[דבר העורכים: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא "בג"ץ הסבירות והנבצרות – פנינו לאן?". חלק מהדברים נאמרו בכנס שנערך במרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים שהוקדש לפסקי הדין. הסימפוזיון כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): פרופ' ליאב אורגד, גונן אילן וגל רוזיליו, פרופ' אייל גרוס, עו"ד דינה זילבר, פרופ' משה כהן אליה, פרופ' דורון מנשה וד"ר איל גרונר, ד"ר נדיב מרדכי, פרופ' עידו פורת, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי וד"ר רפי רזניק.]
השנה החולפת לא הייתה שנה רגילה וכך גם לא פסק הדין בעניין תיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה (להלן – בג"ץ הסבירות), שגדול בהרבה ממה שמאמר אחד יכול להכיל. פסק הדין ניתן בשוך השנה החולפת ומרובת המאורעות. דומה שכבר הספקנו לשכוח את המחאה החברתית הגדולה ביותר בהיסטוריה שלוותה אותו; את הצעת הרפורמה המשפטית ובה השינוי החוקתי הגדול ביותר שהוצע מזה עשורים; ואת המלחמה, שטרפה את קלפי חיינו, והפכה את כל הפסיקה החדשה שניתנה בשנה החולפת להערת שוליים אחת גדולה.
ברשימה זו אבקש לטעון כי בג"ץ הסבירות לא מהווה חידוש דוקטרינרי גדול, ומשכך, אדון בו באופן סוציו-משפטי ולא דוקטרינרי. אציע חמישה סיפורים סוציו-פוליטיים שלאורם ניתן למקם ולהבין את בג"ץ הסבירות, כולם באים מן התיאוריה של המשפט החוקתי ההשוואתי, אשר יאפשרו לנו להבין את פסק הדין בתוך הקשר פוליטי.
ברמה המשפטית והדוקטרינרית, האם פסק הדין כלל משקף חידוש? האם המדובר באוצר חדש של דוקטרינה חוקתית ומעיין חדש של הלכות משפטיות חדשות ביחס לביקורת השיפוטית על חוקי יסוד או לעילת הסבירות? או שבעצם, למרות אורכו הרב, אין בו משום חידוש ויש בו משום השבת המצב החוקתי לקדמותו, ולא פיתוחו והתקדמותו?
התשובה הראשונית שאני רוצה להציע היא שברמה הדוקטרינרית, אין בעמדת הרוב שבפסק הדין משום חידוש. למי שצופה בהתפתחות המשפטית שבפסק הדין ממרום התיאוריה החוקתית והמשפט החוקתי ההשוואתי, בית המשפט העליון שלנו לא חידש בפסק הדין הלכה גדולה. הוא התקדם עקב בצד אגודל וביסס דוקטרינה משתמעת של תיקון חוקתי שאינו חוקתי, מהלך שבסך הכל מוכר היטב בעולם הביקורת השיפוטית בעשורים האחרונים, ומאפיין טריבונלים חוקתיים שמתמודדים עם רשות מבצעת מתעצמת.
ההלכה העקרונית שרואה במאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית ככזו שתוביל לפסילת חוק יסוד אינה חדשה. יש שיראו בה, כמו השופטת חיות, ככזו שהולכת עמנו עוד מפסק הדין בעניין בנק המזרחי. יש שינתחו את התפתחות ההלכה הזו מאז פסקי הדין בר-און וחסון. יש שימשכו בגלימתה של מגילת העצמאות כדי לבסס להם דרך חדשה לראות את הישן. למרות התוצאה הלכאורה דרמטית, עצם העובדה שפסק הדין פסל תיקון חוקתי בשל היותו בלתי חוקתי אינה צריכה להיתפס כחידוש משפטי גדול. בית המשפט העליון שלנו לא "גילה" את הדוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי במעין מעיין-גנוז שפרץ פתאום בפסק הדין בעניין הסבירות. הוא פיתח אותה לאורך שנים, לאורך עשורים. יש שיאמרו שבג"ץ אפילו היה מהוסס ומהורהר מדי באופן שבו הוא הביא את הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד לידי ביטוי, תחילה בדוקטרינת השימוש לרעה בחוק יסוד, ורק לאחר שנים, בתורת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. הללו יראו בצעדי הממשלה ובאופן שהיא משתמשת בחוקי היסוד בשנים האחרונות כצעדים מהפכניים הרבה יותר מאלה שננקטו בפסק הדין. המהפכנות של העידן הנוכחי אינה מצויה אצל בית המשפט. היא מצויה אצל העולם הפוליטי. אני שייך למחנה של החוקרים שסבור שלא מדובר, אם כן, במהפכה. ההקשר הפוליטי והסוציולוגי חשובים כאן יותר מאשר הדוקטרינה, שלמעשה התפתחה עוד לפני פסק הדין. בנוסף, כחוקר של המשפט המינהלי, גם פסילת תיקון הסבירות עצמו בגין פגיעה בערכי היסוד הדמוקרטיים הגרעיניים איננה מילתא רבתא לטעמי. כמו שכתבתי במקום אחר, הלכת הסבירות היא 'משטר משפטי' עמוק ומבוסס, שהתבסס בישראל לאורך מעל ארבעה עשורים.[1] מי שרצה להחזיר אותנו עשרות שנים לאחור ולבטל את כל הלכות הסבירות שהמשפט המינהלי שלנו מבוסס עליהן לא יכול להיות מופתע כאשר בית המשפט העליון שלנו קובע שהמדובר בפגיעה דמוקרטית "גרעינית". אנו איננו אנגלים. משפטנו המינהלי הוא משפט של סבירות, ואין לנו באמת משפט מינהלי מפותח אחר.
יתרה מזאת, בעידן של נסיגה דמוקרטית;[2] של שלטון של צד אחד בלבד במפה הפוליטית בחמש עשרה השנים האחרונות; של כינון זהות יהודית בחוקה מבלי שילוב של ערך השוויון; של אי-מניעת המנדט ממי שהוגשו בעניינו כתב אישום; ושל ניצול ושימוש לרעה של חוקי היסוד – אפשר אפילו לומר שהצעד שפסע בו בית המשפט העליון היה קטן באופן יחסי. מרחק כמה פרסות בלבד. אני, לפחות, מחזיק בעמדה זו, אך אני יודע שניתן לחלוק עליה ולהציג את הפסק כמהלך מהפכני וכהתקדמות אקטיביסטית של בית המשפט העליון. יש שרואים בבית המשפט העליון שוב את המוסד המהפכני שאנו אוהבים לראות בו. האם בעניין זה אפשר לומר שהכל הוא בעיני המתבונן? אני משוכנע שקיימת מציאות אמפירית אובייקטיבית, שבמסגרתה ישראל עוברת תהליך מובהק של נסיגה דמוקרטית. הרשות המבצעת והעומד בראשה מגדירים מחדש בכל יום את הפרת מגבלות הכוח ואת אמרתו של הלורד אקטון שלפיה, כוח משחית, וכוח מוחלט ונמשך – משחית באופן מוחלט. בראי תהליך זה – שהוא הענק ולא הגמד – פסק הדין לא מהווה קפיצה מהפכנית.
אז מה כן? פסק הדין הוא אכן אירוע מרעיש ביחסי הפוליטיקה והמשפט, ומטעם זה, יותר משחשוב לנתח את הדוקטרינה שלו, נכון לנתח אותו בתוך הקשר סוציו-פוליטי, כפי שאעשה בחלק הבא.
חמישה סיפורים סוציו-פוליטיים
אם מן הבחינה המשפטית פסק הדין אינו חידוש, הרי שמן הבחינה הפוליטית והחברתית, פסק הדין הוא קו פרשת מים. יותר משמעניין לנתח את ההלכה שנפסקה בו, נכון להציב אותו בתוך הקשר חברתי ופוליטי וגם לשאול, באמצעות ניתוח שכזה, לאן הולך המשפט הציבורי שלנו? כדי לעשות זאת, אציע בחלק זה חמישה הסברים סוציו-פוליטיים שבאים מהעולם של התיאוריה החוקתית, דרכם אנו יכולים להבין את פסק הדין. כל הסבר הוא מעין סיפור אלטרנטיבי בשאלה מהו קו פרשת המים שמסמנת לנו המציאות ומסמן פסק הדין ומה הכיוונים האפשריים שקו זה מעלה ביחס להמשך התפתחות המשפט הציבורי שלנו.
במאמר חדש, אנו טוענים כי אפשר להבין את השנה החולפת לאור מניפה הסברית-תיאורית של חמישה סיפורים שונים,[3] שכל אחד מהם משקף הבנה תיאורטית שונה של המציאות לאור תיאוריות קיימות שמסבירות מהלכים של חוקתיזציה. כל אחד מההסברים משקף נקודות מוצא תיאוריות ונורמטיביות שונות של הכוחות שפועלים על הסדר החוקתי הישראלי. הצגת ההסברים השונים והטלתם על פסק הדין מעידים על כך שהמדובר בתופעה מורכבת, שקשה ללכוד אותה באמצעות הבנה חד-ממדית של המציאות. רק הצבת מניפה הסברית רחבה יכולה למקם את פסק הדין באופן שמקנה לו את הכבוד הראוי לו.
לפי הסבר אחד – בפנינו רגע חוקתי;
לפי הסבר שני – ההפיכה הייתה טעות ומיסקלקולציה חוקתית;
לפי הסבר שלישי – אנו עדים לפשרה בין אליטות;
לפי הסבר רביעי – אנו מצויים כבר בתהליך אוטוקרטיזציה;
ולפי ההסבר החמישי – המדובר בהגמוניה שמרנית משמרת.
לפי ההסבר הראשון, על ישראל עובר 'רגע חוקתי' היסטורי (Constitutional Moment).[4] השנה החולפת היא תוצאה של התעלות לרגע פוליטי רפורמטיבי חריג בציבוריות הישראלית.[5] הציבור (בסגמנטים שונים שלו, מוחים ותומכים) לוקח חלק בהשמעת קול אזרחי חריג בהיקפו לשינוי חוקתי. הציבור יוצא מהפוליטיקה ה"רגילה" ומציג תביעה היסטורית חריגה להסדרה חוקתית חדשה. קול אזרחי זה מושמע לאחר שהממשלה החליטה, בשנת 2023, על רפורמה חוקתית רדיקלית, והחלטתה זו עוררה תגובה ציבורית חריגה.[6] קולו של הציבור מוביל לשינוי גם בקרב המוסדות הפוליטיים, הנבחרים והממונים, שמקיימים ביניהן מאבק על אופייה של החוקתיות הישראלית. תיאוריה של 'רגע חוקתי' מבינה את מהפכת הנגד ככזו שמגיעה מהאזרחים ולא מהמוסדות הנבחרים. יש לה גם משמעויות נורמטיביות בכל הנוגע ללגיטימיות של שינויים חוקתיים ותגובה שיפוטית אליהם. ראייה זו מקנה חשיבות למחאה הציבורית על חשבון משקלם של מוסדות, כמו הכנסת או בית המשפט.
אם אנו מצויים ברגע חוקתי, הרי שהתוצאה של פסק הדין משקפת את קולו של הציבור שיצא לרחובות ודרש מחדש את הערכים הדמוקרטיים שנטען כי ישראל מאבדת בשנים האחרונות. בהבנה שכזו, לפסק הדין גם חשיבות נורמטיבית, כי הוא מהווה את "קולו של העם", לא רק של השופטים.[7] את פסק הדין אפשר ואף רצוי לקרוא יחד עם המחאה הציבורית התקדימית של השנה האחרונות. עניין זה מעטר אותו בהדר נורמטיבי של הצדקה וחשיבות. הוא לא רק קולו של בית המשפט, הוא קולם של האזרחים.
אם אנו ברגע חוקתי, אזי קריאתה של השופטת חיות להשלים את המפעל החוקתי, וקביעתה כי המודל שקבעה בפסק הדין ישתנה במידה ויחוקק חוק יסוד: החקיקה, הם החלק החשוב בפסק הדין. הפסיקה מהווה רק חלק אחד ממארג חוקתי מוסדי וציבורי שלם שעודנו בהתהוות. אם אנחנו ברגע חוקתי, הרי שגם המשפט הציבורי שלנו יכול להתקדם בעתיד הקרוב אל הרבה מעבר לתוצאה של פסק הדין. הקולות בפסק הדין שקוראים לכינונו של חוק יסוד החקיקה הם החשובים. המשפט הציבורי שלנו יכול וצריך, במצב שכזה, להתקדם מעבר לביסוס דוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי. הוא צריך להתקדם מהסטטוס-קוו אל השלמת המפעל החוקתי. הרוח האזרחית שבאה איתו צריכה להוביל את המוסדות הפוליטיים להגברה ניכרת של החקיקה החוקתית, ולחתירה אל עבר חוקה חרותה שלמה ועבה יותר מזו שיש לנו כיום. הרוח האזרחית צריכה להשפיע על המשפט הציבורי כולו, שצריך לקלוט את השדר האזרחי שקורא להרחבת החוקתיות הישראלית.
לפי ההסבר השני, הצעת הרפורמה של הממשלה צריכה להיות מוסברת כהטעיה ומיסקלקולציה חוקתית (deception and miscalculation).[8] קברניטי הרפורמה היו משוכנעים כי בשלה העת הפוליטית להתקדמות במהלכיהם וכי קיימת לגיטימציה ציבורית רחבה מספיק בשביל להציג רפורמה מרחיקת לכת ולהוציא לפועל שינוי חוקתי רדיקלי ביותר. מהלך זה היה חישוב מוטעה, שכן יוזמיו לא צפו כהלכה את תגובת הנגד הציבורית והפוליטית.
פסק הדין הוא חלק מתגובת הנגד הציבורית והפוליטית, ובכך הוא מבטא מגמה שמרנית ביחס לסדר החוקתי הקיים. את עמדת הרוב בפסק הדין נכון להבין כפסיקה תומכת דמוקרטיה, כבלם של הפרדת רשויות בפני הכוחות הרדיקליים ביותר בימין הישראלי.[9] בית המשפט העליון לא התקדם בצורה מהפכנית לעבר כיוון כלשהו, אלא הוא חלק מהמוסדות ה'בולמים' והשמרנים שעסוקים בשימור המצב הקיים. פסק הדין, ביחד עם הפסיקה בעניין הנבצרות ומניעת הכהונה בעיר טבריה משתלבים במגמה הכללית שבמשפט החוקתי ההשוואתי, של בתי משפט שמגנים על ערכים דמוקרטיים למול כוחות פופוליסטיים שמנסים לשחוק אותם. באותה השנה שבה ניתן פסק הדין, גם במדינות שונות בעולם נעשים מהלכים שיפוטיים שכאלה, למשל, במקסיקו, בארצות הברית, בברזיל.[10]
אם ההסבר השני נכון – והשאיפה לשינוי חוקתי רדיקלי לא הוגשמה רק בגלל חישוב מוטעה – הרי שהמשפט הציבורי שלנו כולו עומד בפני הגברת המאבק בין בית המשפט לבין המוסדות הפוליטיים. הכישלון הפוליטי הנוכחי היה רק 'ספתח'. בראי הספור הזה, אנו רק בראשיתה של ה"הפיכה המשפטית" – ופסק הדין כלל לא מסמן את סופה.[11] סביר להניח שנראה, בשנים הקרובות, ניסיונות נוספים לרפורמות הדומות לזו של שנת 2023. אם הסיפור הזה נכון, הרי שפסק הדין הזה הוא רק קדימון לניסיונות נוספים לשנות את הסדר החוקתי שלנו בצורה רדיקלית, בעתיד לבוא.
לפי ההסבר השלישי, המהלכים שאנו רואים צריכים להיות מוסברים כשיתוף פעולה בין אליטות (two-sided elite cooperation).[12] הסבר זה מבין את פסק הדין כפשרה חוקתית אליטיסטית. אנו מצויים בעיצומו של משא ומתן בין אליטות ישנות ואליטות חדשות בגין הרצון שלהן למצוא שיווי משקל חוקתי חדש לנוכח התמורות בחברה ובפוליטיקה בישראל.[13] תהליך זה אמנם מיוצג, בזירה הציבורית, כמהפכה רווית קונפליקטים, אבל במציאות – הוא מתפקד כפשרה אליטיסטית שמטרתה לשמור על הגמוניות קיימות. לפי הסיפור הזה, הסדר החוקתי הישראלי יציב יותר משנראה. כל אחת מהאליטות המובילות בישראל, זו של המחאה וזו של הממשלה, מבקשות לבצר את מעמדן בעולם משתנה.
אם הבנה זו נכונה, הרי שגם את פסק הדין צריך להבין כחלק ממתווה פשרה שמאפשר לכל אחת משתי הקבוצות החברתיות המרכזיות לקבל "ביטוח" לערכיה ומטרותיה. הבנה זו של פשרה אליטיסטית רואה את פסק הדין כחלק מצמד חוקתי של פסקי הדין שנתנה השופטת חיות בכהונתה – בג"ץ הסבירות ובג"ץ חסון. מן העבר אחד, פסק הדין בעניין הסבירות מעגן ומגן על ערכים דמוקרטיים ברמה על-חוקתית, תוך שהוא משלים את מהלך ביסוס הביקורת החוקתית על מאפיינים דמוקרטיים גרעיניים. ומן העבר השני, ניצב לו פסק הדין בעניין חסון. אישורו של חוק הלאום על ידי בית המשפט, בפסק דין חסון, הוא הצד השני של הפשרה החוקתית בין האליטות, בכך שהוא מגן על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית-לאומית ומגן על חוקתיותו של חוק הלאום חרף הקשיים החוקתיים הברורים שקיימים בו, בראשן היעדרה של הזכות לשוויון.
אם הסיפור בדבר הפשרה האליטיסטית נכון, הרי שגם המשפט הציבורי שלנו יציב יותר ממה שנדמה. הוא משקף את קיומם של שני מחנות – שמרני וליברלי – אשר התעצבו בעשור האחרון ואשר מנווטים ביחד את בית המשפט העליון ואת ספינת המשפט הציבורי.
לפי ההסבר הרביעי, ה'הפיכה המשטרית' היא מסך עשן לשינוי מינהלי עמוק יותר, שכבר התרחש, בכיוון של אוטוקרטיזציה של הדמוקרטיה הישראלית (autocratic legalism).[14] הסבר זה הוא הקודר ביותר מבין הסיפורים האפשריים. לפי הסבר זה, ההפיכה המשטרית היא כמו ה'פחד מהתמוטטות' של הפסיכולוג דונלד ויניקוט:[15] אנו חשים שבלמנו את הסכנה לדמוקרטיה, שעה למעשה – זו כבר התרחשה והתממשה מזמן.
הסבר זה מסתכל על המשפט המינהלי ולא על המשפט החוקתי. הוא רואה בהרחבת הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד "סימן מעיד" שלילי שמשקף דווקא נסיגה של המשפט החוקתי שלנו. הוא בוחן את המדינה המינהלית ומניח שנכון להסתכל גם על 'מתחמים אוטוריטאריים'[16] שמתגלים בה. ההנחות שלו לגבי איתנות הדמוקרטיה הישראלית הן ביקורתיות בהרבה. על פי הסבר זה, המצב הנוכחי כבר מקיים מאפיינים של היברידיזציה דמוקרטית. ישראל מצויה בנקודה שבה מתגבש כוח פוליטי משמעותי שכבר תומך ומיישם מודל של דמוקרטיה לא-ליברלית, הדומה למודל ההונגרי. ה"קרום החוקתי" לא נבחן כשלעצמו אלא בשילוב של שינויים נוספות ברמה החקיקתית והביצועית,[17] שמהם עולה לגליזם אוטוקרטי מובהק ופנייה ברורה יותר של שיטת המשטר בישראל למודל לא ליברלי. הסבר זה גם מייחס חשיבות מוגברת לקשר שבין המשך השליטה הישראלית בשטחים לבין הנסיגה הדמוקרטית בישראל גופה ולא עושה אבחנה חדה בין שתי הטריטוריות בבואו להעריך את התפתחות הסדר החוקתי.[18] הסבר זה גם מוטרד מהלגליזציה הבינלאומית של השפיטה הנוגעת לסוגיות במשפט ציבורי ובינלאומי, לאור הגברת המגמה של הליכים תלויים ועומדים בערכאות בינלאומיות שונות.
אם הסיפור הזה נכון, הרי שפסק הדין בעניין הסבירות הוא 700 עמודים של מסך עשן אשר מכסה על פסקי הדין החשובים באמת אשר ניתנו בשנה החולפת, בהם: אי-מניעת הכהונה מהשר בן-גביר; צמצום חופש הביטוי בעניין חד"ש; צמצום מרחב הפעולה של עותרים ציבוריים, בהם האגודה לזכויות האזרח, בשעת המלחמה ודחיית עתירות להביאס קורפוס של עצורים עזתיים;[19] הריקבון החוקתי שמתגלה בשחיקת החוקתיות של תקציב המדינה; והתיקון לפקודת המשטרה שהסיט את סמכויות המפכ"ל לשר. אוטוקרטיזציה מתרחשת לא בשאון פסיקת הסבירות החוקתית, אלא – בתהליכי שחיקה של נורמות ומוסדות במשפט המינהלי. מי שמפחד מאוטוקרטיזציה צריך להפחית מחשיבותו של פסק הדין בעניין הסבירות ולדאוג מהמגמה שמסתמנת בעולם המשפט הציבורי שלנו – צמצום העולם החוקתי על חשבון המשפט המינהלי, הפחתת העיסוק של בית המשפט בהגנה על זכויות חוקתיות,[20] ותגובה מאוחרת לרדיקליזציה החריפה של הפוליטיקה בישראל.
לפי ההסבר החמישי, אנו עדים לתהליך של הגמוניה שמרנית משמרת (hegemonic preservation).[21] על פי הסבר זה, הכוחות השמרניים בישראל, אשר שלטו ברוב ממשלות ישראל האחרונות, מבינים את האפשרות לירידה בכוחם לאחר תום "עידן נתניהו" ולארגון מחדש של הסדר הפוליטי והחוקתי.
ההפיכה המשפטית היא למעשה סופו (ולא תחילתו) של עידן שמרני – עידן נתניהו. מחולליה רצו ללכוד את הסדר המשפטי-חוקתי, ובמיוחד את מודל בחירת השופטים, ולהפוך אותו לשמרני דווקא בגלל שהם הבינו שהפוליטיקה בישראל הולכת לכיוון ההפוך. ההסבר החמישי רואה את ה'הפיכה המשטרית' כמהלך של מצוקה פוליטית ורעיונית של מחולליה,[22] אשר מבינים שעידן נתניהו קרב לסיומו ורוצים לשריין את הישגיו באמצעות מוסדות חוקתיים. במצבים שכאלה, הצד שעודנו בשלטון מעוניין לשריין את הערכים שלו ברשות השופטת, על מנת לבצר את ההישגים של העבר השמרני ולהעביר אותם מהפוליטיקה אל המשפט. אין זה פלא אפוא כי מוקדה הפוליטי האמיתי של ההפיכה המשטרית היה בניסיון ללכוד את מודל מינוי השופטים ולהשפיע על מינויים בכירים באמצעות עילת הסבירות. ניסיון זה משקף מהלך של הגמוניה ימנית משמרת המעוניינת לשריין את כוחה המוסדי והפרסונלי, מתוך הנחה שלפיה ייתכן שהיתרון האלקטורלי שלה יסתיים בקרוב.
הסבר זה מנתח את השנה החולפת באופן 'צופה פני עתיד' ולא 'צופה פני עבר': הוא מבין את ההפיכה המשטרית לא כ'תגובת נגד' למהפכה החוקתית "של ברק" אלא כ'תגובת מנע' חרדתית של אליטות בימין מפני שינוי חוקתי ליברלי (ואפילו פרוגרסיבי) אפשרי בחברה הישראלית, בין היתר, לאור הניסיון של שילוב מפלגות ערביות ב'ממשלת השינוי' ה-36, שעשוי להעיד על הרחבת האזרחות הישראלית. בתקופת המהפכה החוקתית, שימור הגמוני שימש דווקא כדי להבין את העברת הכוח מהרשויות הפוליטיות של עידן מפא"י לבית המשפט של ברק. בתקופת מהפכת הנגד, השימור ההגמוני מתקיים אף הוא, אבל בניגוד למגמת העבר הכוח עובר, ככלל, מאליטות פוליטיות מהשמאל המתון ואליטות פוליטיות בימין המתון לעבר אליטות פוליטיות בימין העמוק,[23] וגם, לבית המשפט, שהופך שמרן. ההפיכה המשטרית ובג"ץ הסבירות הם ייצוג של תהליך זה, ומהוות דוגמא לניסיון להשתלט על המינויים לבית המשפט מתוך מטרה לשמר אותו כמוקד הגמוני; וגם תוצאת פסק הדין, בעיקר בכל הנוגע לעילת הסבירות, משקפת שמרנות של הגמוניה שיפוטית משמרת.
אם הסבר זה נכון, אז מה שצריך לעניין אותנו בפסק הדין בעניין הסבירות הוא לא דעת הרוב, אלא דעת המיעוט. בית המשפט שצריך לעניין אותנו הוא לא "בית המשפט של הנשיאה חיות" שמסר את פסק הדין, אלא "בית המשפט של השרה שקד", זה שייוותר לאחר פרישתם של השופטים חיות, ברון ופוגלמן, ושבמאפייניו הנוכחיים הוא שמרני בהרבה מבית המשפט של המהפכה החוקתית. לפי הסבר זה, בבית המשפט העליון כבר התרחש שינוי שמרני – קטן יותר מזה של ההפיכה המשטרית – אבל כזה שיכול לבסס הגמוניה שמרנית משמרת ולהציג לנו שמרנות משפטית בעתיד הקרוב. מה שחשוב בפסק הדין, אם כן, הוא לא בהכרח ההלכה ביחס להגבלת כוחה של הסמכות המכוננת, אלא דווקא הצעות שופטי המיעוט ל-"פרשנות מקיימת" של התיקון. אמנם, הצעה זו לא נתקבלה להלכה אך למעשה, המהלך הקיצוני של הימין הפוליטי לביטול עילת הסבירות מלווה במהלך שיפוטי שמרני, בהובלת חלק ניכר משופטי בית המשפט, שעל פיו עצם הדיון סביב עילת הסבירות מוביל לצמצומה, חרף ביטול התיקון. פסיקת בית המשפט העליון בהקשר זה ובהקשרים רבים נוספים בעת הנוכחית משקפת בשלות של שופטים רבים מחברי ההרכב לצמצם את העילה ולקדם תפיסות עולם של שמרנות משפטית. למרות שברמה ה'פורמלית' החוק נפסל, ברמה ה'בלתי פורמלית', הפסיקה עלולה לשקף "שמרנות סבירותית" בעתיד הקרוב. לפי הבנה זו, המשפט הציבורי שלנו יכול להיות מתואר כ-"משפט ציבורי של מתווה סולברג": ריסון עצמי של בית המשפט העליון ועלייתה של חשיבה משפטית שמרנית.
סיכום
במאמר זה הצעתי חמישה הסברים סוציו-פוליטיים שיכולים לסייע לנו בשרטוט תמונה חברתית-משפטית רחבה יותר שבתוכה ניתן להבין ולבאר את פסק הדין בעניין ביטול תיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה. הסברים אלה מגיעים מהעולם של התיאוריה החוקתית ובפרט של תיאור תהליכים של חוקתיזציה ושינויים בסדר החוקתי של מדינה. כל אחד מההסברים השונים מניח הנחות שונות בנוגע למאפיינה של הדמוקרטיה הישראלית, של האירועים שאנו עדים להם בשנה החולפת, ושל היחס בין התהליכים שעוברים על החברה הישראלית לבין פסק הדין. כל הסבר מוביל לתוצאות אחרות בשאלה כיצד נכון להבין את פסק הדין, ואולי אפילו בשאלה לאן הולך המשפט הציבורי שלנו. לכל הסבר כוח שכנועי מסוים, ורק הצבה של מניפה הסברית רחבה שכזו יכולה להתאים לביאור תופעה מורכבת כמו פסק הדין בעניין הסבירות, שסביר להבינו ככזה שיהווה קו פרשת מים במשפט הציבורי שלנו.
נדיב מרדכי הוא עמית-מחקר במרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים שבאוניברסיטת רייכמן. הדברים מבוססים על הרצאה שניתנה בכנס השנתי של העמותה למשפט ציבורי ביום 1.3.2024 וכן על מאמר רחב יותר בנושא המקורות הסוציו-פוליטיים של מהפכת הנגד החוקתית. הכותב מבקש להודות לחגי שלזינגר על הערות טובות.
אזכור מוצע: נדיב מרדכי "איך צריך להבין את בג"ץ הסבירות: חמישה סיפורים סוציו-פוליטיים" ICON-S-IL Blog (15.4.2024).
[1] Nadiv Mordechay, Massive Protests Show Israelis Understand Democracies Die Gradually, Haaretz (11.7.2023).
[2] לאפיון תופעת הנסיגה הדמוקרטית ראו: Nancy Bermeo, On Democratic Backsliding, 27 J. Dem. 5 (2016).
[3] לעבודה תיאורית דומה, שביקשה להסביר את 'המהפכה החוקתית' באמצעות תיאוריות של חוקתיזציה ראו גדעון ספיר "המהפכה החוקתית – איך זה קרה?" משפט וממשל יא 517 (2008). לעבודות תיאורטיות שממקמות את המשפט בתוך הקשר סוציולוגי תרבותי, ראו: מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת (2006); מנחם מאוטנר הליברליזם בישראל: תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו (2019). מאמר זה הוא שילוב בין המתודולוגיה החוקתית-תיאורטית של ספיר לבין המתודולוגיה התרבותית של מאוטנר.
[4] לבסיס התיאורטי של הסבר זה, ראו: Bruce Ackerman, We The People: Foundations (1995); Bruce Ackerman, We The People: Transformations (2001).
[5] השוו דורין לוסטיג ורונית לוין-שנור "ברוכים הבאים לרגע החוקתי" תלם (28.3.2023).
[6] השוו: Juliano Zaiden Benvindo, The Seeds of Change: Popular Protest as Constitutional Moments, 99 Marq. L. Rev. 363 (2015).
[7] להבנה מוסדית יותר של הרגע החוקתי הישראלי, תוך התייחסות למהפכות חוקתיות ומינהליות בעבר ראו: Yoav Dotan, Israel's Constitutional Moment, 56 Isr. L. Rev. 521 (2023).
[8] לדוגמאות לניתוח תיאורטי של מיסקלקולציה בשינוי חוקתי ראו: Andrew Glencross, Introduction: The Great Miscalculation, in Why the UK Voted for Brexit: David Cameron's Great Miscalculation 1 (2016); Alistair Swale, The Meiji Constitution as Miscalculation, in Turning Points in Japanese History 125 (Burt Edstrom eds. 2002); Sergio Verdugo, Birth and decay of the Chilean Constitutional Tribunal (1970–1973) The irony of a wrong electoral prediction, 15 Int'l J. Const. L. 469 (2017) .
[9] לניתוח שכזה, ראו, למשל, עמיחי כהן "על פופוליזם ופסק דין הסבירות" פסק הדין הסבירות: עיונים ראשוניים (סוזי נבות וענת טהון אשכנזי עורכות, המכון הישראלי לדמוקרטיה, עתיד להתפרסם 2024).
[10] השוו למשל: Diego A. Zambrano, Ludmilla Martins da Silva, Rolando Garcia Miron & Santiago P. Rodreguez, How Latin America's Judges are Defending Democracy, 35 J. Dem. 188 (2024).
[11] לדיון כללי בהיסטוריה של מאבקי הגמוניה בישראל, תוך הצבת ארבע אתוסים הגמוניים היסטוריים ראו אורי רם "מאבקי הגמוניה בישראל: סוציולוגיה גרמשיאנית קצרה" סוציולוגיה ישראלית כד 105 (2023).
[12] לביסוס התיאורטי של הסבר זה, ראו: Rosalind Dixon & Tom Ginsburg, The forms and limits of constitutions as political insurance, 15 Int'l J. Const. L. 988 (2017); Rosalind Dixon & Tom Ginsburg, The South African Constitutional Court and Socio-economic Rights as “Insurance Swaps , 4 S. African Const. Ct. Rev. 1 (2011).
[13] השוו דני פילק ואמית אביגור־אשל "המשבר החקיקתי כמשבר הגמוני: המאבק הלא פתור בין הבלוק הפופוליסטי המדיר ובין הבלוק הבורגני" סוציולוגיה ישראלית כד 119 (2023).
[14] לבסיס התיאורי של הסבר זה ראו: Kim Lane Scheppele, Autocratic Legalism, 85 U. Chi. L. Rev. 545 (2018).
[15] דונלד ויניקוט "פחד מהתמוטטות" עצמי אמיתי, עצמי כוזב 287 (2009).
[16] לדיון במושג זה ראו: Machado de Assis, Marta Rodriguez and Raquel de Mattos Pimenta, Authoritarian Zones within Democracy: Rule of Law in Contemporary Brazil, 55 VRÜ Verfassung und Recht in Übersee 441 (2023).
[17] השוו: Fabio de Sa e Silva, Autocratic Legalism 2.0: Insights from a Global Collaborative Research Project, 55VRU Verfassung und Recht in ebersee 419 (2022).
[18] השוו: David Kretzmer, The ‘Constitutional Reform’ and the Occupation, 56 Isr. L. Rev. 397 (2023); Tamar Hostovsky Brandes, The Constitutional Overhaul and the West Bank: Is Israel's Constitutional Moment Occupied?, 56 Isr. L. Rev. 415 (2023).
[19] השוו: Adam Shinar, Constitutional Overhaul, the War in Gaza, and the Struggle for Liberal Democracy in Israel (Forthcoming 2024).
[20] השוו: Adam Shinar, Barak Medina & Gila Stopler, From Promise to Retrenchment: On the Changing Landscape of Israeli Constitutionalism, 18 Int'l J. Const. L. 714 (2020).
[21] לביסוס התיאורטי של הסבר זה ראו: Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (2004). להרחבות שונות של התיאוריה של ביטוח חד-צדדי ראו: Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases (2003); Jodi Finkel, Judicial Reform as Political Insurance: Argentina, Peru, and Mexico in the 1990s (2008).
[22] לאפיון סוציולוגי של החשיבה השמרנית המודרנית ככזו המונעת מרדיקליזציה, ראו: Mark Lilla, The Shipwrecked Mind: On Political Reaction (2016).
[23] הסבר זה דומה במהותו להסבר של מאוטנר את המהפך של שנת 77', קרי את השימור ההגמוני של תנועת העבודה באמצעות בית המשפט שלאחר המהפך. ראו מנחם מאוטנר "שנות השמונים – שנות החרדה" עיוני משפט כו 645 (2002). עם זאת, הוא מבין דווקא את הליכוד כמפלגה הדומיננטית שמצויה בדעיכה.
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה