[דבר העורכים: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא "בג"ץ הסבירות והנבצרות – פנינו לאן?". חלק מהדברים נאמרו בכנס שנערך במרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים שהוקדש לפסקי הדין. הסימפוזיון כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): פרופ' ליאב אורגד, גונן אילן וגל רוזיליו, פרופ' אייל גרוס, עו"ד דינה זילבר, פרופ' משה כהן אליה, פרופ' דורון מנשה וד"ר איל גרונר, ד"ר נדיב מרדכי, פרופ' עידו פורת, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי וד"ר רפי רזניק.]
ביום ה-1 בינואר 2024 קבע בג״ץ, לראשונה, כי יש לבית המשפט סמכות לפסול חוק יסוד.[1] השופטים חלוקים על מקור הסמכות וגם בשאלה האם סעיף 15(ד1) לחוק יסוד: השפיטה, שצמצם את הביקורת השיפוטית מכוח עילת הסבירות, הוא המקרה המצדיק פסילה תקדימית של נורמה חוקתית. אך דעת הרוב, המשותפת ל-13 שופטים ושופטות, קובעת כי, ככלל, יש לבית המשפט סמכות לפסול חוק יסוד.
הכתובת הייתה על הקיר. בפרשת חסון ציינה הנשיאה חיות כי אין ביכולתה של הכנסת ״לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית״.[2] השופט מזוז הוסיף כי ״האסיפה המכוננת הוסמכה אפוא לצקת תוכן בעקרונות אלה, של מדינה יהודית ודמוקרטית, אך לא הוסמכה לסטות מהם או לבטלם״. [3] בפרשת התקציב הדו-שנתי ציין השופט רובינשטיין כי ״יש בישראל מקום ל'הנצחת' ערכים חוקתיים בסיסיים; לדוגמה, יסודות כמו הבסיס היהודי – והדמוקרטי – של המדינה״.[4] בפרשת בר-און קבעה הנשיאה ביניש כי בישראל קיים ״העיקרון החוקתי המרכזי, שספק אם הוא ניתן לשינוי, המתייחס לאופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה״.[5] ובפרשת חוק טל פסק הנשיא ברק כי ״יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי.״[6] עד לפרשת הסבירות היו אלו אמרות אגב. כעת, הן הפכו להלכה מחייבת: יהודית ודמוקרטית, לעד.
פסק-הדין מעורר קשיים יסודיים בתיאוריה החוקתית ובמשפט החוקתי. אסתפק כאן בכמה הערות.
- נצחיות (על-)חוקתית
בשתי רשימות קודמות בבלוג זה טענתי כי הרעיון שלפיו קיימים ״ערכים נצחיים״ שאף מחוקק, גם לא הרשות המכוננת, רשאי לבטל או לשנות מן היסוד, בשום רוב, הוא לא רק טעות פוליטית ורעיון רע מבחינת הערך החינוכי של החוקה, לא רק אקט שיפוטי חריג במבט השוואתי הנשען על דוקטרינה משפטית רעועה, אלא גם רעיון אנטי-דמוקרטי המשקף, באופן אולי פרדוקסאלי, שמרנות משפטית.[7]
מבחינה עיונית, מדובר בגישה דּוֹגְמָטִית שמאפשרת לקבוצת הרוב להנציח את ערכיה בדורות הבאים ולחסום שינוי פוליטי בין-דורי. הנצחת ערכים חוקתיים, כגון יהודית ודמוקרטית, זו עריצות הרוב לא רק כלפי המיעוט, אלא גם כלפי רוב עתידי שכבול לרצון פוליטי של רוב מן העבר. ניתן לשריין נורמות חוקתיות שרוב הציבור מאמין בחשיבותן או שמשקפות מוסר אוניברסאלי וחלק ממשפט הטבע[8] (שאלה היא, מתי שריון הופך לכה נוקשה עד שהוא הופך ל״פסקת נצחיות״ בפועל). אך לשום חוקה אין צידוק אלא אם ניתן לתקנה בהתאם לנסיבות ולתפיסות המשתנות.[9] שום משטר, גם לא דמוקרטי, לא ישרוד לנצח. ושום בית משפט לא יציל את הדמוקרטיה אם רוב העם לא רוצה בה. גם אם נכתיר אותה ״נצחית״.
גם מי שתומך בגישה שניתן לקבוע במפורש בחוקה עקרונות וזכויות שלא ניתנים לשינוי, כמו בגרמניה, וגם מי שתומך בגישה שלפיה בית משפט מוסמך לפרש את החוקה באופן שזו כוללת במשתמע עקרונות וזכויות שלא ניתנים לשינוי, כמו בהודו, יכול להתנגד לרעיון שבית המשפט מוסמך לקבוע עקרונות וזכויות שלא ניתנים לשינוי גם ללא עוגן מפורש או משתמע בחוקה. פסק דינה של הנשיאה חיות בפרשת הסבירות, שלפיו ישנם ״נתונים קונסטיטוציוניים״ כלליים ״שעל בסיסם גובשה לכתחילה תורת הרשות המכוננת״[10] שמגבילים את הסמכות המכוננת של הכנסת, גם ללא עיגון טקסטואלי בחוקה, ולו משתמע, יוצר נצחיות על-חוקתית. זו הרחבה של רעיון התיקון החוקתי הלא-חוקתי, שבכל זאת, גם אם מקבלים אותו, מצריך עוגן מפורש או משתמע בחוקה,[11] לכיוון של תיקון חוקתי על-חוקתי.
משמעות הפסיקה בפרשת הסבירות היא שסמכות האסיפה המכוננת מוגבלת לא מכוח החוקה וגם לא מכוח עקרון של מוסר אוניברסאלי או משפט הטבע (ברור שאין סמכות לאסיפה המכוננת להתיר למשל רצח), אלא מכוח סמכות חיצונית שטיבה וגבולותיה לא ברורים. גישה זו מרחיבה רעיון שנוי במחלוקת, שממילא נדיר בעולם המערבי,[12] אל מחוז חדש, שרגלו של בית משפט, בשום מדינה מעולם, טרם דרכה בו. איני מכיר תקדים שבו בית משפט נוטל לעצמו סמכות לקבוע שחוקה היא מעין ״חקיקת משנה״ שמוגבלת בהתאם לעקרונות קונסטיטוציוניים עמומים שאת טיבם ותוכנם קובע בית המשפט.
לצד הקושי בתיאוריה יש קושי ביישום. גם מי שתומך בתיאוריה של נצחיות חוקתית ואף נכון להרחיבה למחוז חדש, של נצחיות על-חוקתית, יכול לתמוה האם צמצום הביקורת השיפוטית מכוח עילת הסבירות שולל את הגדרתה של ישראל כדמוקרטיה. בפרשת חסון שופטי בג״ץ ציינו כי הרשות המכוננת לא הוסמכה ״לבטל״ או ״לשלול״ את קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. צמצום עילת הסבירות פוגע בצביון הדמוקרטי של ישראל, וזאת להבדיל מביטול או שלילה. קשה להשתחרר מהתחושה שמה שהונצח זה לא רק ערכי המדינה אלא גם סמכות בית משפט להיות הפוסק האחרון בשאלות חוקתיות.
