דיבייט ICON-S – נצחיוּת חוקתית | חוקה נצחית? / ליאב אורגד

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סדרה נושאית ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, וכן במסגרת דיבייט ICON-S. לרשימתו העוקבת של פרופ' יניב רוזנאי, ראו כאן. לרשימת התגובה של פרופ' ליאב אורגד, ראו כאן.]

בית המשפט העליון צפוי להכריע בחודש הקרוב בשאלה תקדימית: האם קיימים ״ערכים נצחיים״ שאף מחוקק, גם לא הרשות המכוננת, רשאי לבטל או לשנות מן היסוד? ובאופן פרטני, האם חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי[1] פוגע בערכים אלו ולכן יש לבטלו, גם אם באופן חלקי? קבלת הטענה בדבר קיומם של ערכים נצחיים, ולו באופן עקרוני, היא תקדים מסוכן. טוב יעשה בג״ץ אם ידחה את העתירות.

אחת הסוגיות המרכזיות התלויות ועומדות בבג״ץ עוסקת ברעיון של ״פסקאות נצחיוּת״. לפי הטענה, ישנם עקרונות על שאינם ניתנים לשינוי. הטענה בדבר ערכים נצחיים טרם הוכרה במשפט הישראלי. עם זאת, במגוון פסקי דין הובעה באמרות אגב העמדה כי ייתכן וקיימים עקרונות יסוד שלא ניתן לשנות, גם לא בהחלטת רוב ובחוק יסוד. כך למשל, קבע הנשיא אהרן ברק כי ״חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי״.[2] במאמר פרי עטו הוא מציין כי ״אין האספה המכוננת יכולה לבטל את זכות השיבה של יהודים למדינת ישראל״ או ״לפגוע בדרישות המינימום באשר לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית״.[3] השופט רובינשטיין הדגיש כי ״יש בישראל מקום ל׳הנצחת׳ ערכים חוקתיים בסיסיים״ והוסיף כי חוקה אמורה לסמל ״קביעות, נצחיות המדינה והאומה״.[4]

הנצחת ערכים חוקתיים היא תיאוריה ופרקטיקה שגויה מחמש סיבות. ראשית, קונספטואלית, יש משהו מתעתע ברעיון של נצחיות. גם מי שמסכים לטענה שיש ערכים או עקרונות נצחיים, סוגיה שהיא במהותה פילוסופית ולא משפטית, יכול לחלוק על הרעיון שיש נורמות משפטיות שלא ניתנות לשינוי בשום מצב. במידה רבה, השימוש במונח ״נצחיות״ הוא המצאה של שופטים ומלומדים. חוקות בעולם הכוללות מה שמכונה ״סעיפי נצחיות״ – למשל, באיטליה (סעיף 139), גרמניה (סעיף 79(3)) ונורבגיה (סעיף 112(1)) [5] – לא מזכירות מונח זה. נצח (גם דמוקרטי) הוא רעיון יומרני ולא רצוי או ניתן לכפותו באמצעות משפט. לבני אדם מותר להאמין בערכים נצחיים, אך מוטב לבני אנוש שלא לחוקק חוקות המתיימרות להיות נצחיות.

שנית, ״סעיפי נצחיות״ הם רעיון אנטי-דמוקרטי. בבסיסם גישה דּוֹגְמָטִית שמאפשרת לקבוצת הרוב להנציח את ערכיה ותפיסת עולמה בדורות הבאים. נצחיות היא חסם לשינוי פוליטי בין-דורי; חסם זה, גם אם צודק, הוא ספק דמוקרטי. כאשר הערכים הנצחיים נקבעים בחוקה, מדובר בעריצות הרוב, גם אם ערכים אלו עטופים ברטוריקה אוניברסלית. זוהי עריצות הרוב לא רק כלפי המיעוט אלא גם כלפי רוב עתידי שכבול לרצון פוליטי של רוב מן העבר. אם יחליט העם בישראל לבטל את חוק השבות, התש"י-1950, האם יש חובה משפטית המונעת זאת, בשל היותו נצחי? חוק השבות קיים בשל מחויבות אידיאולוגית, ציונית – הנחת המוצא היא שעם ישראל, ככלל, מעוניין בכך – ולא בשל חובה משפטית. זאת ועוד, כאשר בתי המשפט הם שמגדירים את תוכנם של הערכים הנצחיים, החסם לשינוי משמעותי יותר, שכן פסקת נצחיות הנקבעת בחוקה ניתנת לפרשנות מטעמו של בית המשפט, בעוד שפסקת נצחיות שיפוטית מתיימרת להיות סוף פסוק.

שלישית, סעיפי נצחיות הם רעיון רע מבחינת הערך החינוכי של החוקה. המסר לציבור הוא שיש ״אמיתות מוחלטות״. זהו קונפורמיזם במיטבו. אם החוקה היא על-זמנית, כיצד נחנך את ילדינו לחשיבה ביקורתית ואוטונומית? דמוקרטיה ליברלית אמורה לעודד את אזרחיה לאתגר מושכלות יסוד ולשאוף לשינוי פוליטי ולחברה צודקת יותר גם באשר לערכים ועקרונות שנראים לקבוצת הרוב אוניברסליים וחלק ממשפט הטבע. 

רביעית, ביטול חוק יסוד הלאום נשען על דוקטרינה משפטית רעועה. חוק יסוד הלאום אינו מקרה קצה (כמו שלילת זכות הבחירה לנשים או לערבים). הוא לא הופך את ישראל למדינה לא-דמוקרטית. ולמעט מקרים בודדים שניתן להתמודד איתם בפרשנות, עד כה לא נעשה בו שימוש כנגד הערבים בישראל. אין הכרח לפסוק הלכה בשאלה של מקרה קצה היפותטי. משפטנים נוטים לעתים להתבלבל בין קו הגבול שבין מה ש״נורא לא מוצא חן בעיניי״ לבין ״לא חוקתי״. לישראל, נזכיר, אין חוקה פורמלית, הסמכות לביקורת שיפוטית על חוק-יסוד היא, במקרה הטוב, משתמעת, ולו יכריז בית המשפט על סמכותו לפסול חוק יסוד, הוא ישמש מעין ״שופט במשפטו שלו״. חוק יסוד הלאום גם אינו ״תיקון״ חוקתי אלא פרק (נוסף) בחוקתה המתגבשת של ישראל.

ביטול חוק יסוד הלאום יהווה אקט שיפוטי חריג גם במבט השוואתי. ביטול סעיפים בחוקה קיים בעיקר במדינות לא-דמוקרטיות או דמוקרטיות למחצה. בעולם המערבי והליברלי, הדוקטרינה של תיקון חוקתי לא-חוקתי היא יותר רטוריקה מאשר פרקטיקה שיפוטית, לעתים כאמירת אגב (או דעת מיעוט) ולא הלכה מחייבת. במדינות הבודדות במערב שבוטלו סעיפים חוקתיים, למשל באוסטריה, הודו או צ׳כיה, קל לאבחן בין המקרים לבין חוק יסוד הלאום, בין היתר, בשל מבנה השיטה, מהות הנושא, עילת הפסילה ועוצמת הפגיעה. בסלובקיה, בה ביטל בית המשפט החוקתי סעיף בחוקה בינואר 2019, תוקנה החוקה בדצמבר 2020 באופן שלא מאפשר עוד לבית משפט סמכות לבטל סעיפים חוקתיים.[6] אכן, כפי שציין פרופסור ברק בהקשר דומה, יש לזכור את המקרה הסלובקי.[7]

ולבסוף, ביטול חוק יסוד הלאום יהיה טעות פוליטית. אחת הסיבות שאין לישראל חוקה פורמלית נעוצה בכך שחברי הכנסת לא הסכימו בעבר (ולא מסכימים כיום) על עקרונות היסוד; לא ראוי שבית המשפט יקבע מסמרות במה שהוחלט במפורש לא להחליט. יש לבתי משפט דרכים פרשניות להתמודד עם בעיות נקודתיות שהחוק עשוי להעלות. התפיסה שלפיה רשאי בית המשפט להנציח עקרונות שאינם ניתנים לשינוי חוקתי – אם באופן מעשי ואם באמירה פוזיטיבית שיש לו סמכות כזו – עלולה לפגוע באמון הציבור בבית המשפט במדינה שבה גם ביקורת שיפוטית על חוקתיות של חוקים רגילים אינה בקונצנזוס. ראוי גם להזכיר כי בעידן של פופוליזם גובר, טיעון ״התיקון החוקתי הלא-חוקתי״ עלול להתגלות כחרב פיפיות. ההנחה, הנכונה ברוב המקרים, שבתי משפט הם ״שומרי הסף״ המגנים טוב יותר ממחוקקים על זכויות האדם, גם היא אינה נצחית. אלו שנאחזים כיום בפסקאות נצחיות עלולים למצוא עצמם ביום שלמחרת בצד הלא נכון של הנצח.

חוק יסוד הלאום הוא במידה רבה ניסיון ״להנציח״ את צביונה היהודי של ישראל. זהו חוק הפוגע באופן לא הכרחי באזרחים הלא-יהודים ואינו כולל את המובן מאליו, עיקרון השוויון האזרחי. החוק מנוסח באופן שמקשה על ציונים ליברלים לתמוך בו. יש לקוות שהכנסת תתקנו או תבטלו. ואולם ביטול החוק על ידי בג״ץ, בהתבסס על עקרונות על-זמניים שמעמדם ותוכנם נקבע בבג״ץ, הוא מעשה שגוי: רעיונית, משפטית, חינוכית ופוליטית. טוב יעשו שופטי בג״ץ לו ישאירו בצריך עיון את השאלה העקרונית בדבר הסמכות לפסול חוק יסוד בטרם הושלם המפעל החוקתי.


ליאב אורגד הוא הוא פרופסור חבר בבית הספר לאודר לממשל במרכז הבינתחומי הרצליה וראש קבוצת המחקר ״אזרחות גלובלית״ באוניברסיטה האירופית בפירנצה ובמרכז למדעי החברה בברלין.

ציטוט מוצע: ליאב אורגד "חוקה נצחית?" ICON-S-IL Blog‏ (16.6.2021).


[1] להלן: חוק יסוד הלאום.

[2] בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ׳ הכנסת, פ"ד סא(1) 619, פס' 74 לפסק הדין של הנשיא ברק (2006). ההדגשה הוספה.

[3] אהרן ברק ״מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת״ חוקים יא 9, 36 (2018).

[4] בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ׳ כנסת ישראל, פס' כז לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין (נבו 6.9.2017); בג"ץ 4908/10 בר-און נ׳ כנסת ישראל, פס' ה לפסק הדין של השופט רובינשטיין (נבו 7.4.2011).

[5] סעיפי החוקות לקוחים מאתר ICL Project.

[6] לתקציר פסק הדין, ראו Tomáš Ľalík, The Slovak Constitutional Court on Unconstitutional Constitutional Amendment (PL. ÚS 21/2014), 16 Eur. Const. L. Rev. 328 (2020). התיקון החוקתי מדצמבר 2020, שנכנס לתוקפו בינואר 2021, תיקן את סעיף 125(4) לחוקה כדלהלן: “The Constitutional Court shall not rule on the compatibility of … constitutional amendment with the Constitution” (לנוסח הסעיף בשפת המקור ראו כאן).

[7] בהתייחס להחלטת בית המשפט החוקתי בסלובקיה לבטל תיקון חוקתי בשל היותו לא-חוקתי, ציין בעבר פרופסור אהרן ברק כי ״עלינו לזכור את המקרה הסלובקי". ראו מתן ברניר ״מכינים את הקרקע? נשיאי העליון בדימוס מביעים תמיכה בסמכות בג"ץ לפסול תיקונים לחוקי יסוד״ גלובס 23.5.2019.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: