[דבר העורכים: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא "בג"ץ הסבירות והנבצרות – פנינו לאן?". חלק מהדברים נאמרו בכנס שנערך במרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים שהוקדש לפסקי הדין. הסימפוזיון כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): פרופ' ליאב אורגד, גונן אילן וגל רוזיליו, פרופ' אייל גרוס, עו"ד דינה זילבר, פרופ' משה כהן אליה, ד"ר נדיב מרדכי, פרופ' דורון מנשה ודו"ר איל גרונר, פרופ' עידו פורת, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי וד"ר רפי רזניק.]
מבוא
ביום 1.1.2024 נפל דבר בישראל. לראשונה בתולדות המדינה בוטל בישראל חוק־יסוד (תיקון מס' 3 לחוק־יסוד השפיטה (להלן: "התיקון").[1] בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק הכריז על בטלותו של התיקון (להלן: בג"ץ אי הסבירות).[2]
התיקון נוסח בזו הלשון: "על אף האמור בחוק־יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, "החלטה" – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות."
בג"ץ אי הסבירות דחה ברוב דעות את הטענה שניתן לפרש את התיקון פרשנות מקיימת. פרשנות מקיימת היא פרשנות שלא מצדיקה את בטלותו של התיקון. ביתר ספציפיות: תזת הפרשנות המקיימת עניינה שניתן ולכן חובה לפרש את התיקון ככזה שמתייחס רק לסוג אחד של סבירות והיא הסבירות המרחיבה המכונה "עילת אי הסבירות האיזונית" אך אינו מתייחס לסבירות במובן מצומצם המכונה "עילת אי הסבירות כמופרכות".
השופט כנפי־שטייניץ מאפיינת את עילת "אי הסבירות כמופרכות" כחלה על "החלטה כה מופרכת, עד שאף אדם הגיוני לא יעלה על דעתו שהיא מצויה בתחומי הסמכות".[3] יואב דותן אפיין את העילה כחלה על "אקט שהוא קיצוני ומופרך בעליל כלומר, כזה, שלא ייתכן שהמחוקק התכוון להסמיך את הרשות המנהלית לעשותו … ההחלטה המנהלית צריכה להיות "מופרכת", "מעוותת", לא צודקת בעליל", לא מתקבלת על הדעת, כזו שלא ניתן למצוא לה "הצדקה בעיני אנשים הגיוניים".[4]
לעומת זאת אי הסבירות האיזונית מאופיינת על ידי השופטת כנפי־שטייניץ כחלה "כאשר הרשות המוסמכת לא איזנה באופן סביר בין האינטרסים השונים הראויים להישקל במסגרת ההחלטה – במובן זה שלא ניתן להם המשקל הראוי, בהתחשב בתכלית הנורמה המסמיכה".[5] יואב דותן מאפיין אותה: "שיקול דעת מינהלי, אשר אינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטה."[6]
עילת החריגה מסמכות לביטול חוק־יסוד
המבחן שנקבע בבג"ץ אי הסבירות לביטול חוק־יסוד בעילה של חריגה מסמכות הוא כדברי הנשיאה (בדימ') חיות "שלילה או סתירה חזיתית של המאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית."[7] הנשיאה (בדימ') חיות דחתה את הטענה שיש להנמיך את הסטנדרט לביטול חוק־יסוד וכך ציינה:
"עצם קיומה של ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד אינו דבר של מה בכך. ביקורת זו נובעת מהמציאות החוקתית החריגה בישראל שעליה עמדתי … ולגישתי, מן הראוי כי תצמצם עצמה רק לאותם מצבי קצה שבהם חוק יסוד הוביל לפגיעה שעוצמתה יוצאת דופן בסימני ההיכר היהודיים או הדמוקרטיים של המדינה. איני סבורה כי יש מקום לאמץ בהקשר זה מבחנים הדומים במהותם לאלו המשמשים לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ועל מעשי המנהל… ."[8] שופטים אחרים העלו את האפשרות להנמיך את הסטנדרט אך השאירו את הסוגייה בצריך עיון.[9]
חזקת הפרשנות המקיימת והתנאי לסתירתה
בבג"ץ אי הסבירות הנשיאה (בדימ') חיות מקבלת את הכלל הפרשני לפיו "חזקה על המחוקק שלא ביקש לפגוע בסמכויות בית המשפט, ועל כן יש לפרש דבר חקיקה כזה 'על דרך ההקפדה והצמצום.'" החזקה אינה חלוטה והיא נסתרת "מקום שבו דבר החקיקה נוקט "בלשון מפורשת וחד-משמעית שאינה משאירה מקום לשום ספק".[10]
דיון ביקורתי בדחיית תזת הפרשנות המקיימת על ידי שופטי הרוב
טענת סתירת חזקת הפרשנות המקיימת באמצעות לשון מפורשת וחד משמעית
על מנת ליצור הרמוניה בין המבחן לפסילת חוק־יסוד לבין ניסוח חזקת הפרשנות המכוננת, הרי שמן הראוי לנסח את החזקה כך: חזקה על המכונן שלא ביקש לפגוע במאפיינים הגרעינים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. חזקה זו ניתן לסתור רק אם מנוסחת לשון מפורשת וחד משמעית לפיה המכונן ביקש לפגוע במאפיינים גרעיניים אלה.
על מנת להסיק פרשנות מקיימת יש לפרש את המונח "סבירות" בתיקון כמתייחס רק לאי הסבירות האיזונית אבל לא חל על אי הסבירות כמופרכות. על מנת לפסול את הפרשנות המקיימת יש להסיק שכאשר המכונן נקט בניסוח "לא ידון בעניין סבירות ההחלטה…" הוא שלל באופן מפורש וחד משמעי את הפרשנות לפיה המונח "סבירות" מסויג רק לאי סבירות כמופרכות, אלא המונח "סבירות, חל על כל מופעי הסבירות לרבות אי סבירות איזונית. לעומת זאת, פרשנות מקיימת מתאפשרת אם המסקנה הפרשנית היא שהמונח "סבירות" אינו בגדר לשון מפורשת וחד משמעית לשלילת פרשנות לפיה הסבירות חלה רק על אי הסבירות כמופרכות. כלומר, הלשון מאפשרת מרחב לשוני-פרשני לפיו הסבירות תתפרש רק כאי סבירות איזונית אבל לא כאי סבירות כמופרכות.
רף הראיות הפרשניות – הקצאת סיכוני משגה בפרשנות
אנו מכנים בשם "רף הראיות הפרשניות" את עוצמת משקל הראיות הנדרש על מנת להעדיף פרשנות אחת על פני פרשנות אחרת. רף הראיות הפרשני אנלוגי לרף ההוכחה במשפט. בכל אקט של פרשנות קיימים סיכוני משגה שמא טעינו בפרשנות שלנו. לכן, עלינו להקצות סיכוני משגה לגבי אפשרות לטעות בפרשנות. מצב אפשרי אחד הוא שסיכוני המשגה הפרשניים מוקצים באופן שווה. זהו מצב שבו ההשלכות של כל טעות פרשנית שוות במשקלן להשלכות של טעות פרשנית אחרת. כל טעות פרשנית אינה חמורה יותר פחות מטעות פרשנית חלופית. למשל, אם עלינו לפרש חוק ומוצעות שתי אפשרויות פרשניות, אז הקצאה שוויונית של סיכוני המשגה משמעותה שאם טעינו בפרשנות א' אז חומרת הטעות שווה לחומרת הטעות אם טעינו בפרשנות ב'.
מצב בו סיכוני המשגה של טעות בפרשנות הם שווים גורר מתודולוגיה פרשנית "אבדוקטיבית" (Abduction) כלומר מתודה של "ההיסק לפרשנות הטובה ביותר".[11] אם אנו מתלבטים בין שתי פרשנויות חלופיות אז די בכך שאחת מהן חזקה במעט מרעותה על מנת להצדיק את הפרשנות הזאת. מתודה זו מקבילה לרף ההוכחה במשפט האזרחי של "מאזן הסתברויות".
כאשר לפנינו נורמה פרשנית לפיו קיימת חזקת פרשנות מקיימת שיכולה להיסתר רק כאשר הלשון מפורשת וחד משמעית ואינה מותירה מקום לספק, אז זהו מצב בו הקצאת סיכוני המשגה הפרשניים אינה שוויונית. זהו מצב בו טעות פרשנית אחת חמורה יותר מטעות פרשנית חלופית לכן יש לנו העדפה להסתכן ולטעות בפרשנות שטעותה היא פחות חמורה מאשר להסתכן ולטעות בפרשנות החלופית. מצב זה מקביל לרף ההוכחה במשפט הפלילי "מעבר לספק סביר". חזקה שיש לקבל פרשנות מקיימת אלא אם כן יש להעדיף פרשנות שאינה מקיימת שהיא העדיפה "מעבר לספק סביר". כלומר, כל ספק סביר שמא הפרשנות המקיימת היא הנכונה מצדיק את הפרשנות המקיימת. רק אם אין כל ספק סביר כלומר אין אפשרות סבירה להעדיף את הפרשנות המקיימת, רק אז אין מנוס מקבלת הפרשנות שאינה מקיימת.[12]
כאמור, באשר לפרשנות במשפט החוקתי לפיה חזקה שהמכונן לא הורה לפגוע במאפיינים הגרעיניים של המשטר, חזקה זו יכולה להיסתר רק בלשון מפורשת, חד משמעית שאינה מותירה מקום לספק (סביר). זהו מצב המקביל לרף ההוכחה בפלילים "מעבר לספק סביר" והוא מבטא הקצאת סיכוני משגה בלתי שוויונית באופן הקיצוני ביותר. המסקנה העולה מהדברים היא שלא מספיק להגיע למסקנה לפיה הפרשנות הלא מקיימת היא פרשנות חזקה יותר, עדיפה, בעלת יתרונות ברורים. גם אם נראה שהפרשנות הלא מקיימת נהנית מיתרונות ברורים על הפרשנות הקיימת, עדיין אין להעדיף אותה כל עוד הפרשנות המקיימת למרות שהיא בבירור פחות מבוססת היא עדיין סבירה. רק אם הפרשנות המקיימת כלל אינה סבירה לכשעצמה, רק אז יש להעדיף את הפרשנות הלא מקיימת.
מהי לשון מפורשת? על ההבחנה בין המפורש למשתמע
דרך אחת להבחין בין לשון מפורשת ללשון משתמעת היא להקביל את הלשון המפורשת להיבט הסמנטי של הלשון ואת הלשון המשתמעת להיבט הפרגמטי של הלשון. באופן כללי, ההיבט הסמנטי עניינו המשמעות של ביטויים לשוניים.[13] לעומת זאת, פרגמטיקה אף היא עוסקת במשמעות, אבל במשמעות על פי ההקשר שבו מופיעים המבעים ובאופן החורג מהמשמעות המילולית הרגילה והפשוטה של המבעים.[14] למשל כאשר הדוברת אומרת "חם לי" אז המשמעות המילולית (הסמנטית) היא דווח על חוויה שהיא תחושת חום בלתי נוחה ואילו המשמעות הלא מילולית (הפרגמטית) יכולה להיות ביטוי של בקשה: "פתח את החלון".[15]
בספרות הבלשנית הוצעו מספר הבחנות בין סמנטיקה לפרגמטיקה. מירה אריאל הראתה שההבחנה היחידה שהיא נקייה מקשיים היא ההבחנה בין קידוד לשוני לבין היסק לשוני. קוד לשוני מקשר באופן ישיר ואוטומטי בין צורן לשוני כלשהו לבין המשמעות וזאת באופן קונבנציונאלי. לעומת זאת היסק לשוני קושר בין צורן לשוני לבין המשמעות באופן שאינו קונבנציונאלי אלא על בסיס הנחות: חברתיות, תרבותיות והנחות הקשריות ספציפיות.[16]
בתיקון מופיע המונח "סבירות". האם הפרשנות לפיה בהינתן המונח "סבירות" יש לפרשו כחל על מלוא המופעים שלו היא פרשנות שהיא תוצאה של "קידוד" (ואז היא סמנטית ולכן מפורשת) או שהיא פרשנות שהיא תוצאה של "היסק" (ואז היא פרגמטית ולכן משתמעת)?
האם יש לנו קוד לשוני (כלומר קונבנציה לשונית) לפיו בהינתן מונח, אז אם הוא לא מסויג הרי שהוא חל בכל על כל המופעים שלו? נראה שאין קוד כזה. השאלה האם בהינתן מונח הוא חל על מלוא מופעיו או רק על חלקן היא שאלה של הקשר, של היסק ולא של קונבנציה ולכן זו מסקנה פרגמטית ולא סמנטית. ניתן להדגים את הטענה: בהקשר של ספורט תחרותי קבוצתי נאמר "שחקני הקבוצה איבדו את הביטחון". נתמקד במונח "הביטחון". המונח "ביטחון" אינו מסויג לסוג מסוים של ביטחון למשל ביטחון בהקשר הפסיכולוגי. אילו הייתה לנו קונבנציה לפיה בהיעדר סייג אז משמעות המונח היא תחולה מלאה על כל מופעיו, אז המונח "ביטחון" חל על כל מופעי הביטחון למשל גם על ביטחון המדינה, הביטחון הלאומי, ביטחון שוטף, ביטחון כלכלי וכו'. אולם, עינינו הרואות כי פרשנויות אלה הן מופרכות בהיותן מתעלמות מההקשר. למרות שהמונח "ביטחון" אינו מסויג "סמנטית" הרי שניתן להסיק מההקשר שהוא מסויג "פרגמטית".
מכאן, שהשאלה האם מונח חל על כל מופעיו או רק על חלקם היא שאלה של היסק ולא של קידוד. היא שאלה של היסק מתוך ההקשר, לכן היא שאלה פרגמטית ולא סמנטית. כאשר המונח מופיע באופן סתמי ללא סיוג הוא אינו במפורש חל על כל מופעיו. על מנת שהוא יחול במפורש על כל מופעיו יש להתנסח כך שקונבנציות לשוניות שיחולו על הניסוח יאפשר חילוץ משמעות לגבי תחולה על המופעים.
יישום ההבחנה לפרשנות התיקון
אם נכונה מסקנתנו הרי שהשאלה האם המונח "סבירות" המופיע בתיקון חל על כל מופעי הסבירות היא שאלה של היסק ולא של קידוד. ודוק: טיעוננו עד כה לא שולל את המסקנה שהמונח "סבירות" חל על כל מופעיו. טיעוננו בשלב זה הוא שגם אם המונח "סבירות" בתיקון חל על כל מופעיו, הרי שטענה זו היא תולדה של היסק פרגמטי על פי ההקשר ולא תולדה של קידוד סמנטי והפעלת קונבנציות. די בכך כדי להסיק שחזקת הפרשנות המקיימת לא נסתרה. כאמור, המתודולוגיה הפרשנית בה עסקינן אינה "אבדוקטיבית" על פי ההיסק לפרשנות הטובה ביותר. גם אם נניח שהפרשנות לפיה הסבירות חלה על כל מופעיה היא הפרשנות הטובה ביותר הרי שהקריטריון הפרשני החל על המקרה הוא "סתירה מפורשת של חזקת הפרשנות המקיימת". אם אנו צודקים שמפורשות היא קוד לשוני סמנטי על פי קונבנציה ולא היסק פרגמטי לפי ההקשר, אז חזקת הפרשנות המקיימת לא נסתרה בלשון מפורשת. ייתכן שהיא נסתרה בלשון משתמעת אך סתירה זו אינה מספיקה. הטענה שהמונח "סבירות" חל על כל מופעי הסבירות היא פרשנות שמבוססת על פרגמטיקה והיסק ולא על קוד לשוני לכן אין די בה כדי לסתור את החזקה לפיה הסבירות לא חלה על כל מופעיה ולכן אין לבטל את חוק־היסוד.
די במה שנאמר עד כה כדי לדחות את סתירת חזקת הפרשנות המקיימת. למעלה מן הצורך נוסיף, כי גם לגופו של נוסח התיקון הטענה, כי הסבירות חלה על כל מופעיה היא מוקשה. סבירות שחלה על כל מופעיה כוללת למשל גם את הסבירות בעוולת הרשלנות בדיני נזיקין, את הסבירות בעבירות רשלנות במשפט הפלילי ואת הסבירות בעבירות של קלות דעת במשפט הפלילי. נראה שזה מתבקש על פי ההקשר להסיק לפחות שהסבירות שמדובר בה היא אך סבירות כעילת ביקורת מנהלית. על אף שזה לא נכתב במפורש אין קושי להסיק זאת. לכן, אם על פי ההקשר ניתן להסיק שהסבירות אינה חלה על כל מופעיה, למשל היא לא חלה בדיני נזיקין ובמשפט פלילי הרי שפתוחה הדרך עקרונית לטענה שהשאלה האם הסבירות כוללת גם את הסבירות האיזונית או רק את הסבירות כמופרכות, גם היא שאלה של היסק מתוך ההקשר.
לשון חד משמעית שאינה מותירה מקום לספק
ביקורת אפשרית על מסקנתנו עד כה היא שגם כאשר מדובר בהיסקים לשוניים ולא בקידוד הרי שיש היסקים מפורשים שלא מותירים מקום לספק. אכן, מירה אריאל בספרה מבחינה בין ההבחנה על פי היסק/קוד לבין ההבחנה "במפורש" (explicit) לבין "במרומז" (implicit). לטענתה ההבחנה בין סמנטיקה לפרגמטיקה מועמדת על ההבחנה בין הקידוד להיסק אך לא על ההבחנה בין המפורש למרומז. יש היסקים שהם לא מרומזים אלא מפורשים. למשל "דניאל, סגור את החלון קר בחוץ". זהו פער בין הקידוד לבין ההיסק שהרי סגירת החלון לא תגרום לכך שיהיה חם בחוץ, אלא שהבקשה היא למנוע תהליך שבו הקור בחוץ יחדור פנימה. זהו היסק ולא קידוד אולם ההיסק הזה לא נרמז אלא הוא מעבר לכל ספק.[17]
בהקשר של משמעות לשונית היסק מכונה בשם "השתמעות". א' משתמע מ- ב' אם א' מהווה תמיכה כלשהי לקיומו של ב'. או כאשר מ- א' ניתן להסיק במידה כלשהי של ביטחון את ב'.[18]
כאשר אנו מסיקים את ב' מ- א' אנו מבחינים בין השתמעות מסוג "גרירה" (entailment) לבין השתמעות מסוג "אימפליקטורה" (implicature). גרירה היא היסק שנובע "רק" מהמשמעות של מה שנאמר. יחס הגרירה הוא יחס סמנטי מובהק. א' גורר את ב' אם ורק אם בכל מצב עניינים שבו א' אמיתי גם ב' אמיתי.[19] דוגמאות לגרירות הן למשל: גילה אוכלת תפוח אדום, לכן גילה אוכלת תפוח. רינה רצה, לכן רינה זזה. דני יסיים את התואר לפני שנת 2025, לכן דני יסיים את התואר לפני שנת 2026. לעומת זאת אימפליקטורה היא היסק שלא נובע רק ממה שנאמר אלא היסק שמניח הנחות שסביר שהן נכונות אבל הן לא בהכרח נכונות. למשל לצילה יש מרצדס ווילה בהרצליה פיתוח, לכן צילה עשירה. זו מסקנה סבירה אבל יש אפשרות סבירה אחרת. אולי צילה ירשה מסבתה מרצדס מקולקלת וישנה ויש לה וילה בהרצליה פיתוח שיש עליה צו עיקול מהבנק בגין חוב שצילה אינה יכולה לשלם.[20]
ניתן לומר, שאכן גם לגבי היסקים יש היסקים שהם נכונים בוודאות (היסקי גרירות) או לפחות מעבר לספק סביר ויש היסקים שהם סבירים, אולי הכי סבירים יחסית לכל היסק אחר אבל בכל זאת יש אפשרות סבירה שהם לא נכונים. ההבחנה הזאת נכונה גם לגבי "קדם הנחות" (presupposition). א' קדם מניח את ב' אם מטעינת א משתמע ש- ב כבר ידוע ומובן מאליו.[21] ייתכן שקדם הנחה יהיה גם גרירה, למשל הטענה מלך צרפת הוא קרח, קדם הנחה מניחה את הטענה שיש מלך בצרפת. תיתכן גם קדם הנחה ללא גרירה למשל רינה נסעה לחו"ל לפני שהיא סיימה את הדוקטורט, קדם הנחה מניחה שרינה סיימה את הדוקטורט. אבל לא "מתחייב" שרינה סיימה את הדוקטורט כי ייתכן שהיא הייתה אמורה לסיים את הדוקטורט, אך היא נסעה לחו"ל ולא סיימה אותו.[22]
יישום ההבחנות לפרשנות התיקון
ניתוח זה יוכל לסייע לנו לברר האם הפרשנות המקיימת נסתרה "באופן חד משמעי שאינו מותיר מקום לספק". נניח כי הפרשנות לפיה הסבירות כוללת את כל מופעיה היא "היסק" ולא קידוד". עדיין יש לשאול באיזה סוג של היסק מדובר והאם זו גרירה. תשובתנו היא ודאי שלא. אין זה נכון שבכל מצב עניינים מניסוח "לא ידון בעניין סבירות ההחלטה" אז המשמעות היא כל מופעי הסבירות. השתמעות שאינה גרירה תמיד ניתנת לביטול (defeasible) וזאת, בניגוד לגרירה שאם מנסים לבטלה נוצרת סתירה.[23] אבל הטענה "הניסוח לפיו לא ידון בעניין סבירות ההחלטה והסבירות לא חלה על כל מופעיה" אינו משפט סתירה. לכן גרירה אין כאן. ההשתמעות לפיה הסבירות חלה על כל מופעיה היא השתמעות מסוג "אימפליקטורה" (ששלילתה אינה יוצרת סתירה) ולא השתמעות מסוג גרירה (ששלילתה יוצרת סתירה).
אבל ניתן לטעון שמבחן הגרירה הוא מבחן חזק מדי. די בכך שההיסק הפרשני הוא מעבר לספק סביר על מנת לסתור את חזקת הפרשנות המקיימת. גם אם ההיסק הפרשני לא נגרר לוגית־דדוקטיבית ולא מתחייב בכל מצב עניינים, ניתן לומר שאמנם יש אפשרות "לוגית-פורמלית" שההיסק הפרשני אינו נכון, אך אפשרות זו אינה סבירה.
אנו סבורים, כי אין זה נכון שאין אפשרות סבירה שמה המונח "סבירות" לא מתייחס לפרשנות כמופרכות. נכון הדבר שהמכונן לא סייג את המונח סבירות לסוג ספציפי כלשהו. מצד שני המכונן לא מיצה את כוחו לכתוב במפורש, כי מדובר בסבירות על כל מופעיה. דבר לא מנע מהמכונן להוסיף הגדרה למונח סבירות ולכתוב למשל: "בסעיף זה סבירות – סבירות איזונית, סבירות כמופרכות וכל סוגי הסבירות ללא כל יוצא מהכלל." אם לוקחים ברצינות את הדרישה לסתירה "מפורשת" של חזקת הפרשנות המקיימת, אז מפורשות צריכה להתבטא בצעדים ניסוחיים כדי לקיים את המפורשות ולנסח "ברחל בתך הקטנה". כאשר המכונן הסתפק בניסוח לקוני "סבירות" הא ותו לו קשה לומר שהוא ביצע מהלך של מפורשות. זאת ועוד, בהינתן שהמכונן היה מודע להבחנה הזאת ואף היו ניסיונות לשכנע את המכונן לסייג את הנוסח לסבירות כמופרכות, הרי שבהינתן שהמכונן יכול היה להבהיר בנוסח התיקון שהוא מתכוון גם לסבירות כמופרכות והוא בחר להותיר את הניסוח כלקוני הרי שיש אפשרות סבירה להסיק שהמכונן לא סתר "במפורש" את חזקת הפרשנות המקיימת. אמנם המכונן ידע שניתן להחריג את הסבירות האיזונית ובחר לא לעשות כן אבל מצד שני הוא ידע שניתן לציין במפורש שהוא מתכוון לכל המופעים וגם באפשרות זו המכונן לא בחר. לכן, אין כאן "מפורשות" והרי זהו התנאי לסתירת חזקת הפרשנות המקיימת.
סיכום
אנו סבורים, כי פרשנות לשונית של התיקון מאפשרת פרשנות מקיימת. קיימת חזקה של פרשנות מקיימת שסתירתה היא רק בלשון מפורשת וחד משמעית שאינה מותירה מקום לספק. ניסוח התיקון אינו עומד במבחן זה. פרשנות ניסוח התיקון היא פרגמטית ולא סמנטית, היא מהווה היסק ולא מהווה קידוד, ההיסק הוא השתמעות אימפליקטורית ולא השתמעות גרירתית. ההיסק הוא אף לא היסק שמנביע מסקנה מעבר לספק סביר.
היות והלשון "מאפשרת" פרשנות מקיימת, אז במקרה הזה היא "מחייבת" פרשנות מקיימת. אם הלשון מאפשרת פרשנות מקיימת אז לא נסתרה חזקת הפרשנות המקיימת ולכן חובה להחיל את חזקת הפרשנות המקיימת.
דורון מנשה הוא פרופסור חבר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.
איל גרונר הוא דוקטור, עמית מחקר במרכז לחקר משפט, פשיעה וחברה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה.
אזכור מוצע: דורון מנשה ואיל גרונר "פרשנות מקיימת לתיקון מס' 3 לחוק־יסוד השפיטה: שאלת סתירת חזקת הפרשנות המקיימת בהיבט של פרגמטיזם בלשני" ICON-S-IL (22.4.2024)
[1] חוק־יסוד: השפיטה (תיקון מס' 3), ס"ח 3066 התשפ"ג 548 (להלן: התיקון).
[2] בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (אר"ש 1.1.2024) (להלן: בג"ץ אי הסבירות).
[3] שם, סעיף 20 לפסק הדין של השופטת כנפי־שטייניץ.
[4] יואב דותן "שני מושגים של ריסון-וסבירות" משפטים נא 673, 679-680 (2022).
[5] בג"ץ אי הסבירות, לעיל ה"ש 2, בסעיף 21 לפסק הדין של השופטת כנפי־שטייניץ.
[6] דותן, לעיל ה"ש 4, בעמ' 682.
[7] בג"ץ אי הסבירות, לעיל ה"ש 2, בסעיף 94 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות.
[8] שם, בסעיף 105 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות.
[9] סוזי נבות "על רף ההתערבות בסמכות המכוננת" פסק דין הסבירות: עיונים ראשונים 73, 77-76 (סוזי נבות, ענת טהון אשכנזי עורכות 2024).
[10] בג"ץ אי הסבירות, לעיל ה"ש 2, בסעיף 124 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') חיות.
[11] היסק מסוג אבדוקציה הוא היסק להסבר הטוב ביותר. היסק זה שייך לקבוצת ההיסקים: דדוקציה, אינדוקציה אבדוקציה. ראו Douven, Igor, "Abduction", in The Stanford Encyclopedia of Philosophy, para 1 (Edward N. Zalta ed., summer 2021).
[12] לקשר בין הקצאת סיכוני המשגה לרף ההוכחה במשפט, דורון מנשה ואיל גרונר מהות הספק הסביר: מידת ההוכחה מעבר לספק סביר וההבחנה בין זיכוי מחמת הספק לזיכוי מוחלט פרק חמישי (2017).
[13] אלדו סבי מבוא לבלשנות תאורטית חלק ג: משמעות בשפה (סמנטיקה ופרגמטיקה), 10-9 (2012).
[14] שם, בעמ' 221.
[15] שם, בעמ' 223.
[16] Mira Ariel, Defining Pragmatics 35, 97-104 (2010); ראו מירה אריאל "הממשק בין הסמנטיקה לפרגמטיקה (חלק א)" יוטיוב (2.10.2019).
[17] ARIEL, שם, בעמ' 35-31.
[18] אלדו, לעיל ה"ש 16, בעמ' 29.
[19] שם, בעמ', 31, 36.
[20] שם, בעמ' 30.
[21] שם, בעמ' 41.
[22] שם, בעמ' 46.
[23] שם, בעמ' 32.
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה