[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]
מבוא
ניהול הדיון הנורמטיבי ביחס למעורבות בית המשפט בתוצרי המוסדות הפוליטיים הנבחרים נתקל בקושי בסיסי בשל היעדר הסכמה על הגדרת המושגים המרכזיים בדיון: פעלתנות שיפוטית (אקטיביזם שיפוטי) וריסון שיפוטי.[1]
חקירה אחר הביטוי 'אקטיביזם שיפוטי', ובתורו גם אחר הביטוי 'ריסון שיפוטי', מגלה הגדרות רבות. ישנה הסכמה כי ביטויים אלו משקפים גישות הפוכות אך זו כשלעצמה לא מסייעת משום שהגדרתן הראשונית לקתה בערפול ומאז נתונה במחלוקת אקדמית ופוליטית ענפה.[2] מעצם טבען הן יחסיות לנקודת עוגן מסוימת, אשר אינה מוסכמת בקהילייה המשפטית, ובהתאם ישנו העדר הסכמה על הגדרתן והיקפן. ניתן לומר כי ההבדל המרכזי בין ההגדרות השונות מצוי בקביעת ציר מרכזי – ממנו הן נגזרות ומוגדרות – אולם ציר זה חמקמק.
מטרת הרשימה להציע נקודת עוגן להגדרת מושגים אלו באמצעות תפיסות עולם פוליטיות מרכזיות – שמרנות ופרוגרסיביות – כדי לחדד את היקפם והשימוש שנעשה בהם. תפיסות עולם אלו משליכות על הגדרת תפקידו של השופט באמצעות יחסו לתוצרים המתקבלים ברשויות הנבחרות במסגרת תפקידו השיפוטי, ובהתאם לכך מסייעות להגדיר את השופט הפעלתן ואת השופט המרוסן. ראוי לציין שהרשימה לא מבקשת להוסיף על הדיון הנורמטיבי ביחס לתפקיד השיפוטי הראוי אלא לחקור ולחדד מונחי יסוד.
בחלק הראשון אציע הגדרה כללית למושגים פרוגרסיביות ושמרנות. בחלק השני אציג את המקור לתפיסות הפרוגרסיביות והשמרניות לפי הגדרתו של תומס סואל במסגרת ספרו 'עימות בין השקפות'. בחלק השלישי, על בסיס שני חלקים אלו, אציג את המחלוקת בהגדרת תפקיד השופט במסגרת הגישות 'פעלתנות שיפוטית' ו'ריסון שיפוטי'.
- הגות שמרנית לעומת הגות פרוגרסיבית – הפולמוס הגדול
הגדרת המושגים 'שמרנות' ו'פרוגרסיביות' חשובה לדיון ברשימה זו, כי דרכה ניתן לעמוד על הגדרת השופט הפעלתן והשופט המרוסן, אלא שאין זו משימה פשוטה משום שהללו קונטינגנטיים, יחסיים, תלויי נסיבות והקשר. למשל, במישור התרבותי, מייחסים לעמדה פרוגרסיבית תמיכה בנושאים כגון חילון, התקדמות טכנולוגית, שוויון וסוציאליזם; ומייחסים לעמדה שמרנית תמיכה בנושאים כגון כיבוד המסורת או מוסדות פוליטיים, אהדת דת, זכות הקניין וליברטריאניות. בהתאם לכך, פעמים רבות שופט פעלתן ('אקטיביסט') מוגדר בתור מקדם עמדות תרבותיות מהאתוס הפרוגרסיבי ושופט שמרן מוגדר בתור מקדם עמדות תרבותיות מהאתוס השמרני.
הצעתי ברשימה זו, לצורך הגדרת התפקיד השיפוטי, היא לנטוש את "ההגדרה התרבותית" ולנסח מושגים אלו באופן פשטני כך שכל המבקש לקדם שינוי כברירת מחדל – בין לטוב ובין למוטב – מוגדר תחת הפרוגרסיביות, וכל המבקש לשמר את המצב הקיים כברירת מחדל – חוסה תחת השמרנות. עם זאת, ניתן לטעון כי מטרת מחזיקי תפיסות עולם אלו זהה – שיפור המציאות וקידום האנושות. המחלוקת היא על האופן והקצב שבהם השיפור והקידום נעשים. בהתאם לכך ניתן להציג את ההבדל בין הפרוגרסיביים לשמרנים בקווים כלליים, באופן שיתואר להלן.
הפרוגרסיביים מבקשים לקדם ערכים "נכונים" בשם 'תיקון עולם'. לשם כך אין הם חשים להליכים טבעיים והדרגתיים להשגת המטרה. קידום האמת נעשה על בסיס רציונאליות – מערך מחשבתי הנתפס כנכון לשעתו – ומרבית האמצעים לכך כשרים. בהתאם לכך, למשל, ההידברות והדיון הציבוריים הם אמצעים לשינוי חברתי, אך אם אלו מעכבים את המציאות השלימה, ניתן לעקוף אותם. העוולות הן בלתי נסבלות ונדרשות לתיקון מידי – אך משום שהציבור מטבעו איטי והשינויים הנדרשים אינם תמיד משאת נפשו, המהפכנות משמשת ככלי מרכזי לשירוש הרע והטמעת הטוב על ידי הציבור או בלעדיו, כפי שכתב תומס פיין, "ביכולתנו לברוא מחדש את העולם".[3] לשם כך יש להחריב את העוולה, ועל חורבותיה להקים מיסוד, על אדני הצדק והנאורות, את המציאות הראויה. "עולם ישן עדי היסוד נחרימה מגב כפוף נפרק העל את עולמנו אז נקימה לא כלום אתמול, מחר – הכל".[4] לפרוגרסיביים, באופן גס, שלושה מאפיינים בתיקון המציאות: על בסיס רציונליזם, מיד והכל.[5]
השמרנים, אף הם מבקשים לתקן את העולם, אך חוששים מהתקדמות יתר שתחריב את הקיים ולא תציע חלופה ראויה.[6] הנאמנות כלפי העבר והחשדנות כלפי העתיד אינן רק בבחינת ברירת מחדל של "עדיף רע מוכר מאשר טוב לא מוכר", אלא בעיקר מתוך כבוד למוסדות האנושיים והפוליטיים שנבנו לאורך שנות דור. בחינת המציאות עד לנקודת זמן מסוימת מלמדת כי ההישגים שהושגו טובים מעצם קיומם – שכן שרדו את מאורעות הזמן – וגם אם המצב אינו אידיאלי, הוויתור עליו לא כדאי שייעשה באבחה אחת. בהתאם, הכלי השמרני לתיקון המציאות הוא הרפורמה – שינוי קטן במסגרת אבולוציה בקצב של עקב בצד אגודל. תהליך טבעי של התפתחות הדרגתית תוך שמירה מרבית על הקיים שמא נישאר בסוף ללא כלום.[7] לשמרנים, כתמונת ראי לפרוגרסיביים, גם שלושה מאפיינים מרכזיים בתיקון העולם: על בסיס אמפיריציזם, לאט ובאופן חלקי.[8]
מבט מעמיק יותר על ההבדל בין תפיסות העולם הללו מעניק לנו תומס סואל בספרו עימות בין השקפות, הטוען כי ביסוד התפיסה הפוליטית של האדם עומדת השקפת עולם הקודמת לניתוח האנליטי ומעצבת את מבטו המיידי על סביבתו, על בסיס הנחות מוצא שלרוב הוא כלל אינו מודע להן.[9] סואל מצביע על שתי השקפות מנוגדות למהות האדם ואופן תפקודה של החברה האנושית, המגשימות את קצוות המקשתת של הנחות המוצא הללו. השקפה אחת, אותה הוא מכנה 'השקפה לא-גדורה', רואה את האדם כיצור גמיש ובעל פוטנציאל גבוה, ולרוב בלתי מנוצל, להשתכלל ולשפר את עצמו ואת זולתו. השקפה שנייה, אותה הוא מכנה 'השקפה גדורה', תופשת את האדם כבעל אופי מוגבל ולכן ניתן לשפרו, אם בכלל, רק לאורך דורות, וכיצור שמאמציו לתקן את החברה מחטיאים לרוב את מטרותיו, ואף הישגיו הממשיים נתונים לערעור.
מחלוקת זו משליכה על שאלת אחריותו של האדם ביחס למדינתו – עד כמה הוא מסוגל לשנות את החברה שבה הוא חי בהתאם לאידיאלים? הסבור כי לאדם יכולת רבה להשתנות, יבקש לרתום את המחקר, את כוחה של המדינה ואת מסירותו של הציבור לעיצוב מחדש של החברה ולפתרון בעיותיה. הסבור כי יכולת האדם להשתנות היא מוגבלת, אם בכלל, יבקש לחזק את מעלותיה של החברה הקיימת ולמתן את מגרעותיה, ויתרחק מפתרונות מהפכניים – שמא אלו יגרמו לבעיות חדשות שאינן ניתנות לחיזוי.[10]
2. עימות בין השקפות – הרחבה
כדי לעמוד באופן מדויק יותר על ההבדל בין ההשקפות הללו, ועל בסיסן להשליך על הגדרת המושגים פעלתנות שיפוטית וריסון שיפוטי, ארחיב מעט בהגדרתן על פי סואל.
ההשקפה הלא-גדורה, בלשונו של סואל, היא תפיסה לפיה "האדם מסוגל לחוש במישרין שצורכי זולתו חשובים מצרכיו שלו, ומתוך כך הוא מסוגל לפעול בעקיבות ללא משוא פנים, אפילו כאשר האינטרסים שלו או של משפחתו מעורבים בדבר".[11] לאדם פוטנציאל, גם אם לא ממומש בפועל, להועיל לאחרים, ולכן יש להקצות משאבים ולרכז מאמצים כדי להניע את הבריות לעשות את הדבר הנכון בגלל שהוא נכון, ולא בעבור שכר כלשהו. לפי השקפה זו קיים פתרון לבעיות האנושיות ולאתגרים הפוליטיים ככל שהבריות יתגייסו לתקן את עצמם ואת סביבתם. קלקלותיו של העולם נובעות מבחירות מטופשות או לא-מוסריות והפתרון טמון במדיניות חברתית ופוליטית חכמה יותר או מוסרית ואנושית יותר.[12]
ההשקפה הלא-גדורה אינה מאמינה רק בטוב ליבו של האדם אלא גם בתבונתו של האדם והידע האנושי. הדגש הוא על "האדם המשכיל", הפרט המסוגל מתוך מחשבה עמוקה להשיג אמיתות כלליות לאנושות ולחברה הפוליטית בה הוא חי (להלן: אינטלקטואל-אידיאליסט). לעומת זאת, חכמת הדורות וחכמת הרבים הן אשליות של עמי-ארצות.[13] השקפה זו – המטילה ספק במוסדות אנושיים, חברתיים או פוליטיים שהתגבשו במהלך הדורות – מבכרת את תבונתו ומוסריותו של הפרט העומדות לצידו בהגשמת ייעודו. ולכן רואה באותם אידיאליסטים בעלי השכלה גבוהה בחברה בתור "חלוצים העוברים לפני המחנה בגילוי האמת".[14]
החידוש בהשקפה זו היא שאין צורך כי כל הבריות יגיעו באופן אישי וספונטני לרמה גבוהה של יכולות אינטלקטואליות ומוסריות. אדרבא, רק החלוצים בתחומים אלו יקדימו באופן ניכר את בני דורם, ויקדמו אותם אל רמות גבוהות יותר של הבנה ומעשה. בהתאם לכך, הללו הופכים להיות "ממלאי מקום לעניין קבלת החלטות, עד לאותה התקדמות סופית של האנושות לנקודה שבה יוכלו הכל לקבל החלטות חברתיות".[15] לפיכך, השקפה זו רואה בעין טובה נטילת "אחריות חברתית" המקדמת אידיאלים לטובת החברה ומשקיעה משאבים הנחוצים לרווחת הכלל. הדבר נכון, ואולי ביתר שאת, לנושאי המשרה השלטונית, להם השפעה רחבה יותר על המדיניות הציבורית.[16]
יותר מכך, הבלמים והאיזונים החוקתיים – שנוצרו בתהליך בין-דורי ועל בסיס פשרות בין חלקי האוכלוסייה האזרחית – עשויים לעתים לשמש מכשול לפתרון הראוי. ככל שאותו אינטלקטואל-אידיאליסט שוקד על ניסוח ויישום הערכים הנעלים ביותר וממציא פתרונות טובים ביותר, המוסדות החוקתיים והפוליטיים עשויים להיות מיותרים ואף לשמש מעמסה על שיפור רווחת הבריות.[17] השקפה זו מדרבנת את הטובים ביותר לשמש בתור הגורמים המכריעים בקידומה של טובת הכלל, ומעודדת כי סמכויות קבלת החלטות יהיו תחת השפעתם של אלו שניחנו בחכמה ובמידות הטובות הדרושות לקידום החברה.[18]
ההשקפה הגדורה, בלשונו של סואל, היא תפיסה הרואה את "בני האדם בתור יצורים מוגבלים באופן טרגי, שאת יצריהם האנוכיים והמסוכנים אפשר לרסן רק באמצעות תחבולות חברתיות, שהן עצמן מניבות תוצאות לוואי אומללות".[19] לפי השקפה זו אין 'פתרון' ממשי לבעיות האדם, ובכללם לאתגרים הפוליטיים, אלא לכל היותר ישנה מערכת תמריצים מוסריים בדמות עסקת חליפין (או 'חליפין לשם פשרה' כהגדרתו של סואל) אשר לכל תועלת בהם ישנה עלות בצידה. לפיכך, המוסדות הפוליטיים אינם אלא אמצעים – או כלשונות של סואל 'תחבולות המניבות תוצאות לוואי אומללות' – בניסיון להתמודד עם יצר לב האדם הרע מנעוריו.[20] לפי זה, המוסדות הפוליטיים אינם 'פתרון קסם' לבעיות במסגרת הפוליטית אלא משמשים כמעין 'פשרה בדיעבד' לעידוד האזרח לנקוט בפעולות שלא תזקנה לסביבתו הפוליטית.
השקפה זו אינה קטנת אמונה רק ביחס לאופיו של האדם וביחס למוסדות הפוליטיים בהם הוא משמש, אלא גם ביחס ליכולותיו השכליות – "בורות הכרחית וחסרת תקנה אצלם כולם", כלשונו של פרידריך האייק.[21] דבר זה נכון ביחס להמונים וביחס למומחה היחיד. אין בנמצא אדם המחזיק בידע שלם של הנתונים הנדרשים לגיבוש החלטה מושכלת לשם תפקודה של המדינה. זו אשליה לחשוב "שכל העובדות הרלבנטיות ידועות לאיזה מוח אחד".[22] בסופו של דבר, אין ביכולתו של האדם להתמודד בהצלחה עם כל הסיבוכים העצומים הכרוכים בהתוויית תכנית שלמה למערכת מדינית כלשהי, ואין בידיו היכולת לקבוע בכל מקרה נתון מהי ההחלטה המדינית או החברתית הנכונה, ויהיה כן ובעל רצון טוב ככל שיהיה.[23]
הספקנות בחוכמתו ובמוסריותו של אותו אינטלקטואל-אידיאליסט מובילה השקפה זו לפקפק גם בתוכניות מתוכננות מראש לפתרון בעיותיה של החברה והמדינה. תחת זאת, השקפה זו מעודדת את העוסקים בהגשמת המדיניות הציבורית להתקדם באופן זהיר, עקב בצד אגודל, תוך הסתמכות על החכמה הקיבוצית של בני מדינתם, המפיקה תוצרים פוליטיים המבוססים על תהליכים חברתיים שהתפתחו לאורך השנים במסגרת תמריצים ויחסי גומלין בין הגורמים השונים במערכת החברתית או הפוליטית. אין ערובה כי הללו מעניקים פתרון טוב לאתגר הפוליטי, אולם החלופה – בדמות קבלת החלטות פוליטיות עצמאיות בידי בני אדם אחדים – גרועה יותר. נושא המשרה השלטונית נדרש להיות נאמן להגדרת תפקידו תוך הישענות על החוקה והחוק – אותם תוצרים פוליטיים המגשימים את ההון הציבורי-ניסיוני המבוסס על ניסיון העבר והסכמות ציבוריות ופוליטיות. כאמור, אין פתרון מושלם לאתגרים החברתיים והפוליטיים במדינה אלא פשרות הנוצרות באמצעות שיח רעיוני בין האזרחים המתורגם להסכמות והכרעות פוליטיות.
לסיכום, השאלה העומדת בלב לבה של המחלוקת בין ההשקפות היא, האם היכולות או הפוטנציאל של בני אדם מאפשרים לקבל החלטות חברתיות או פוליטיות באמצעות כלים רציונליים, ובכך להניב את התוצאות המבוקשות (להלן: תפיסה פרוגרסיבית) או להותיר את ההכרעות לדינמיקה בין-דורית וקיבוצית המתורגמות למנגנונים בדמות מוסדות פוליטיים ותוצרים פוליטיים כמו החוקה והחוק, המבטאים פשרות ולא פתרונות (להלן: תפיסה שמרנית). בכל מקרה, המחלוקת אינה לגבי מהו הדבר הרצוי – התלויה בהנחות ערכיות שצדדי המחלוקת עשויים להסכים עליהן, אלא מה ניתן להשיג למעשה – באופן עובדתי במערכת סיבתית. בהתאם לכך, במונחים מעשיים, התפיסה השמרנית, לעומת התפיסה הפרוגרסיבית, פוסלת מטרות שלא ניתן להשיגן גם אם מוסכם כי תיאורטית יש להן עדיפות מוסרית, ומסתפקת בהישענות על מערכות חברתיות או פוליטיות שהוכיחו לכאורה את הצדקתן מעצם שרידותן.[24]
3. התפקיד השיפוטי: פעלתנות מול ריסון
הגדרת המושגים פרוגרסיביות ושמרנות, או הצגת העימות בין ההשקפות הגדורה והלא-גדורה כפי שניסחו סואל, מסייעות לחדד את צדדי המחלוקת בשאלת הגדרת התפקיד השיפוטי. השופט, ככל נושא משרה שלטונית במדינה הדמוקרטית, מצוי במתח בין שני מאפיינים מרכזיים בתפקידו השלטוני אותם הוא נדרש לאזן: עצמאות מקצועית ואחריותיות דמוקרטית.[25] מצד אחד השופט נדרש לחופש פעולה ועצמאות בשיקול דעת להגשמת עקרון הפרדת רשויות, מצד שני נדרש פיקוח מצד הממשל על תפקודו והחלטותיו בשם עקרון האחריותיות של השלטון כלפי הציבור, ריבונה של המדינה. בבסיס עקרון הפרדת הרשויות עומד הצורך להעניק עצמאות מקצועית לנושא המשרה השיפוטית. בד בבד עומד גם החשש כי כל גורם שמוענק לו כוח שלטוני, ובתוך כך השופטים, עלול לנצלו לרעה ללא מנגנונים חוקתיים או מוסדיים שיפקחו עליו או יאזנו את סמכויותיו. באופן כללי ניתן לומר כי הפקדת סמכות ניהול המערכת המשפטית בידי גורם אשר אינו נושא באחריות אלקטורלית מעוררת את השאלה הקלסית: ״מי ישמור על השומרים?״. דהיינו, גם אם נסכים שיש להפקיד את 'השמירה' על מערכת המשפט במדינה לגורם שלטוני שאינו בעל אחריותיות, על ההסדרים החוקתיים לתת מענה לבעיית הפיקוח על הגורם המפקח עצמו ולשאלת ההסדרה של דרכי פעולתו.[26] במילים אחרות, שאלת נחיצות ואופן הפיקוח על נושאי משרה שלטונית שאינם בחירים, וביניהם השופטים, היא אפוא שאלת האיזון הראוי בין העצמאות המקצועית לאחריותיות הדמוקרטית.
לפי התפיסה הפרוגרסיבית או ההשקפה הלא-גדורה – המאמינה ביכולותיו ובמוסריותו של אינטלקטואל-אידיאליסט ותולה את יהבה בו לשיפור החברה – הנטייה היא להרחיב את עצמאות השופט על חשבון האחריותיות. לפי התפיסה השמרנית או ההשקפה הגדורה – המטילה ספק במניעיו ובחוכמתו של כל אדם, גם של אותו אינטלקטואל-אידיאליסט – הנטייה היא לצמצם את עצמאות השופט ולהגדיל את היקף הפיקוח עליו באמצעות מנגנונים פוליטיים הנושאים באחריות אלקטורלית והנדרשים לדין וחשבון מול אזרחי המדינה.
המתח בין מאפייני תפקיד השופט – עצמאות מקצועית ואחריותיות דמוקרטית – משליך בעצם על שאלת 'הפעלתנות השיפוטית' לעומת 'הריסון השיפוטי'. סואל מיטיב לנסח את יישום ההשקפות החולקות על היקף "האחריות החברתית" של נושא המשרה השלטונית ביחס לרמת האקטיביזם או הריסון הנדרשים ממנו:
"איזוהי הדרך הטובה ביותר לתרום לטובת החברה? לפי ההשקפה הלא-גדורה, יחידים חכמים ובעלי מצפון צריכים לחתור לעיצוב התוצאות הטובות ביותר בסוגיות הנכללות בתחום השיפוט שלהם. לפי ההשקפה הגדורה, מגבלותיהם המהותיות של יחידים פירושן, שתרומתו הטובה ביותר של יחיד לחברה היא לדבוק בחובות הכרוכות בתפקידו המוסדי ולהניח לתהליכים המערכתיים לקבוע את התוצאות".[27]
סואל סיכם סוגיה זו בדיון על 'המיקום של הפעלת שיקול דעת' של נושא המשרה השלטונית:
"בהשקפה הלא-גדורה, שבה הגורמים המכריעים בקידומה של הכלל הם כנות מכאן וידע ותבונה מפורטים מכאן, ההשפעה השלטת בחברה צריכה להיות בידי אלה שהם הטובים ביותר במובנים אלה… לייחד את הסמכויות של קבלת החלטות לארגונים הכפופים באופן ישיר יותר לשליטתם או להשפעתם של אלה שניחנו החכמה ובמידות הטובות הדרושות… ההשקפה הגדורה אינה רואה יכולת כזאת באדם, הן באליטה, והן בקרב ההמונים, ומשום כך הגישה שלה אל הסוגיה שונה לגמרי. לא הכנות, הידע או התבונה של יחידים הם המכריעים, אלא התמריצים המועברים אליהם באמצעות תהליכים מערכתיים הכופים חליפין-של-פשרה זהירים וניצול ניסיונם של הרבים ולא את ניסוחם המפורט של המעטים".[28]
המחלוקת האידיאולוגית, המתחילה מהגדרת טבעו של האדם, דרך תפקיד המסגרת הפוליטית ואופן ההתפתחות האנושית, מוצאת ביטוי גם במסגרת הגדרת התפקיד השיפוטי, כגורם מרכזי בחיי הקהילה הפוליטית. ביישום לענייננו ניתן להציע את ההבחנה הבאה: גישת הפעלתנות השיפוטית, המבוססת על התפיסה הפרוגרסיבית או ההשקפה הלא-גדורה, מבקשת להותיר את האחריות בידי השופט באמצעות מתן עצמאות מקצועית רחבה ועידוד לנטילת אחריות חברתית. גישת הריסון השיפוטי, המבוססת על התפיסה השמרנית או ההשקפה הגדורה, מבקשת לצמצם באופן ניכר את עצמאות תפקוד ושיקול דעת השופט ביישום המדיניות המשפטית באמצעות הצבת האחריותיות הדמוקרטית כאידיאל מרכזי ובהתאם לכך עידוד השופט ליישום התוצרים הפוליטיים, ותו לא.
מחלוקת זו ביחס להגדרת תפקידו של השופט במדינה הדמוקרטית מוצאת ביטוי בהגות האמריקאית בדמות שני הוגים המצויים בקצוות: בקצה אחד הפילוסוף רונלד דבורקין המציב את אחד מתפקידיו המרכזיים של השופט, בין השאר, בקידום "הקדמה".[29] בקצה האחר נמצא השופט אנטונין סקאליה המגדיר את תפקיד בית המשפט במסגרת אבולוציה פוליטית הנצמדת להסכמות חברתיות ומכבדת את המסורת המשפטית.[30]
גם בישראל ניתן להצביע על שני אנשי משפט ותיקים, חתני פרס ישראל – בני אותו גיל – האוחזים בתפיסות מנוגדות אלו, בהתאמה. מן הצד האחד, פרופ' אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) ודיקן לשעבר של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, האוחז בגישת הפעלתנות השיפוטית, כותב במאמרו "על תפקידי כשופט" כי:
"התפיסה שלפיה השופט אך מצהיר על גישתו של המשפט ולא יוצר אותו שוב אינה מקובלת, שכן גישה זו פיקטיבית וילדותית. גישתו של מונטסקיה, שלפיה השופט הוא אך 'הפה של המחוקק', אינה מקובלת כלל ועיקר. רוב-רובם של השופטים, עורכי-הדין וחכמי המשפט יודעים – מי מתוך נסיונו ומי מתוך עיונו – כי בצד הצהרת משפט על-ידי השופטים קיימת לעתים גם יצירת משפט".[31]
מולו ניצב פרופ' דניאל פרידמן, לשעבר שר המשפטים ודיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, האוחז בגישת הריסון השיפוטי, כותב בספרו קץ התמימות:
"במדינה דמוקרטית מוטלת מלאכת החקיקה על בית הנבחרים ואילו תפקידו של השופט הוא ליישם את החוק על המקרה שלפניו. אם קיימת בחוק אי בהירות מוטל על השופט לפרשו. כאשר החוק ניתן למספר פירושים אפשריים, הרי שבחירת הפירוש נעשית על ידי השופט, יש בה אלמנט של חקיקה, בוודאי אם פירוש זה יחייב את בתי המשפט בעתיד או שהם ינהגו לפיו… המידה הטובה של השופט היא ליישם את החוק ולא ליצור אותו בעצמו".[32]
ניסוחים אלו מלמדים אותנו כי השופט הפעלתן אינו רק זה המבקש לקדם עמדות מעולם הערכים הפרוגרסיבי, תוך התעלמות או חוסר מחויבות לתוצרים הפוליטיים ברשויות הנבחרות, אלא גם זה המבקש לקדם עמדות מעולם הערכים השמרני.[33] תודעתו השיפוטית כיוצר המשפט היא המגדירה אותו בתור "פעלתן" ולא העמדה אותה הוא מקדם. ההשלכה המעשית היא שבשם 'האחריות החברתית' לתקן את החברה הפוליטית, אם יידרש מן השופט להכריע ב"מקרים קשים" – אל לו למשוך ידו מן ההכרעה – גם אם אין לה אחיזה ברורה בתוצרים הפוליטיים.[34]
לפי הגדרה זו עולה גם דמותו של השופט המרוסן, בתור כזה הנמנע מלהכריע ככל שאין להכרעתו אחיזה ברורה בתוצרים הפוליטיים. אין מן הנמנע כי עולמו התרבותי של שופט מרוסן הוא פרוגרסיבי, אולם ככל שתודעתו השיפוטית היא מחויבות לגבולות הגזרה שניסחו נציגי הציבור, הוא חוסה תחת הגדרת 'השופט המרוסן'. השלכה מעשית היא שאם יידרש להכריע ב"מקרים קשים" – הוא יותיר את המצב הקיים על כנו, גם אם הוא בלתי נסבל, ויפנה את התיקון למי שנבחר לתפקיד זה.[35]
סיכום
הרשימה מציעה להבחין בין 'שופט בעל תודעה שיפוטית פרוגרסיבית' המבקש לקדם ערכים מסוימים – בין כאלו המוגדרים כפרוגרסיביים ובין כאלו המוגדרים כשמרנים – לבין 'שופט בעל תודעה שיפוטית שמרנית' המבקש להיצמד לתוצרים הפוליטיים גם אם אלו אינם עולים בקנה אחד עם תפיסת עולמו האישית. במילים אחרות, אין קשר בין העמדות אותן השופט מבקש לקדם לבין הגדרתו בתור פעלתן או שמרן. ההגדרה נבחנת ביחס לתודעתו לתפקידו השיפוטי: השופטים המבקשים לקדם ערכים – שמרנים או פרוגרסיביים – ללא אחיזה ברורה בתוצרי הרשויות הנבחרות הם פעלתניים, השופטים האחרים הם מרוסנים.
ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות. אני מודה ליונתן גרין שהכיר לי את ספרו של תומס סואל. אני מודה לשני שניצר ולרון סולומון על עריכה איכותית. אשמח לקבל הערות ותגובות בדוא"ל ds.sharf@gmail.com.
ציטוט מוצע: שאול שארף "בין תודעת שיפוט פרוגרסיבית לתודעת שיפוט שמרנית או הצעה (נוספת) להגדרת פעלתנות שיפוטית וריסון שיפוטי" ICON-S-IL Blog (21.3.2022).
[1] הערת לשון מקדימה: לאורך הרשימה אתרגם את המילה Activism ל"פעלתנות", מלשון נקיטת פעולה. את המילה Restraint אתרגם ל"ריסון". השימוש במונחים העבריים שבחרתי אינו חופף בהכרח את השימוש הנפוץ בשיח האקדמי ובשיח הציבורי אך מאמר זה הוא הזדמנות להמשיג באופן מדויק את ההתנהלות השיפוטית ביחס לתפיסות העולם השמרני והפרוגרסיבי.
[2] Craig Green, An Intellectual History of Judicial Activism,58 Emory L.J. 1195, 1197-1198 (2009). למחלוקת בקהילייה המשפטית בישראל, ראו, למשל, אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 390–398 (2004); מנחם מאוטנר "אקטיביזם שיפוטי – הערכה" עלי משפט ד 7 (התשס"ה); דניאל פרידמן "פורמליזם וערכים – ביטחון משפטי ואקטיביזם שיפוטי" המשפט יא 9, 18 (2007); עמרי ידלין "'שיקול-דעת שיפוטי' ו'אקטיביזם שיפוטי' כמשחק אסטרטגי" מחקרי משפט יט 665, 667 (2003). במקביל, ראו את הדיון להגדרת ריסון שיפוטי אצל עומר שפירא "על שפיטות, ביקורת שיפוטית וריסון שיפוטי: צעדים לשיקום האמון בבית-המשפט העליון" משפט ועסקים יא 193 (2009); הלל סומר "בזכות הריסון השיפוטי בתחום החוקתי" משפט ועסקים יד 155 (2012).
[3] תומס פיין שכל ישר 71 (ליה נירגד מתרגמת 2007).
[4] קטע מתוך הנוסח העברי ל'אינטרנציונל', בתרגומו של אברהם שלונסקי ("האינטרנציונל" א. שלונסקי: יצירתו).
[5] להרחבה, ראו בספרו של יובל לוין הפולמוס הגדול: כיצד החלה מלחמת הרעיונות בין הימין לשמאל (2018), המתאר את שורשי המחלוקת בין ימין (או שמרנות) לשמאל (או פרוגרסיביות) דרך הגותם של אדמונד ברק ותומס פיין.
[6] "לתקן את העולם" – בין באמצעות הגנה על ערכים מסוימים ובין באמצעות שימור המצב הקיים כל עוד אין סיבה המצדיקה רפורמה. להבחנה זו ראו חגי שלזינגר "ריבוי הפנים של השמרנות הישראלית ודילמת התקדים הפרוגרסיבי" ICON-S-IL Blog (13.3.2022).
[7] שם, בעמ' 71.
[8] אדמונד ברק טוען כי שינוי לא רק מותר אלא הכרחי למלאכת שימור הסדר הקיים. ראו אדמונד ברק מחשבות על המהפכה הצרפתית 41 (אהרן אמיר מתרגם 1999).
[9] ראו Thomas Sowell, A Conflict of Visions: Ideological Origins of Political Struggles (1987). הפניות להלן יהיו לגרסה העברית: תומס סואל עימות בין השקפות: המקורות האידאולוגיים למאבקים פוליטיים (אהרן אמיר מתרגם 2001).
[10] סואל מבסס השקפות אלו בעיקר על ויליאם גודווין (לא-גדורה) ואדם סמית' (גדורה). על כך, ראו בהרחבה בספרו, שם, בעמ' 13–18.
[11] שם, בעמ' 16–17.
[12] שם, בעמ' 16–32.
[13] שם, בעמ' 36–42.
[14] שם, בעמ' 59 (סואל, מצטט מדברי ויליאם גודווין).
[15] שם, בעמ' 94.
[16] ראו Robert A. Dahl & Charles E. Lindblom, Politics, Economics, and Welfare 79 (1963). ראו גם סואל, לעיל ה"ש 9, בעמ' 67.
[17] Marie-Jean-Antoine-Nicolas de Caritat, marquis deCondorcet, Selected Writings 80-87 (Keith Michael Baker ed., 1976).
[18] סואל, לעיל ה"ש 9, בעמ' 142–143.
[19] שם, בעמ' 28. ראו גם Alexander Hamilton, Selected Writings and Speeches of Alexander Hamilton 390 (Morton J. Frisch ed., 1985).
[20] ראו, למשל, אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי הפדרליסט 76 (הדפסה שנייה, יעל חזוני עורכת, אהרן אמיר מתרגם 2004).
[21] F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty 15 (Routledge, 2012) (התרגום שלי); סואל, לעיל ה"ש 9, בעמ' 74–75.
[22] Hayek, לעיל ה"ש 21, בעמ' 13 (התרגום שלי).
[23] סואל, לעיל ה"ש 9, בעמ' 51, 75.
[24] ראוי לציין שסואל מודה כי לכל אחת משתי ההשקפות – הגדורה והלא-גדורה – יש גם דרגות ביניים המצויות בין שתי ההשקפות הטהורות שתוארו לעיל; ישנן אף השקפות לא-עקיבות או השקפות כלאיים. כמו כן החילוק להשקפות גדורות ולא-גדורות "אינו ממצה את כל הפילוסופיות של האדם והחברה". ראו סואל, לעיל ה"ש 9, בעמ' 89; ראו גם שם, בעמ' 87–88. בנוסף, חשוב לציין כי השקפות אלו, גם אם במבט ראשון עשויות להיתפס כמגשימות את קצות הקשת הפוליטית בין ימין לשמאל, אינן נחצות באופן טבעי למחנות אלו. אמנם, ההשקפה הלא-גדורה "מרגישה בבית" בשמאל הפוליטי וההשקפה הגדורה תואמת למאפיינים של ימין פוליטי, אולם סואל מציג בספרו כי לעתים קיים חוסר הלימה בין העקרונות הפוליטיים של מחנות השמאל והימין לבין מאפייני ההשקפות הללו ולכן ההשוואה בניהן אינה פשוטה. ראו שם, בעמ' 107–109. מסיבה זו נראה נכון יותר להציג את צדדי המחלוקת בעיצוב המודלים השונים דרך התיאוריה של סואל ולא דרך הצגת המחלוקת לפי לוין, לעיל ה"ש 5.
[25] למתח בין עצמאות ואחריותיות באופן כללי, ראו, לדוגמא,Independence, Accountability, and the Judiciary (Guy Canivet et al. eds., 2006).
[26] ראו דיון דומה לגבי המתח בין סמכות הביקורת השיפוטית למערכת בתי המשפט לבין הפיקוח על תפקודם אצל יואב דותן "הביקורת השיפוטית במסגרת חוקה: שאלת האחריותיות – מבט השוואתי" משפט וממשל י 489 (2007).
[27] סואל, לעיל ה"ש 9, בעמ' 49. ראו גם שם, בעמ' 91, את סיכום ההבדלים בין ההשקפות ביחס לתפקידי הפקידים, או 'ממלאי המקום' כהגדרתו.
[28] שם, בעמ' 142–143.
[29] Ronald Dworkin, The Judge's New Role: Should Personal Convictions Count, 1 J. Int'l Crim. Just. 4 (2003).
[30] Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law (Amy Gutmann ed., 1998). בספר זה מופיעה גם רשימה של רונלד דבורקין החולק עליו, ותגובתו של סקאליה לרשימתו.
[31] אהרן ברק "על תפקידי כשופט" משפט וממשל ז 33, 35 (2004).
[32] דניאל פרידמן קץ התמימות: משפט ושלטון בישראל 579 (2019).
[33] ראו אלון הראל "שמרנות במשפט" ICON-S-IL Blog (6.3.2022).
[34] ברק מסביר כי ניתן לסווג את המקרים השיפוטיים לשלושה מעגלים הנתונים זה בזה: 'מקרים קלים', 'מקרים בינוניים' ו-'מקרים קשים'. ראו אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 77 (1987). להגדרה דומה, ראו גם בספרו שופט בחברה דמוקרטית, לעיל ה"ש 2, בעמ' 30–31. בסוף ההסבר שם מציין ברק כי "המקרים הקשים הם מיעוטם של המקרים… עם זאת מרבית המקרים הקשים הם מקרים מעניינים וחשובים. הם משפיעים על חיי החברה".
[35] לדעתי, במערכת המשפט בישראל כמעט ואין שופטים בעלי תודעה שיפוטית שמרנית וגם המיעוט שבהם נוקט לעתים רחוקות בריסון שיפוטי. בשל קוצר היריעה לא ארחיב בסוגיה, אך אציע לעיין בבג"ץ 5004/14 שמשון נ' משרד החינוך, פס' 4 לפסק הדין של השופט שטיין (אר"ש 7.8.2019), הדוחה את העתירה מתוך תודעה שיפוט שמרנית; ובבג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת פס' 36 לפסק הדין של השופט סולברג (אר"ש 12.9.2017). שם דוחה השופט סולברג, בדעת מיעוט, עתירה נגד תיקונים מספר 19 ו-21 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986. זאת, לא כי חלק על דעת הרוב ביחס לחשיבות הגיוס לצה"ל, אלא מנטייה שמרנית לגבי מגבלות המשפט בעשיית שינוי חברתי.
ICON-S-IL Blog 