2. מהפכה חוקתית
בפרשת בנק המזרחי קבע הנשיא ברק כי ״עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו התרחשה מהפכה חוקתית במעמדן של זכויות האדם בישראל״.[13] פסק-הדין בפרשת הסבירות מאיר באופן שונה את סיפור המהפכה החוקתית. אם קיימים עקרונות-על שמגבילים את סמכותה המכוננת של הכנסת, קל וחומר שהם מגבילים את סמכותה המחוקקת של הכנסת. ואם צמצום עילת הסבירות פוגע פגיעה אנושה וקשה במאפייני היסוד של מדינה דמוקרטית, קל וחומר שפגיעה קשה בכבוד האדם וחירותו פוגעת באלו. יוצא, שאין חידוש עקרוני, קל וחומר מהפכני, בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהרי הזהות העל-חוקתית של ישראל, שלא נוצרה עם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם בשנת 1992, ממילא היה בה כדי להגביל פגיעה חוקית או חוקתית במאפייני הליבה הגרעיניים של מדינה יהודית ודמוקרטית. אם כך, צדק השופט חשין שטען שלא התחוללה בכנסת מהפכה חוקתית, בין היתר מן הטעם שהמגבלות על סמכותה של הכנסת אינן יציר חוק היסוד.[14] ואכן, קריאה רטרואקטיבית של שאירע במרץ 1992 בכנסת, לאור פרשת הסבירות מינואר 2024, מעלה כי, לכל היותר, חוקי היסוד משנת 1992 קבעו מסגרת חוקתית שבה לא ניתן לפגוע בזכויות אדם אם הפגיעה אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, גם במקרים שפגיעה זו אינה במאפיינים הגרעינים של ישראל (שׁהיא אסורה בין כה).
חוסר העקביות בפסק-הדין בפרשת הסבירות בולט במיוחד נוכח מעמדה של פסקת שמירת הדינים.[15] פסקה זו מעניקה חסינות חוקתית, פטור מביטול, לכל החקיקה שקדמה למרץ 1992 עת נחקקו חוקי היסוד. משמעותה, בשפה פשוטה, היא שאין בכוחו של בית המשפט לפסול גם בשנת 2050 חוק משנת 1950 או אף דבר חקיקה מתקופת המנדט הבריטי או האימפריה העות'מאנית, גם אם פגיעתו בעקרונות יסוד וזכויות אדם אנושה. היש פגיעה קשה מזו בשלטון החוק והפרדת הרשויות? כיצד ניתן לסבול במדינה דמוקרטית מונופול של בתי דין רבניים בנושאי אישות? אם צמצום עילת הסבירות היא פגיעה אנושה בדמוקרטיה, כיצד ניתן להסביר את החסינות שמעניק בג״ץ לפסקת ״הפטור החוקתי״?
2א. הכרזת העצמאות
בפרשת בנק המזרחי, הנשיא ברק ציין שלושה מודלים התומכים בקיומה של הסמכות המכוננת: רציפות חוקתית (קלזן), כלל ההכרה של השיטה (הארט), והפירוש הטוב ביותר להיסטוריה החברתית והמשפטית של ישראל (דבורקין). מודלים אלו, נאמר לנו, אינם ״פרי תפיסה סובייקטיבית של השופט״ אלא ״פרי הפרשנות האובייקטיבית של ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל״.[16] ניתן היה להניח כי גם שאלת גבולות הסמכות המכוננת תיבחן, ולו באופן חלקי, לפי אותם המודלים שביססו מלכתחילה סמכות זו.
הנחות לחוד ומציאות לחוד. שופטי בג״ץ מוצאים את גבולות הסמכות המכוננת במקורות שאינם חופפים את שלושת המודלים החוקתיים שביססו את קיומה בפרשת בנק המזרחי. השופט שטיין למשל, מגביל את הסמכות המכוננת ללשונה של הכרזת העצמאות. היא מגבילה לשיטתו ״את מתחום פועלה של הכנסת״. לפיכך, חוק יסוד שסותר את הכרזת העצמאות ״אין לו תוקף משפטי״. לפי השופט שטיין, ״חוקי הכנסת וחוקי היסוד שלה לעולם כפופים לגבולותיה של … הכרזת העצמאות״ וזאת ״גם אם הכנסת תחוקק אותם ברוב של 120:0. חקיקה כאמור תהא בגדר ultra vires ובטלה מדעיקרא". וזאת למה? כיוון שלפי השופט שטיין, הכרזת העצמאות ״קבעה את אופייה של מדינת ישראל לנצח-נצחים״.[17]
השופט שטיין סוטה בפסיקתו לא רק מעשרות שנים של פסיקה שסירבה להעניק להכרזת העצמאות מעמד משפטי, ולו כזה שמכוחו ניתן לפסול חוק רגיל (״הנצח״ מתחיל, כנראה, רק בינואר 2024), אלא גם מכך שבג״ץ היה המוסד שנמנע מלהכיר במעמד העל-חוקתי של ההכרזה גםלאחר שהכנסת הכניסה אותה לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק ברוב עצום של חברי כנסת.[18]
בעולם קיימות עשרות מדינות שהוקמו מכוח או לצד הכרזות עצמאות. אף לא אחת מהן, למיטב ידיעתי, העניקה מעמד על-חוקתי להכרזות אלו.[19] יתרה מכך, הכרזת העצמאות לא יכולה להגביל את הסמכות המכוננת הואיל והיא אינה מקור הסמכות. עיקרון יסוד בדמוקרטיה המודרנית קובע שאסיפה מכוננת שואבת את סמכותה מהעם שבחר בה, ומייצגת את ריבונות העם; היא לא פועלת בהתאם ל״ייפוי כוח״ של הגוף שהחליט להקים או לכנס אותה. הכרזת העצמאות אמנם הקימה את מוסדות המדינה הזמניים וציוותה לכנס אסיפה מכוננת לכינון חוקה, אך מקור הסמכות הוא הבחירות שנערכו לאסיפה המכוננת ב-25 בינואר 1949, לא הכרזת העצמאות ואף לא ״חברי מועצת העם, נציגי הישוב העברי והתנועה הציונית״ שציוו על כך. כשם שמקור הסמכות לחוקת ארצות הברית הוא העם האמריקני שאשרר את החוקה במושבות בקונפדרציה ולא הכרזת העצמאות של ארצות הברית. בצרפת, ידועה הדוגמא של המלך לואי ה-16, אשר כינס אספת מעמדות (Les États-Généraux) על מנת לפתור את בעיית המיסוי. האסיפה התכנסה ב-5 במאי 1789, ולאחר מכן לואי ה-16 סבר שהוא יכול לפזרה הואיל וכוונותיה ומעשיה חרגו מציפיותיו ומטרותיו. ביולי 1789, שינתה אספת המעמדות את שמה לאספה המכוננת הלאומית ונבחרי העם סרבו לציית לצו הפיזור של המלך עד להשלמת החוקה. ידועים דבריו של הרוזן ממירבו (Mirabeau) לשליח המלך, ״לך ותאמר לאדונך כי התכנסנו כאן לפי רצון העם ונתפזר רק בכוח״. בפרשת הסבירות השופט שטיין נוקט במהלך הפוך, המוצא את מקור הסמכות לאסיפה המכוננת בגוף שהקים אותה ונוטל סמכות, 76 שנה לאחר מכן, לתחם בצו שיפוטי את גבולות המנדט שניתן לו.
2ב. סעד למען הצדק
בעוד השופט שטיין מוצא בהכרזת העצמאות את המקור לנצח החוקתי של ישראל, שופטים אחרים רואים בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד השפיטה, שלפיו בג״ץ מוסמך להחליט בענינים שיש צורך לתת בהם סעד ״למען הצדק״, את המקור שמאפשר פסילת חוק יסוד. השופטת וילנר למשל, רואה בסעיף 15(ג) הסמכה ״לעריכת ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד״.[20] אם תפגע הכנסת בחוק יסוד ״פגיעה אנושה בזהות היהודית או הדמוקרטית של מדינת ישראל״, כי אז, ״על מנת להשיב על כנו את הצדק שהופר באמצעות אותה פגיעה אנושה״, מסורה ״לבית משפט זה הסמכות לבטל את החוק״.[21] גם אם משאירים בצד את השאלה האם ״צדק״ מחייב את קיומה של מדינה יהודית ודמוקרטית, את העובדה שסמכות בית המשפט לפסול חוק (לא כל שכן חוק-יסוד) מכוח הסעיף נשללה במפורש בדברי ההסבר לחוק שהוגש לכנסת בשנת 1978,[22] ואת הטענה שהסמכות לפסול חוק-יסוד לא יכולה להימצא בחוק מאותה מדרגה נורמטיבית, הרי שגישה זו מתעלמת מכך שסעיף 15(ג), שנלקח כלשונו מהדין המנדטורי,[23] לא פורש ככזה על ידי השופטים המנדטוריים וגם לא על ידי שופטי בג״ץ בעבר, ולו אף כמקור סמכות לפסול חוק רגיל,[24] לא כל שכן חוק יסוד. סעיף זה מקורו במשפט המקובל. במשך מאות השנים שבהן הוא פורש באנגליה ובמדינות המשפט המקובל מעולם לא הוענקה לו פרשנות דומה לזו של בג״ץ בפרשת הסבירות.
סטייה מהמסורת של המשפט המקובל לגבי סעיף 15(ג) מעוררת שתי בעיות. האחת עניינה בהיסטוריה החוקתית. בצדק תהה השופט סולברג, ״אם סמכות לפסילת חוקים, ואף חוקי-יסוד, אכן נמצאת בתרמילנו מימים ימימה, נשאלת השאלה מדוע הנשיא (בדימ') שמגר, הנשיא ברק, ועימם שאר חברי ההרכב בעניין בנק המזרחי, השחיתו את זמנם השיפוטי היקר, בכתיבת פסק דין בהיקף של מאות עמודים? מה חידוש נתחדש במשפטנו עם חקיקתם של חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם בשנת 1992, אם סמכות עליונה יותר, לפסילה של כל דבר חקיקה, ללא כל מגבלה, בנימוק של 'סעד למען הצדק' שרירה היתה וקיימת עוד קודם לכן?״.[25] האחרת עניינה בהיקף הסמכות. אם לבית משפט סמכות לפסול חוקי יסוד לא-צודקים, מהם גבולות הסמכות? האם ניתן לתת סעד למען הצדק כנגד החלטה לא-צודקת של הכנסת שלא להביע אי-אמון בממשלה? ואם ניתן לבטל חוק-יסוד לא צודק, ברור שגם ניתן לבטל חוק לא-צודק. האם ניתן לבטל חוק שעומד בתנאי פסקת ההגבלה מכוח סעד למען הצדק?
אם עקרונות היסוד הנצחיים ממילא נגזרים מעקרון הצדק בחוק-יסוד השפיטה או מהכרזת העצמאות או מ״נתונים קונסטיטוציוניים״ של השיטה,[26] ומכוחם של אלו ניתן לפסול חוקי יסוד, כי אז לא הייתה ״מהפכה חוקתית״, ממילא היא לא נדרשה, וכל שעשתה הכנסת הוא להסדיר, חלקית, סמכות שממילא הייתה מסורה לבית המשפט מימים ימימה, ולהתוות דרך שבה ניתן לפגוע בחוק-יסוד מכוח חוק רגיל.
3. פוליטיקה חוקתית
בפרשת בנק המזרחי הביא השופט חשין דברים שכדאי לזכור. וכך דבריו:[27]
משפט שלא יתאים עצמו לחיים כמוהו כמשפט נסוג אחור. שיטת המשפט ביחסה לחיים נדמית היא לשחקן העומד על בימה נעה ומסתובבת. אם לא ינוע השחקן כי אז ייעלם מעיני הקהל אל מאחורי הבימה. חייב הוא לנוע למצער בקצב תנועתה של הבימה ולו כדי שיישאר על מקומו, לא כל שכן אם ברצונו להתקדם. במקום שהבימה המסתובבת תגביר מהירותה לפתע והשחקן לא יגביר מהירותו אף הוא, ינוע־ינוד השחקן ואפשר אף יאבד שיווי משקל. ואם יגביר השחקן מהירותו אל מעבר למהירותה של הבימה, גם אז עלול הוא להיעלם אל מאחורי הבימה. חוכמתנו שלנו – חוכמת המשפט – היא, שנדע להתאים מהירותנו לעולם סביבנו.
מדינת ישראל עברה סערה חוקתית בשנת 2023. אולי המשמעותית בתולדותיה. שר המשפטים יריב לוין יזם הפיכה משטרית שאיימה, בתוכן ובסגנון, לא רק על בית המשפט אלא על כלל הציבור שוחר הזכויות בישראל. על רקע זה, ניתן אולי להבין את תגובת שופט בג״ץ, שכשומרי הסף, ביקשו להגן על הדמוקרטיה הישראלית. בבימה הנעה והמסתובבת, בחרו השופטים לנוע בקצב ולהישאר על מקומם.
ייתכן עם זאת ששופטי בג״ץ הגבירו מהירותם מעבר למהירות הבימה המסתובבת. ההפיכה המשטרית שיקפה גם הלך רוח ציבורי גובר של ביקורת על אקטיביזם שיפוטי. זה החל לא אצל שר המשפטים לוין אלא היה, בגלגולים שונים, מנת חלקם של שרי משפטים קודמים: ציפי לבני, חיים רמון, דניאל פרידמן, יעקב נאמן, איילת שקד, אמיר אוחנה וגדעון סער. לכל אחד מאלו הייתה ביקורת מסוג שונה ובעוצמה שונה, אך המשותף הוא הצורך באיזון מחדש של הדיאלוג הבין-מוסדי. פסק דינו של בג״ץ מוכיח את צדקת חלק מטענות המבקרים. נוכח קיומן של חלופות שמגיעות לתוצאה דומה באמצעות פרשנות מקיימת, מבלי לבטל חוק יסוד, כמו שהציעה השופטת וילנר, הרושם הוא, שאולי אצה לשופטים הדרך.
ליאב אורגד הוא מנהל (משותף) של מכון רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן ופרשן משפטי בערוץ ״רלוונט״; ראש קבוצת המחקר ״אזרחות גלובלית״ באוניברסיטה האירופית בפירנצה ובמרכז למדעי החברה בברלין.
אזכור מוצע: ליאב אורגד "פסיקה אנטי-דמוקרטית להגנה על הדמוקרטיה" ICON-S-IL Blog (8.4.2024).
[1] בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ הכנסת(נבו 1.1.2024) (להלן: פרשת הסבירות). יודגש כי בעבר קבע בג״ץ כי בסמכותו לפסול חוק יסוד מכוח דוקטרינה אחרת, המכונה ״שימוש לרעה בסמכות מכוננת״.
[2] בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל (נבו 8.7.2021), פס׳ 16 ו-31 לפסק דינה של הנשיאה חיות.
[3] פרשת חסון, לעיל ה"ש 2, פס׳ 9 לפסק דינו של השופט (בדימ׳) מזוז, פס׳ 5 ו-7 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ׳) מלצר.
[4] בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ׳ כנסת ישראל (נבו 6.9.2017), פס׳ כז לפסק דינו של השופט רובינשטיין (להלן: פרשת התקציב הדו-שנתי).
[5] בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011), פס׳ 33-34 לפסק דינה של הנשיאה ביניש.
[6] בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 11.5.2006), פס' 74 לפסק דינו של הנשיא ברק.
[7] ליאב אורגד "חוקה נצחית?" ICON-S-IL Blog (16.6.2021); ליאב אורגד "חוקתיות היפותטית" ICON-S-IL Blog (8.7.2021). ראו גם תגובה, יניב רוזנאי "לא נצחיות אלא סמכות מכוננת מוגבלת" ICON-S-IL Blog (18.6.2021).
[8] עקרונות של מוסר אוניברסלי ששום רוב לא יכול לשלול, כגון הזכות לחיים, לחירות ולרדיפת האושר.
[9] השוו ליצחק זמיר "הביקורת השיפוטית על חוקיות חוקים" משפט וממשל א 395, 407-405 (1993).
[10] פרשת הסבירות, לעיל ה"ש 1, בפס׳ 64 ו-66 לפסק דינה של הנשיאה חיות.
[11] חלק מהשופטים/ות בפרשת הסבירות מוצאים עוגן כאמור בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד השפיטה או בהכרזת העצמאות, שמעוגנת מפורשות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק. על הבעייתיות בעוגנים אלה ראו להלן.
[12] יש משהו מעורר תמיהה בכך שבמקרים הבודדים במדינות הבודדות שבהן יושמה הדוקטרינה של "תיקונים חוקתיים לא חוקתיים״ במערב, הנורמות החוקתיות שנפסלו מחמת היותן לא חוקתיות עסקו בסמכויות בתי המשפט, לא בפגיעה קשה ואנושה בזכויות אדם או בקבוצות מיעוט מוחלשות. כך היה באוסטריה, הודו, וסלובקיה.
[13] בג"ץ 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (להלן: פרשת בנק המזרחי), פס׳ 1, 4, 109 לפסק דינו של הנשיא ברק.
[14] פרשת בנק המזרחי, שם, פס׳ 134–136 לפסק דינו של השופט חשין.
[15] סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
[16] פרשת בנק המזרחי, לעיל ה"ש 13, פס׳ 9 לפסק דינו של הנשיא ברק.
[17] פרשת הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס׳ 56 לפסק דינו (ההדגשות שלי – ל׳ א׳) (ראו גם פס׳ 12, 17, 39, 55).
[18] אמנון רובינשטיין וליאב אורגד ״המבוא לחוקה ומעמדו המשפטי: המקרה של ישראל״ המשפט יא 79 (התשס״ז).
[19] פרופ׳ יניב רוזנאי הסב את תשומת ליבי למקרה חריג בליטא, שם ניתן מעמד על-חוקתי להכרזת העצמאות. ראו למשל Egidijus Kūris, Doctrinal Experimenting with the Constitution in Lithuania: On the Structure of the Constitution, the Non-Amendability of Constitutional Provisions, and the Legal Force of ‘Pre-Constitutional’ Acts, 8 Rev. Central & East Euro. L.95 (2023). אני מודה לרוזנאי על ההפניה, אולם יש הבדלים משמעותיים בין ליטא לישראל בנוגע להליכי הכינון של הכרזת העצמאות והחוקה בכל אחת מהמדינות. הכרזת העצמאות של ליטא המודרנית התקבלה על ידי מועצה עליונה שנבחרה כאסיפה מכוננת בבחירות דמוקרטיות, שגם הכריזה על עצמאותה המחודשת של ליטא וגם ניסחה את החוקה שאושרה במשאל עם. בישראל, להבדיל, מקור הסמכות להכרזת העצמאות הוא גוף שלא נבחר על ידי אזרחי ישראל. לא ניתן, במדינה דמוקרטית, להכפיף את סמכות האסיפה המכוננת הנבחרת לגוף הלא-דמוקרטי שהקים אותה.
[20] פרשת הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס׳ 4–5 לפסק דינה של השופטת וילנר, פס׳ 3 לפסק דינה של השופטת רונן, ופס׳ 54 לפסק דינו של השופט גרוסקופף.
[21] שם, פס׳ 6 לפסק דינה של השופטת וילנר.
[22] שם, פס׳ 22 לפסק-דינו של השופט מינץ.
[23] ס' 43 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922.
[24] חריג, לכאורה, הוא בג"ץ 3511/02 עמותת "הפורום לדו קיום בנגב" נ' משרד התשתיות, פ"ד נז(2) 102 (2003). חריג זה סויג בפסיקה וממילא נתפס כחריג חוקתי. ראו פרשת הסבירות, לעיל ה"ש 1, פס׳ 24 לפסק דינו של השופט מינץ.
[25] שם, פס׳ 117 לפסק דינו של השופט סולברג. השופט סולברג מציין שגם אילו סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה היה מסמיך את בית המשפט לפסול חוק יסוד, ״הרי שסעיף 15(ג) לחוק-יסוד השפיטה היה ניגף מפני אותו חוק-יסוד. זאת, נוכח כללי-היסוד הקובעים כי חוק ספציפי גובר על חוק כללי … וכי חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם … על אחת כמה וכמה, שעה שלפנינו חוק שהוא ספציפי ומאוחר״. שם, בפס׳ 120.
[26] שם, פס׳ 64–66 לפסק דינה של הנשיאה חיות.
[27] פרשת בנק המזרחי, לעיל ה"ש 13, פס׳ 136 לפסק דינו של השופט חשין.
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה