשי "לבג"ץ אין סמכות לפסול חוקי יסוד – גם כשהם לא ראויים" פורום קהלת (25.5.2021).

[11] נטעאל בנדל "בג"ץ דן בשידור חי בחוק הלאום; יו"ר הכנסת: התערבות של ביהמ"ש תהיה חסרת תוקף" הארץ (22.12.2020).

[12] ראו, למשל, יניב רוזנאי "פיקוח שיפוטי על חוקי היסוד – הגיוני ונדרש" גלובס (4.11.2020);  סוזי נבות ויניב רוזנאי "כן, דרושה ביקורת של העליון על חוקי יסוד" Ynet‏ (7.10.2018); יניב רוזנאי "תפקידו של בית המשפט" ישראל היום (26.12.2020); יניב רוזנאי "בג"צ חוק הלאום: בית המשפט כביטוי לקול העם" מקור ראשון (18.10.2018); סוזי נבות ויניב רוזנאי "בג"צ וחוק הלאום: אי התערבות מסוכנת מהתערבות" הארץ (16.12.2020); יניב רוזנאי "שקד, הכל התחיל הרבה קודם" הארץ (11.10.2018); יניב רוזנאי "מי יציל את הג'ינג'ים" הארץ (15.6.2019); יניב רוזנאי "ליצנות חוקתית: בג"ץ מנע את הפיכת חוקי היסוד לקרקס" גלובס (3.6.2021); יניב רוזנאי "האם ייתכן שחוק יסוד יהיה לא חוקתי?" גלובס (4.11.2019); יניב רוזנאי "'עקרונות יסוד של השיטה' – לא המצאה ישראלית" גלובס (21.6.2019); "המחלוקת על פסילת חוקי יסוד: נציגי העם אינם רשאים להרוס את החוקה" תקדין (15.11.2018) (ראיון עם לילך דניאל).

[13] עמדה זו שונה מעמדתו של פרופ' אהרן ברק לפיה בשני המעשים אוחזת הכנסת בסמכות מכוננת ראשונית (או מקורית); ומעמדתו של פרופ' קלוד קליין לפיה כאשר הכנסת מתקנת חוק יסוד היא פועלת כסמכות משנית (או נגזרת), ואילו כאשר היא מכוננת חוק יסוד חדש פועלת היא כסמכות מכוננת ראשונית. עמדתי קרובה יותר – אך שונה מעט – מזו של פרופ' אריאל בנדור, לפיה הן בכינון חוק יסוד חדש והן בתיקון חוק יסוד קיים פועלת הכנסת כסמכות מכוננת משנית (או נגזרת). פיתוח עניין זה חורג בהרבה מגבולות רשימה זו. על הגישות השונות, ראו אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" כבוד האדם וחירותו (צפוי להתפרסם); קלוד קליין "הסמכות המכוננת במדינת ישראל" משפטים ב 51, 54 (התש"ל); קלוד קליין "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו – הערכה נורמטיבית ראשונה" המשפט א 123, 126 (1993); קלוד קליין "בעקבות פסק־הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית־המשפט העליון" משפטים כח 341, 356 (1997); אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי־יסוד" ספר ברנזון כרך שני 119 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים 2000).

[14] בג"ץ חוק יסוד הלאום,לעיל ה"ש 3, בפס' 18 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[15] שם, בפס' 24 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[16] ראו בהפניות המוזכרות לעיל בה"ש 12. ראו גם יניב רוזנאי "תיקונים חוקתיים שאינם חוקתיים? כמה לקחים השוואתיים" חוקתיות, כינון חוקה וריבונות: מבט תיאורטי והשוואתי 104, 112–113 (אמל ג'מאל, נאוה זוננשיין ואמיר פאח'ורי עורכים 2020).

[17] Yaniv Roznai, Why There? Explanatory Theories and Institutional Features Behind Unconstitutional Constitutional Amendments in Asia, in The Law and Politics of Unconstitutional Constitutional Amendment in Asia 273 (Rehan Abeyratne & Bùi Ngọc Sơn eds., 2021).

[18] בג"ץ חוק יסוד הלאום, לעיל ה"ש 3, בפס' 34 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[19] טל שלו "סער במתקפה על הליכוד: 'זרם אנרכיסטי התשלט על המפלגה הגדולה ביותר'" וואלה (4.1.2022).

[20] דניאל פרידמן "מאקטיביזם שיפוטי למהפכה" השילוח 23 (ינואר 2021).

[21] אלון הראל "שמרנות במשפט" ICON-S-IL Blog‏‏ (6.3.2022).

[22] שגיא ברמק "לא ריסון שמרני ולא אקטיביזם פרוגרסיבי: תפקידו של בית המשפט בהשקפת העולם הליברטריאנית" ICON-S-IL Blog(16.3.2022).

[23] להרחבה על מוסד זה, ראו Sarah Hanley, The Lit de Justice of the Kings of France: Constitutional Ideology in Legend, Ritual, and Discourse (2014). להשוואה בין מוסד זה ובין תיקונים חוקתיים, ראו Georges Vedel, Schengen et Maastricht (à propos de la décision n°91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991), 8 Revue Française de droit administratif 173, 179 (1992) (“‘si les juges ne gouvernent pas, c’est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme Constituant peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts”).

[24] שאול שארף "בין תודעת שיפוט פרוגרסיבית לתודעת שיפוט שמרנית או הצעה (נוספת) להגדרת פעלתנות שיפוטית וריסון שיפוטי" ICON-S-IL Blog ‏‏(21.3.2022).

[25] שלזינגר, לעיל ה"ש 2.

[26] שם.

[27] הראל, לעיל ה"ש 21.

[28] אלון שלו "על השמרנות: הדרך לטוב האפשרי" השילוח 14 (2019).

[29] שאול שארף "חוקה שמרנית בישראל" בלוג רשות הרבים (2.3.2021).

[30] בנימין שוורץ "המערכה השמרנית על דמות ביהמ"ש העליון היא אנטי־מהפכנית" גלובס (27.6.2019).

[31] שם.

[32] הראל, לעיל ה"ש 21.

[33] על מהו שינוי חוקתי מהפכני, ראו Gary J. Jacobsohn & Yaniv Roznai, Constitutional Revolution (2020).

[34]  ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב־ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 386 (1965).

[35] שם. ראו גם Shlomo Guberman, Israel’s Supra-constitution, 2 Isr. L. Rev. 455, 458 (1967).

[36] Mazen Masri, Unamendability in Israel: A Critical Perspective, in An Unconstitutional Constitution? Unamendability in Constitutional Democracies 169 (Richard Albert & Bertil Emrah Oder eds., 2018).  לגישה עקרונית דומה, ראו Silvia Suteu, Eternity Clauses as Tools for Exclusionary Constitutional Projects, in The Law and Politics of Unconstitutional Constitutional Amendments in Asia ch. 14 (Rehan Abeyratne & Ngoc Son Bui eds., 2022).

[37] ראו אסף שגיב "המקרה המוזר של השמרנות הרדיקלית" הזמן הזה (מאי 2020).

[38] כמו, למשל, שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם (חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו; חוק־יסוד: חופש העיסוק), חוק־יסוד: הכנסת, חוק חינוך ממלכתי, התשי"ג–1953, וכללי האתיקה לחברי הכנסת.

[39] לגישה המשקפת את חששות אלו, ראו, למשל, שאולי שארף "זהירות – מדינת הלכה משפטית" ישראל היום (7.11.2018):

"הענקת סמכות ל־15 חברי 'מועצת חכמי המשפט' לדון באפשרות ביטול חוק יסוד הלאום, ובכך לעצב את ערכיה של המדינה, היא למעשה מתכון לכינונה של 'מדינת הלכה'. דמיינו כי ביום מן הימים יישבו בבית המשפט העליון שופטים שצביונה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית (או ליברלית) אינה עולה בקנה אחד עם תפיסת עולמם האישית. מה ימנע מהם לבטל חוקי יסוד אחרים, כגון חוק יסוד כבוד האדם וחירותו? במצב הדברים הקיים, שום דבר."

[40] להרחבה, ראו Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers ch. 8 (2017).

[41] אני הצעתי תאוריה פרשנית של "מבניות יסודנית" (foundational structuralism) הבוחנת את החוקה בקריאה הוליסטית כשלמות קוהרנטית. שם, בעמ' 217–218.

[42] זוהי, למשל, גישת בית המשפט החוקתי הגרמני, שקבע עוד בשנת 1970 בפרשת Klass לגבי פסקת הנצחיות הקיימת בחוק היסוד כי:

“This provision thus prohibits a fundamental abandonment of the principles mentioned therein. Principles are from the very beginning not ‘affected’ as ‘principles’ if they are in general taken into consideration and are only modified for evidently pertinent reasons for a special case according to its peculiar character… Restriction on the legislator’s amending the Constitution… must not, however, prevent the legislator from modifying by constitutional amendment even basic constitutional principles in a system-immanent manner”.

30 BVerfGE 1, 24 (1970). ראו תרגום לפסק הדין אצל Comparative Constitutional Law: Cases and Commentaries 659, 661-662 (Walter F. Murphy and Joseph Tanenhaus eds., 1977).

[43] השוו ל־Rosalind Dixon & David Landau, Competitive Democracy and the Constitutional Minimum Core, in  Assessing Constitutional Performance 268 (Tom Ginsburg & Aziz Huq eds., 2016).

[44] יניב רוזנאי "לא נצחיות אלא סמכות מכוננת מוגבלת" ICON-S-IL Blog‏‏ (18.6.2021).

[45] Ulrich K. Preuss, The Implications of “Eternity Clauses”: The German Experience, 44 Isr. L. Rev. 429, 445 (2011).

[46] לכן יש בהחלט קשר בין מנגנון "פסקאות נצחיות" ובין המנגנון של פסילת מפלגות. שניהם מכשירים המבקשים להגן על ליבת הזהות החוקתית. על קשר זה בדבר אי־חוקיות של מפלגות והגבלות על תיקונים חוקתיים עמד קרל שמיט כבר בספרו על לגאליות ולגיטימיות משנת 1932. Cark Schmitt, Legality and Legitimacy 47-50 (Jeffrey Seitzer trans. & ed., 2004). ראו גם אצל דיטריך קונרד, "אבי" דוקטרינת ההגבלות המשתמעות על תיקונים חוקתיים, בהודו Dietrich Conrad, Limitations of Amendment Procedures and the Constituent Power, Indian Y.B. Int’l Affs. 375 (1970). בהקשר הישראלי, שרון וינטל הקדיש חלק נרחב מעבודת הדוקטורט שלו לקשר בין סעיף 7א ובין פסקאות נצחיות (הוא מכנה שם את ס' 7א לחוק־יסוד: הכנסת כ"פסקת נצחיות משתמעת"). ראו שרון וינטל פסקאות נצחיות בחוקה: הסטנדרט הנורמטיבי המחמיר בכינון סדר חוקתי חדש פרק ראשון (חיבור לשם קבלת התואר "דוקטור למשפטים", האוניברסיטה העברית בירושלים 2007). לטיעון דומה, ראו גם Rivka Weill, On The Nexus of Eternity Clauses, Proportional Representation and Banned Political Parties, 16 Election L.J. 237 (2017). כמובן שס' 7א אינו פסקת נצחיות שכן הוא עצמו ניתן לתיקון.

[47] Evgeni Tanchev, Constitutional Safeguards of Legality and Legitimacy, in Openness and Transparency in Governance: Challenges and Opportunities 72, 81 (Michael Kelly ed., 2000).

[48] C.M. Fombad, Limits on the Power to Amend Constitutions: Recent Trends in Africa and Their Potential Impact on Constitutionalism, 6 U. Botswana L.J. 27, 57 (2007).

[49] Stephen Holmes, Passions and Constraint: On the Theory of Liberal Democracy 135 (1995).

[50] Jon Elster, Majority Rules and Individual Rights, in The Politics of Human Rights 120, 146 (Obrad Savic ed., 2002) (תרגום שלי).

[51] Carl Schmitt, Constitutional Theory 150 (Jeffrey Seitzer trans. & ed., Duke University Press 2008) (1928) (תרגום שלי). כמובן שעבור שמיט, מגן החוקה אינו בית המשפט אלא הנשיא. The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law ch.3 (Lars Vinx ed. & trans., 2015). יש לציין אולם שבאופן טבעי, כאשר בווימאר ביקורת שיפוטית לעניין חקיקה ראשית הייתה מצומצמת, ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה לא הייתה מוכרת. אנדרו אראטו מציין שאחד הדברים המעניינים לגבי ניתוחו של שמיט בדבר סמכות התיקון החוקתי המוגבלת היא שהוא מעולם לא דן באופן שבו על הגבלות אלו להיאכף. ראו Andrew Arato, Multi-track Constitutionalism beyond Carl Schmitt, 18 Constellations 324, 335–336 (2011).

[52] ראו Carl Schmitt, Stanford Encyclopedia of Philosophy (2010) )שם שמיט מתואר כ:  “a conservative German legal, constitutional, and political theorist. Schmitt is often considered to be one of the most important critics of liberalism…” ). ראו גם: John P. McCormick, Irrational Choice and Mortal Combat as Political Destiny: The Essential Carl Schmitt, 10 Ann. Rev. Pol. Sci. 315, 315 (2007) (המתייחס לשמיט כאל “the conservative Weimar jurist”).

[53] לתיאור ההבנה המשפטית של אותה תקופה, ראו Otto Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnormen? (1951); אוטו בכהוף נורמות חוקתיות לא חוקתיות (יניב רוזנאי עורך, צפוי להתפרסם בהוצאת רסלינג).

[54] Grundgesetz [GG] [Basic Law] (וראו גם תרגום לאנגלית: Basic Law for the Federal Republic of Germany).

[55] ראו Sudhir Krishnaswamy, Democracy and Constitutionalism in India: A Study of the Basic Structure Doctrine (2010).

[56] Golaknath v. State of Punjab, AIR 1967 SC 1643 (1967). עוד ראו, למשל, Upendra Baxi, Indian Supreme Court and Politics, ‘Prime Minister’s Election case’ 21 (1980) ( “It appeared to many as a conservative decision as it entrenched the right to property”).

[57] Lisbon Treaty Case, 123 BVerfGE 267, para. 218 (2009):

“From the perspective of the principle of democracy, the violation of the constitutional identity codified… in the Basic Law is at the same time an encroachment upon the constituent power of the people. In this respect the constituent power has not granted the representatives and bodies of the people a mandate to dispose of the identity of the constitution.”

[58] מייקל אוקשוט הרציונליזם בפוליטיקה 153 (אפרים פודובסקי עורך, ערן שועלי מתרגם 2011).

[59] Mark David Hall, Roger Sherman and the Creation of the American Republic 2 (2013) (תרגום שלי).

[60] Annals of Congress, House of Representatives, 1st Congress, 1st Session 735 (August 13, 1789), The Library of Congress:

"The Constitution is the act of the people, and ought to remain entire. But the amendments will be the act of the State Governments. Again, all the authority we possess is derived from that instrument; if we mean to destroy the whole, and establish a new Constitution, we remove the basis on which we mean to build". 

[61] Dodge v. Woolsey, 59 U.S. (18 How.) 331, 347-348 (1885).

[62] Dillon v. Gloss, 256 U.S. 368, 374 (1921).

[63]Edward Everett, Speech of Mr. Everett, on the Proposition to Amend the Constitution of the United States. Delivered in the House of Representatives, March 9, 1926 5 (Gales and Seaton,1826):

"… [T]he distinction still recurs, that to amend is one thing, essentially to change another. To amend is to make changes consistent with the leading provisions of the Constitution, and by means of which those leading provisions will go into happier operation. Can this be the same thing as to change… those essential provisions themselves?"

[64] שם, בעמ' 5–6 (ההדגשות במקור):

"… [O]ne of two propositions must be maintained: either that these two express limitations are the only limitations of the amending power, or, that there is a prior limitation of the amending power, growing out of the nature of the Constitution as a compact. Unless we admit the latter proposition, there is nothing to prevent [the majority required for amendments – י"ר]… from depriving the remainder of the States of any advantage they possess in those provisions of the Constitution, which guaranty the Federal equality, which was not to be touched without unanimous consent. Nay, sir, without this prior limitation of the amending power, there is nothing to prevent the only express limitation which now exists from being itself removed by way of amendment… I am therefore strongly inclined to think, that the principle of this implied limitation must always be consulted; that this must show us in each case how far our alterations may go, and that it does dictate to us that amendments must be confined to those changes which are necessary, not to alter the essential provisions of the Constitution, but to carry them into more perfect and happier operation".

[65] Charles G. Haines, Revival of Natural Law Concepts 228 (1930).

[66] John C. Calhoun, A Disquisition on Government And A Discourse on the Constitution and Government of the United States 300-301 (Richard K. Cralle ed., 1851) (תרגום שלי).

[67] C.E. Merriam, The Political Theory of Calhoun, 7 Am. J. Socio. 577, 590 (1902). כמובן שהיו מתנגדים לגישה זו, שסברו שסמכות התיקון אינה מוגבלת. ראו, למשל, John Norton Pomeroy, An Introduction to the Constitutional Law of the United States 72 (1868).

[68] Hunter Derensis, The Case For Minority Obstructionism, The American Conservative (Oct. 6, 2020).

[69] O. Douglas Weeks, Some Political Ideas of Thomas McIntyre Cooley, 6 Sw. Pol. & Soc. Sci. Q. 30, 31 (1925) (“he was essentially a conservative”). ראו גם, באופן כללי, Alan R. Jones, The Constitutional Conservatism of Thomas M. Cooley: A Study in the History of Ideas (1987).

[70] Thomas M. Cooley, The Power to Amend the Federal Constitution, 2 Mich. L.J. 109 (1893) (תרגום שלי).

[71] Cynthia Nicoletti, The Rise and Fall of Transcendent Constitutionalism in The Civil War Era, 106 Va. L. Rev. 1631, 1652-1653 (2020).

[72] 2 George Ticknor Curtis, Constitutional History of the United States 160-161 (1896).

[73] Everett P. Wheeler, Limit of Power to Amend Constitution, 7 A.B.A. J. 75 (1921); Sampson R. Child, Revolutionary Amendments to the Constitution, 10 Const. Rev. 27, 28 (1926); George Stewart Brown, The Perpetual Covenant in the Constitution, 219 N. Am. Rev. 30, 33 (1924); A.M. Holding, Perils to be Apprehended from Amending the Constitution, 57 Am. L. Rev. 481, 484–9 (1923); Selden Bacon, How the Tenth Amendment Affected the Fifth Article of the Constitution, 16 Va. L. Rev. 771, 777-778 (1930).

[74] H. Rottschaefer, Legal Theory and the Practice of Law, 10 Minn. L. Rev. 382, 393 (1926); William C. Coleman, Fifteenth Amendment, 10 Colum. L. Rev. 416, 424 (1910); Wm. L. Frierson, Amending the Constitution of the United States: A Reply to Mr. Marbury, 33 Harv. L. Rev. 659 (1920); George Washington Williams, What, If Any, Limitations Are There upon the Power to Amend the Constitution of the United States?, 62 Am. L. Rev. 529 (1928); Lester B. Orfield, The Scope of the Federal Amending Power, 28 Mich. L. Rev. 550 (1930); Lester Bernhardt Orfield, Amending the Federal Constitution 99, 103 (1942).

[75] Arthur W. Machen, Jr., Is the Fifteenth Amendment Void?, 23 Harv. L. Rev. 169 (1910).

[76] George D. Skinner, Intrinsic Limitations on the Power of Constitutional Amendment, 18 Mich. L. Rev. 213, 223 (1920).

[77] William L. Marbury, The Limitations upon the Amending Power, 33 Harv. L. Rev. 223, 225 (1919).

[78] בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פס' 23 לפסק הדין של השופטת ברק־ארז (נבו 23.5.2021). ההדגשה במקור.

[79] Clement E. Vose, Constitutional Change: Amendment Politics and Supreme Court Litigation Since 1900 343 (1972).

[80]  בג"ץ חוק יסוד הלאום, לעיל ה"ש 3, בפס' 28 לפסק הדין של הנשיאה חיות. ההדגשה במקור.

[81] הנשיא ברק בבג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 717 (2006). ראו גם הנשיא ברק בבג"ץ 4676/94  מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 28–29 (1996).

[82] אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 380 (2011).

[83] אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9, 36 (2018); וראו גם אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" ICON-S-IL Blog‏ (22.3.2020).

[84] אדמנד ברק מחשבות על המהפכה בצרפת (אהרן אמיר מתרגם 1999) (להלן: אדמנד ברק). ראו גם אצל קונור קרוז אובריאן "הליברל ששנא מהפכות: אדמונד ברק והלקחים מהמהפכה הצרפתית" מידה (16.7.2019).

[85] שם, בעמ' 158.

[86] שם, בעמ' 50.

[87]  שם, בעמ' 227. ראו גם שגיא ברמק "פולמוס בין ליברלים" השילוח 10, 172, 175 (2018) (ביקורת על ספרו של יובל לוין הפולמוס הגדול: כיצד החלה מלחמת הרעיונות בין הימין לשמאל (אביעד שטיר מתרגם 2018)).

[88] בג"ץ 35/48 מ. ברסלב ושות' בע"מ נ' שר־המסחר־והתעשיה, פ"ד ב 330, 334 (1949).

[89] Walter F. Murphy, Constitutions, Constitutionalism and Democracy, in Constitutionalism & Democracy: Transitions in the Contemporary World 3, 14 (Douglas Greenberg et al. eds., 1993).

[90] ראו, למשל בהודו ובבנגלדש: Kesavananda Bharati v. State of Kerala, AIR 1973 SC 1461  (פס' 1426–1427 לחוות הדעת של השופט Khanna, לעומת פס' 846 לחוות הדעת של השופט Ray); Anwar Hossain Chowdhury v. Bangladesh, 41 DLR 1989 App. Div. 165 (פס' 196 לחוות הדעת של השופט B.H. Chowdhury, פס' 336, 417 לחוות הדעת של השופט Shahabuddin). כמו כן בארצות הברית, בית המשפט העליון של קליפורניה קבע בשנת 1894 שמהמונח "תיקון" משתמע תוספת או שינוי שהם במסגרת המסמך החוקתי המקורי. Livermore v. Waite, 36 P. 424, 426 (Cal. 1894).

[91] Marbury, לעיל ה"ש 77, בעמ' 225; Schmitt, לעיל ה"ש 51, בעמ' 150.

[92] אדמונד ברק, לעיל ה"ש 84, בעמ' 160–161.

[93] שם, בעמ' 52–53.

[94] על האנלוגיה של בנין או בית בביקורת שיפוטית על שינויים חוקתיים, ראו Yaniv Roznai, When the Constitution is Like a House – Metaphors in Legal Reasoning, in Vienna Lectures on Legal Philosophy (Christoph Bezemek, Michael Potacs, & Alexander Somek eds., forthcoming).

[95] אדמונד ברק, לעיל ה"ש 84, בעמ' 227.

[96] Thomas Paine, Rights of Man, Common Sense, and Other Political Writings 91–2 (Mark Philip ed., 1998). (“every age and generation must be as free to act for itself … [I]t is the living, and not the dead, that are to be accommodated”).

[97] אדמונד ברק, לעיל ה"ש 84, בעמ' 50.

[98] ברמק "פולמוס בין ליברלים", לעיל ה"ש 87, בעמ' 176.

[99] שם.

[100] Minerva Mills v. Union of India, AIR 1980 SC 1789, 1798.

[101] כמו, למשל, החלטה 181 של עצרת האו"ם שקבעה מפורשות כי תוקם חוקה דמוקרטיה (G.A. Res. 181 (II) (Nov. 29, 1947)), וההכרזה על הקמת מדינת ישראל, ע"ר התש"ח 1, שעקרונותיה מבססים את אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה. ראו יניב רוזנאי "החלטה 181 והחוקה הדמוקרטית" גלובס (7.12.2019).

[102] עניין ירדור, לעיל ה"ש 34.

[103] ראו המקורות המנויים לעיל בה"ש 38.

[104] לטיעונים נגד הרעיון, ראו ליאב אורגד "חוקה נצחית?" ICON-S-IL Blog‏ ‏(16.6.2021).

[105] למענה נרחב לטיעונים שונים נגד הגבלות על תיקונים חוקתיים, ראו Yaniv Roznai, Necrocracy or Democracy? Assessing Objections to Constitutional Unamendability, in An Unamendable Constitution? Unamendability in Constitutional Democracies 29 (Richard Albert & Bertil Emrah Oder eds., 2018).

[106] אדמונד ברק, לעיל ה"ש 84, בעמ' 170, 181. על התאוריה החוקתית של בֶּרְק, ראו Martin Loughlin, Burke on Law, Revolution and Constitution, 29 J. Const. His. / Giornale di Storia Constituzionale 49 (2015).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: