[דבר העורכים: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא "בג"ץ הסבירות והנבצרות – פנינו לאן?". חלק מהדברים נאמרו בכנס שנערך במרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים שהוקדש לפסקי הדין. הסימפוזיון כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): פרופ' ליאב אורגד, גונן אילן וגל רוזיליו, פרופ' אייל גרוס, עו"ד דינה זילבר, פרופ' משה כהן אליה, פרופ' דורון מנשה וד"ר איל גרונר, ד"ר נדיב מרדכי, פרופ' עידו פורת, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי וד"ר רפי רזניק.]
ברשימה קצרה זו אבקר את אחד הטיעונים המרכזיים להצדקת ביטול חוקי יסוד על ידי בית המשפט העליון – תורת "עקרונות היסוד". ביקרתי תורה זו בעבר, תוך שהענקתי לה את הכותרת "הגישה המהותית" לביקורת שיפוטית.[1] לפי תורה זו, שהיא גם אחד היסודות המרכזיים לעמדת הרוב בפסק הדין בעניין הסבירות,[2] יונקת הכנסת כרשות מכוננת את סמכותה מעקרונות היסוד של השיטה ולכן אינה מוסמכת לחרוג מהם. מכאן שזהו תפקידו של בית המשפט העליון להכריע מתי הרשות המכוננת חרגה מסמכותה, כלומר מתי הרשות המכוננת חוקקה חוקי יסוד המנוגדים לעקרונות היסוד, ולהכריז במקרה כזה על בטלותם.[3] ברשימה זו אטען נגד תוקפם של שני ההיסקים המובלעים בתיאור שלעיל – קרי, שמן העובדה שהרשות המכוננת יונקת את סמכותה מעקרונות היסוד נובע שעקרונות היסוד מגבילים את הרשות המכוננת, ושמן העובדה שייתכן שהרשות המכוננת חרגה מסמכותה נובע כי ראוי כי בית המשפט יכריע אם כך קרה, ויבטל חוק יסוד במקרה הצורך. שני ההיסקים האלו, כך אטען, הינם שגויים ואין להם מקבילה במשפט ההשוואתי. לכן, תורת "עקרונות היסוד" אינה מספקת צידוק לביטול חוקי יסוד על ידי בית המשפט.
לפני שאציג את הטיעון בדבר תורת עקרונות היסוד, שתי הבהרות לגבי טיעונים שלא אעסוק בהם כאן. ראשית, הטיעון שלי אינו עוסק בשאלת סמכותו של בית המשפט לבטל חוקי יסוד, אלא בשאלה אם ישנו צידוק לכך שיעשה שימוש בסמכות זו, בהנחה שהיא קיימת, או במלים אחרות, בשאלה האם ראוי שבית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו. אני עושה זאת על מנת שלא להיכנס לוויכוחים פורמליסטים מיותרים לגבי שאלת הסמכות. לקראת סוף הדברים אדבר על כך שהמובן שבו הדבר נמצא בסמכותו של בית המשפט הופך את המושג של "סמכות בית המשפט" לרחב עד כדי כך שהוא אינו שימושי עוד כהבחנה מעשית.
שנית, איני דן כאן בטיעון שמשמש גם הוא רקע לפסק הדין, בדבר חולשתה של החוקה הישראלית, והאפשרות לחוקק ולתקן חוקי יסוד בהליך רגיל שאינו משקף הסכמה רחבה.[4] דנתי בטיעון זה בשני מקומות אחרים, ובהם טענתי, ראשית, כי זהו טיעון עצמאי ובלתי קשור לטיעון בדבר חריגה מעקרונות היסוד (חריגה מעקרונות היסוד יכולה להתקיים גם כתוצר של הליך מכביד שמשקף הסכמה רחבה, והבעיות של העדר הסכמה רחבה קיימות גם אם אין חריגה מעקרונות היסוד),[5] ושנית, כי הוא אינו משמש צידוק משכנע לכך שראוי כי בית המשפט יבטל חוקי יסוד (התערבות בית המשפט אינה פותרת את הבעיה של העדר הסכמה ציבורית רחבה, והיא מתבססת על הליך שמשקף עוד פחות הסכמה ציבורית מאשר הליך רגיל בכנסת – רוב של שופטים בבית המשפט העליון).[6]
- ההיסק הראשון
ההיסק הראשון מניח כי קיימים עקרונות יסוד הנמצאים מעל החוקה, או ביסוד החוקה, ומסיק מקיומם שהסמכות המכוננת מוגבלת על ידי אותם עקרונות. למיטב הבנתי היסק זה (כמו גם ההיסק השני) אינו נובע ממאפיינים הייחודיים לישראל, אלא הוא תקף בכל דמוקרטיה חוקתית, כיוון שבכל דמוקרטיה חוקתית ישנם עקרונות יסוד העומדים מעל או בבסיס החוקה. לפי תורת עקרונות היסוד, מדובר בעקרונות העומדים בבסיס רעיון הדמוקרטיה הליברלית, כגון, הכבוד השווה לכל אדם, האוטונומיה החופשית של אדם, הגנת המיעוט, חופש הביטוי, בחירות חופשיות, הפרדת רשויות, רשות שופטת עצמאית, ושלטון החוק (לא אדון בפוסט זה בעיקרון של ישראל כמדינה יהודית, שהוא ייחודי לישראל, ושבית המשפט העליון לא עשה בו שימוש עדיין). אלו הם עקרונות שבלעדיהם לא ניתן לקרוא לשיטה שיטה דמוקרטית. כאשר פועלת הרשות המכוננת לחוקק חוקה, היא אינה מחוקקת חוקה בדיקטטורה אלא בדמוקרטיה, והכוח ניתן לה בהבנה שהיא עוסקת בחקיקת חוקה בשיטה דמוקרטית. עקרונות היסוד הם, אם כן, העקרונות שעומדים ביסוד הפרויקט החוקתי, ולכן הרשות המכוננת אינה מוסמכת לחרוג מהם והם מגבילים אותה.[7]
בהיסק זה ישנו בלבול מושגי בין הטענה שנורמות מסוימות נובעות מרעיונות שהם כלליים יותר ויונקות את הגיונן מאותם עקרונות, או שלא ניתן להבין נורמות מסוימות אלא באמצעות עקרונות כלליים יותר, לבין הטענה שהרעיונות הכלליים הללו מגבילים את הנורמות או שהרשות אינה מוסמכת לפעול בדרך שמנוגדת להם. שני הדברים אינם זהים, והשני אינו נובע מן הראשון. קחו למשל יצירת אומנות. אפשר להגיד שהיצירה האומנותית נובעת מתוך רעיונות כלליים של אסתטיקה, הרמוניה, יצירתיות, גירוי הדמיון ועוד. ניתן אף להגיד שיצירה שאינה עומדת בסטנדרטים האלו אינה יצירת אומנות. אך האם מכך נובע כי רעיונות אלו מגבילים את היצירה האומנותית או את האמן, או שהאמן אינו מוסמך ליצור יצירה שאינה יצירת אומנות ולמכור אותה כיצירת אומנות? או קחו דוגמא אחרת מתוך הספרות הפילוסופית הקרובה יותר להקשר המשפטי. פילוסוף מדעי המדינה, ג'ון רולס, באחד ממאמריו המוקדמים מדבר על כך שהפרקטיקה של ענישה מניחה בהכרח כי ישנה אשמה מצד המוענש. לכן, אם שריף בעיירה דרומית, יתפוס אדם שחור שלא עשה דבר, ויפליל אותו בביצוע אונס אכזרי של אישה לבנה על מנת למנוע לינץ' שהלבנים יבצעו בשחורים ויגרום למות שחורים רבים, מעשיו אינם יכולים להיקרא ענישה. זו תהיה טעות מושגית ואי הבנה של הפרקטיקה לקרוא למעשה כזה ענישה. הוא קורא למעשה כזה לכן במילה שהוא ממציא, telishment, ולא במילה האנגלית, punishment.[8] אבל רולס אינו טוען שהשריף מוגבל על ידי ההבנה הנכונה של מהי ענישה או שהוא אינו מוסמך להעניש בצורה כזו. בשביל טענה זו צריך להכיר את הדין המקומי, את אפשרויות הערעור על החלטת השריף וכד'. הטענה של רולס אינה טענה פוזיטיבית או תיאורית על המגבלות הקיימות בעולם על פעולת השריף, אלא טענה על טעות מושגית או טעות בהבנת הפרקטיקה.
בשימוש במילה "מגבלה" ובמילה "מוסמך" עושה בית המשפט שימוש בדו-משמעות בשפה ומבלבל טענה על טעות מושגית, או מגבלה, מבחינת המובן של מושג מסוים (למשל, חוקתיות, או סמכות מכוננת) עם טענה על קיומה של מגבלה הקיימת בפועל כעניין תיאורי-פוזיטיבי בעולם המעשה. לאחר פסיקת בית המשפט אכן קיימת מגבלה פוזיטיבית בעולם המעשה על פעולת הרשות המכוננת. אבל זו אינה נובעת מעקרונות היסוד, אלא מפסיקת בית המשפט העליון, והיא לא הייתה קיימת עובר לפסיקת בית המשפט העליון, אלא רק לאחריה. בית המשפט לכן אינו יכול להסתמך על "מגבלה" זו כעילה לצידוק פסיקתו שיוצרת למעשה את המגבלה. שימוש בעייתי זה בדו-משמעות של השפה מתקיים גם בדיונים בדבר הנורמה הבסיסית של השיטה שלעתים מתלווים לתורת עקרונות היסוד ובטענה שהיא נמצאת מעל לחוקה. הנורמה הבסיסית היא קונסטרוקט תיאורטי-היפותטי שנוצר על ידי קלזן על מנת להסביר את מקור התוקף של הנורמה העליונה בשיטה ולתת היגיון לשיטה כולה. קלזן מדגיש שאין מדובר במקור משפטי פוזיטיבי, אלא בעיקרון שנמצא מחוץ לשיטה המשפטית, אחרת לא היה פותר את הבעיה של מקור התוקף של הנורמה העליונה.[9] בטבלה של פירמידת הנורמות של קלזן, המוכרת לכל תלמידי המשפטים, הנורמה הבסיסית נמצאת מחוץ לפירמידה ומצוינת כעיגול מקווקו הנמצא בראשה.[10] כאשר בית המשפט העליון עושה שימוש במושג הנורמה הבסיסית ובטענה שהיא נמצאת מעל לחוקה הוא מתייחס אליה כאל נורמה פוזיטיבית, המקימה זכויות וחובות פוזיטיביות בתוך השיטה, ולכן מייצר למעשה נורמה נוספת עליונה שגם לה יש לייצר נורמה בסיסית משלה.
- ההיסק השני
הבעיה בהיסק השני דומה לבעיה בהיסק הראשון – המעבר מתיאור מגבלה מושגית או תיאורטית, לתיאור מגבלה הקיימת במציאות בדמות נורמה פוזיטיבית או מגבלה מעשית. אלא שההיסק השני מוסיף עוד היסק והוא קיומו של גוף שתפקידו לאכוף את המגבלה וכן זיהוי הגוף וכוחותיו. ההיסק השני הוא, שמקיומם של עקרונות יסוד העומדים בבסיס פעולתה של הרשות המכוננת, נובע כי קיים גוף שתפקידו לזהות מתי ישנה חריגה של הרשות המכוננת מעקרונות אלו ולאכוף אותם עליה, ושגוף זה הינו בית המשפט העליון, ביושבו כבג"ץ.
גם היסק זה הינו שגוי. מכך שקיימים עקרונות שעומדים בבסיס הדמוקרטיה והליברליזם, ושייתכן שהכנסת כרשות מכוננת תחרוג מהם, עדיין לא נובע, כעניין של עובדה, שקיים גוף שתפקידו לזהות ולאכוף עקרונות אלו ושגוף זה הוא בית המשפט העליון. (כמו לגבי ההיסק הראשון, לאחר פסקי הדין בעניין עקרונות היסוד, אכן קיים גוף כזה והוא בית המשפט העליון. אך, זהו תוצר של אותם פסקי דין, ולא נתון שהיה קיים לפניהם ושאפשר להתבסס עליו בפסקי הדין). כמו כן לא נובע מהנחה זו שמוצדק שיהיה גוף כזה כלל, ושאם מוצדק שיהיה גוף כזה, מוצדק שזה יהיה בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ.
קחו לדוגמא את בית המשפט העליון. בית המשפט העליון יונק את סמכותו מחוק יסוד: השפיטה. נניח כי בית המשפט העליון חרג מסמכותו בחוק יסוד: השפיטה – בין בהחלטה שנוגעת להליך, ובין בפסק דינו – ולא ניתן לבקש עוד דיון נוסף. האם נובע מכך שיהיה זה ראוי או מוצדק שיהיה גוף שיוכל לקבוע כי בית המשפט העליון חרג מסמכותו ושיוכל לבטל פעולה של בית המשפט העליון שנעשתה בניגוד לסמכות שניתנה לו? בשיטתנו התשובה היא לא. ישנו עקרון של סופיות הדיון, שמניח אפשרות שהערכאה העליונה תטעה ואף תחרוג מסמכותה מבלי שיהיה סעד משפטי בנוגע לכך. הגיונו של הכלל הוא, שלמרות הסיכונים הגדולים הקיימים בכך שבית המשפט העליון יחרוג מסמכותו, ישנם סיכונים ונזקים גדולים אף יותר בהקמת גוף פיקוח שיהיה מעליו, בין היתר כיוון שנצטרך לקבוע מיהו אותו הגוף, ועל פי אילו נורמות הוא יפעל, וכן מתוך ההיגיון שללא סופיות הדיון נגיע לרגרסיה אינסופית, כיוון שגם גוף פיקוח זה יוכל לחרוג מסמכותו, ולכן נצטרך עוד גוף פיקוח, עוד נורמה עליונה יותר, וכך הלאה.
מדוע לא יחול היגיון סופיות הדיון גם על הנורמות המשפטיות בשיטה והרשויות המוסמכות לכונן אותן? הנורמה העליונה בשיטה לפי העיקרון המקובל בכל הדמוקרטיות החוקתיות שאני מכיר הינה הנורמה החוקתית. מי שמוסמך לקבוע אותה הוא הרשות המכוננת ומי שמוסמך לשנות אותה הוא הסמכות המכוננת הנגזרת (פרט לפסקאות נצחיות). אין נורמה משפטית גבוהה יותר, ואין גוף שמפקח על הסמכות המכוננת או על הסמכות המכוננת הנגזרת שלא תחרוג מאותה נורמה גבוהה יותר. זאת, למרות שקיימים, בהגדרה, עקרונות יסוד ונורמה בסיסית גם בכל השיטות החוקתיות.[11] (ישנם בתי משפט עליונים או חוקתיים מעטים, כגון זה של הודו, וזה של טורקיה, שקבעו שבסמכותם לפקח על הרשות המכוננת הנגזרת, וזאת מכוח החוקה עצמה והסמכות המכוננת המקורית, ולא מכוח נורמה לא כתובה שמעליהם).[12]
ייתכן שתהיה שיטה משפטית שביום מן הימים תחליט שיהיה זה רעיון טוב להקים גוף פיקוח על הרשות המכוננת שיהיה רשאי לבטל את פעולתה אם היא נוגדת עקרונות יסוד ושגוף פיקוח זה יהיה בית המשפט העליון של השיטה בהליך דומה להליך ביטול חוק כלא חוקתי. במקרה כזה אותה שיטה משפטית תצטרך להסביר לעצמה מדוע זהו רעיון טוב, ולהתחשב בין היתר בעקרון סופיות הדיון, וכן להתחשב בכך שעקרונות היסוד אינם כתובים, וששופטים הם בני אדם ועשויים לטעות או להיות חשופים לאינטרסים כאינדיבידואלים או כמוסד, אך לא ניתן יהיה לתקן את טעותם כיוון שגם תיקון חוקתי לא יוכל להתגבר עליה. כמו כן, אותה שיטה תצטרך להתחשב בכך שהמומחיות של שופטים אינה בעקרונות יסוד פילוסופיים אלא בפרשנות טקסטים משפטיים ובהכרעה בסכסוכים משפטיים. ולבסוף, לפי העקרון הבסיסי הקובע כי את הכללים שמנהיגים את חיינו כחברה יש לקבוע באופן שנותן לכולנו כבוד שווה בהחלטה – קרי על פי עקרון הרוב הדמוקרטי – ראוי שגוף דמוקרטי כלשהו באותה שיטה הוא שיחליט על כך שזהו תפקידו של בית המשפט העליון, ולא בית המשפט העליון בעצמו.
- שאלת הסמכות
לאורך הדיון נמנעתי במכוון מלדון ב"סמכותו" של בית המשפט העליון לבטל חוקי יסוד הנוגדים את עקרונות היסוד. במקום זאת, דיברתי על "תפקידו" של בית המשפט כעניין המציין עובדה חברתית, ועל השאלה האם "רצוי" או "ראוי" שבית המשפט העליון יבטל חוקי יסוד כעניין נורמטיבי. ממילא הטיעון שלי אינו מסתמך על ההנחה שהדבר אינו בסמכותו של בית המשפט העליון. עם זאת, לסיום ברצוני להתייחס בקצרה לשאלת הסמכות. הטענה כי בית המשפט העליון מוסמך לבטל חוקי יסוד הנוגדים את עקרונות היסוד של השיטה מסתמכת בעיקר על סעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה שמסמיך את בג"ץ "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין". חוק היסוד אינו מגביל את השיקולים שבשלם יכול לתת בג"ץ צווים לרשויות המדינה. לפי לשונו של הסעיף נראה אם כן שבג"ץ מוסמך להוציא צווים גם לכנסת ביושבה כסמכות מכוננת. אך לפי הלשון בלבד בג"ץ מוסמך גם להוציא צו לנגיד בנק ישראל המורה לו להוריד את גובה הריבית כיוון שהריבית גבוהה מדי. העובדה שצו כזה נמצא במסגרת סמכותו של בג"ץ לפי הקריאה הלשונית של הסעיף, אינה אומרת שזהו "תפקידו" של בג"ץ בשיטה שלנו, כעניין של עובדה חברתית, או שזהו מהלך מקובל בשיטה שלנו. ייתכן שלאחר שבג"ץ יעשה זאת, ובהנחה שהוא יתגבר על התנגדויות אפשריות, יהיה זה כבר מהלך מקובל ויהפוך להיות תפקידו בפועל. אבל נכון להיום, להגיד שב"סמכותו" של בג"ץ להוריד את שער הריבית, משתמש במילה "סמכות" בצורה כל כך רחבה עד שהוא לא נותן הסבר טוב לדברים שבג"ץ יכול לעשות או לא. ניתן אם כן להגיד שביטול חוקי יסוד בשל פגיעתם בעקרונות היסוד היה בסמכותו של בית המשפט העליון גם לפני שפיתח את ההלכה בנושא, אך נראה לי שזו תהיה סמכות במובן הרחב הזה בלבד.
עידו פורת הוא פרופסור חבר, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים.
אזכור מוצע: עידו פורת "ביטול חוקי יסוד בשל פגיעה בעקרונות היסוד – ביקורת" ICON-S-IL Blog (18.4.2024).
[1] ראו עידו פורת "הבעיה ה'מוסדית' בגישה ה'מהותית': מאמר תגובה למאמרו של ברק מדינה: 'האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית'" פורום עיוני משפט מד 1 (2021), וכן עידו פורת "כיצד יש לחוקק חוק יסוד? הליך ומהות בחקיקת חוק הלאום וחוקי היסוד של זכויות האדם" ספר הפרשנות של חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי 161 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, יובל שני וידידיה שטרן עורכים, 2023) (להלן: פורת "כיצד יש לחוקק חוק יסוד?"). ראו גם Iddo Porat, The Platonic Conception of the Israel Constitution, in The Invisible Constitution in Comparative Perspective 268 (Rosalind Dixon & Adrienne Stone eds., 2017) (שם אני מתאר את גישת עקרונות היסוד כגישה שרואה בעקרונות היסוד אידיאות אפלטוניות).
[2] ראו לדוגמא פס' 94 לפסק דינה של הנשיאה חיות בבג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 1.1.2024) (להלן: עניין הסבירות).
[3] ראו לדוגמא בג"ץ 4908/10 בר און נ' הכנסת (נבו 7.4.2011), בפס' 34 לפסק דינה של הנשיאה ביניש ("אכן, אף אני סבורה כי קיימים עקרונות יסוד, העומדים בבסיס קיומנו כחברה וכמדינה אשר פגיעה בהם תעורר שאלות קשות של סמכות […] במקרה כזה – ומוטב שלא יתרחש לעולם – יידרש בית המשפט להכריע אם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית").
[4] ראו פס' 75–78 לפסק דינה של הנשיאה חיות בעניין הסבירות, לעיל ה"ש 1
[5] ראו פורת "כיצד יש לחוקק חוק יסוד?", לעיל ה"ש 1, בעמ' 194-193. במאמר זה אני מבחין בשני מובנים של תורת עקרונות היסוד, אותם אני מכנה ה"גישה המהותית-נגטיבית" (לפיה ניתן לפסול סעיף חוקתי שנוגד עקרונות יסוד) וה"גישה המהותית-פוזיטיבית" (לפיה ניתן ליצור סעיף חוקתי שאינו כתוב אם הוא מהווה חלק מעקרונות היסוד – גישתו של חשין לדוגמא). לניסיון לשלב בין תורת עקרונות היסוד לבין הטענה על הליך פגום בקבלת חוקי היסוד אני מכנה "הגישה המהותית-נגטיבית-הליכית" ואני מדגים מדוע גישה זו אינה תקפה.
[6] ראו עידו פורת "פוליטיקה חוקתית ופוליטיקה רגילה – חוק הלאום, תורת הסמכות המכוננת ודואליזם חוקתי" תרבות דמוקרטית 20 ,217, 261–262 (2021) באותו מאמר אני גם מצביע על כך שהסיבה לכך שבישראל ישנה חוקה חלשה היא פסיקתו של בית המשפט העליון בפסק הדין בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995)) ולכן גם פתרון אפשרי למצב זה נמצא בידי בית המשפט העליון, בשינוי הלכת בנק המזרחי. שם, בעמ' 241–250. מכאן שישנו טעם לפגם בכך שבית המשפט העליון מלין בפסק דינו בעניין הסבירות על המצב החוקתי הרעוע בישראל, בעוד האחראי העיקרי למצב זה הוא בית המשפט העליון עצמו.
[7] השופט חשין היה בין הראשונים שפיתח את תורת עקרונות היסוד, ונתן לה את הביטוי המובהק ביותר, ראו בעניין בנק המזרחי, שם, בעמ' 546-545 ("הפירמידה המשפטית בנויה אפוא על ערכי-העומק של החברה והמדינה. אותם ערכים מזינים בשורשיהן את הנורמות השוררות במדינה, ובלעדיהם לא תיכון המדינה. וגם הכנסת – שהיא עצמה חיה מכוחם – תכוף ראשה לפני אותם ערכים […] יש עיקרי-יסוד בחיי המדינה שלא נוכל בלעדיהם ואין אנו זכאים להתעלם מהם. שאם נעבור ונתעלם, אנו לא עוד נהיה אנו […] אין הכנסת בלתי מוגבלת, על-פי טבעם של דברים, בסמכותה ובכוחה. יש עקרונות-על – אם תרצה: עקרונות-מסד – הטבועים בעצם קיומה של הכנסת; יש תכונות אופי השוכנות בגנים של הכנסת – בהיותה מה שהיא – ומאותם עקרונות, מאותן תכונות, לא תוכל הכנסת להשתחרר"); כן ראו דברי השופט חשין בע"א 733/95 ארפל אלומיניום 230 בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 629 (1997): "ואולם גם חוקי-היסוד אינם בפסגת הפירמידה, שמא נאמר: בתשתית-התשתיות. נעלים עליהם עקרונות-יסוד בחיינו, עקרונות שאף חוקי-היסוד יונקים מהם את חיותם. עקרונות אלה הם עיקרים במשפט הטבע ועיקרים בתורת הדמוקרטיה היהודית. אלה הם ה'גבוה מעל גבוה שומר'".
[8] ראו John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 Phil. Rev.3 (1955).
[9] Hans Kelsen, General Theory of Law and State 162 (1945); ראו לדוגמא יצחק קלינגהופר "האנס קלזן – חייו ומשנתו בקצירת האומר" משפטים ז, 229, 230 (התשל"ו): "הנורמה העליונה היא "הנורמה הבסיסית" (Grundnorm) בת אופי היפותטי, המקנה תוקף להוראת היסוד ההיסטורית-הראשונה, שממנה יונקת מערכת המשפטי העכשווית את תוקפה על דרך של "דלגציה" רצופה".
[10] Kelsen, לעיל ה"ש 11, בעמ' 162. הטבלה המוכרת לתלמידי המשפטים בישראל היא שחזור הטבלה של קלזן המופיע בספרו של אקצין, בנימין אקצין תורת המשטרים (מהדורה שנייה, התשכ״ח) פרק 17 (״הפירמידות של הנורמות והמוסדות״). בטבלה זו, בצד של המוסדות אל מול הנורמה הבסיסית מופיע, גם הוא בעיגול מקווקו המציין גוף שהוא קונסטרוקט תיאורטי ואינו חלק מהשיטה, ה"ריבון" שקו מקווקו מחבר בינו לבין ה"אוכלוסיה" או "העם". גם הדיבור על הסמכה על ידי הריבון, או על ידי העם, הוא דיבור שבספרות התורת-משפטית מתייחס לקונסטרוקט היפותטי תיאורטי, שכן ה"עם" לעולם אינו פועל אלא באמצעות מוסד כלשהו, ואזי אותו מוסד (רשות מכוננת, משאל עם, וכד') הוא המוסד העליון בשיטה.
[11] למעשה ישנן שיטות שבהן גם אין סעד להפרת החוקה עצמה, למרות עליונותה ולמרות שהפרלמנט יוכל לחרוג מסמכותו בחוקה, וגם כאן אין סתירה, אלא זוהי החלטת מדיניות שהגיונה בכך שקיומו של גוף כזה אינו נדרש או שנזקו עולה על תועלתו. דוגמאות לכך הן שוודיה, נורבגיה, פינלנד, לוקסמבורג, ושוויץ.
[12] בית המשפט העליון של טורקיה קבע כי תיקון חוקתי אינו חוקתי אם הוא נוגד את פסקת הנצחיות בחוקה הטורקית, לפיה טורקיה היא רפובליקה חילונית, Turkish Constitutional Court decision, June 5, 2008, E. 2008/16; K. 2008/116, Resmi Gazete ]Official Gazette[ October 22, 2008, No. 27032, pp. 109–152 ואילו בית המשפט העליון של הודו קבע כי תיקון חוקתי אינו חוקתי אם הוא קובע את המבנה הבסיסי הנובע מן החוקה. ראו Supreme Court Advocates-on-Record Ass'n v. Union of India (NJAC Case) (2016). אף אחד מבתי המשפט הללו לא קבע כי ישנה נורמה הנמצאת מעל לחוקה שבסמכותו לאכוף על הסמכות המכוננת המקורית.
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה