הרושם המתקבל מקריאת הדין וחשבון של הצוות לבדיקת האזנות סתר לתקשורת בין מחשבים בראשותה של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה עמית מררי הוא שכמעט הכל בסדר.[1] החששות הכבדים ביותר שהועלו בתחקיר כלכליסט[2] הופרכו. נמצאו אמנם אי-אילו כשלים, אבל אף אחד מהם לא הביא לשימוש בפועל בחומרים אסורים. כל המעורבים בדבר הפנימו את הצורך להגן על הפרטיות. הכשלים תוקנו זה מכבר או שמתוקנים בימים אלה מה שלא תוקן, רצוי להסדיר בעתיד בחקיקה. הדוח אינו משדר כל תחושת דחיפות, וייתכן שבין שלל הפגיעות בפרטיות הניחתות על כולנו מדי יום, אלה המתוארות בדוח באמת אינן החמורות ביותר. מנגד, קשה להלום כמה מהניתוחים המשפטיים בדוח עם ההגנות שהאמנו שהמשפט המנהלי מעניק לזכויות שלנו. הלכות מרכזיות של המשפט המנהלי שעוצבו בדיוק כדי למנוע את הסכנות המתגלות מהדוח פורשו בו כך שנוטרלו למעשה כדי לא להפריע לשלטון לפעול כרצונו וכנוח לו.
הערה מקדימה
הרכב הצוות מעורר קושי.
מי שמכירים את עוה"ד עמית מררי שעמדה בראשו (אני איני נמנה עליהם) מדברים בשבחה, בשבח הגינותה ויושרתה. אליה הצטרפו שני יוצאי שירות הבטחון הכללי. חברי הוועדה נחשפו במהלך בדיקתם למידע סודי באשר ליכולות המשטרה ודרכי פעולתה. מובן כי בהרכיבו את הוועדה ביקש היועץ המשפטי למנות "שותפי סוד". נדמה ששיקולים חשובים אחרים שנוגעים להרכב הוועדה נזנחו. אנשי הפרקליטות הפלילית במשרד המשפטים, מקרבם הגיעה מררי הם הנהנים הישירים מתוצרי האזנות הסתר של המשטרה. גמלאי השב"כ גם הם בילו שנים ארוכות בצד הנהנה מהאזנות סתר. שלושתם חוו תדירות את יתרונות האזנות הסתר. על צד הנזקים הם קראו, למדו, אולי הגו. ניתן היה ורצוי היה למצוא חברי וועדה שחלק ניכר יותר מזמנם הוקדש לנזקי האזנות סתר. הדבר היה תורם לא רק לאמון הציבור במסקנות הוועדה, אלא לאיכותן.
טענה ראשונה – המסקנות מגלגלות אחורה עשורים של פסיקה בנושא סמכויות עזר
הוועדה מציגה טענה שעלתה מצד ארגונים שונים שהופיעו בפניה, לפיה השתלת רוגלות במכשירים סלולריים מהווה כשלעצמה פגיעה בפרטיות של אדם, ללא תלות בפעולות שנעשו לאחר ההשתלה. השתלת רוגלה אמנם נדרשת לשם ביצוע האזנות סתר שהותרו בחוק, וככזאת ניתן היה לטעון שהיא מהווה "סמכות עזר" כהגדרתה בחוק הפרשנות.[3] כך, אלמלא נקבע בפסיקה שלא ניתן לפגוע בזכויות הפרט באמצעות סמכויות עזר,[4] לא כל שכן זכויות יסוד חוקתיות כזכות לפרטיות.
צוות הבדיקה עומד על כך שקבלת טענה זו לפיה המצב החוקי דהיום אינו מתיר התקנת רוגלות תוביל "לפגיעה קשה ביכולת המשטרה לבצע את תפקידיה ולממש את התכליות שלשמן המחוקק התיר האזנה לתקשורת בין מחשבים".[5] אמת הדבר. אולם העובדה שהימנעות מפעולה שלא כדין תוביל לפגיעה ביכולתה של הרשות לבצע את תפקידיה, היא כשלעצמה ודאי אינה יכולה להתיר פעולה שלא כדין. גם צוות הבדיקה אינו טוען זאת. תחת זאת "בשים לב לצורך" בהתקנת הרוגלות,[6] הוא מוצא להן ביצירתיות מקור סמכות בחוק.
צוות הבדיקה קובע כי קיימת סמכות ראשית בחקיקה להתקנת רוגלה. את הסמכות הוא מוצא בסעיף 10א לחוק האזנת סתר, התשל"ט–1979. סעיף זה, שהתווסף לחוק בתיקון משנת 1995,[7] מסמיך את בעלי הסמכות להתיר האזנות סתר, להתיר גם "כניסה למקום לצורך התקנת אמצעים הנדרשים להאזנה, פירוקם או סילוקם". לשיטת הצוות, סמכות הכניסה "למקום" לשם התקנת אמצעי התקנה פיזיים, כוללת את הסמכות להתקין רוגלה שכמוה ככניסה ל"מקום" וירטואלי, הוא מכשיר הטלפון. תימוכין לפרשנות זו מוצא הצוות בדעת מיעוט של השופט סולברג שנתמכה (במלים רפות) על ידי השופט פוגלמן לפיהן ניתן לראות באינטרנט "מקום".[8] הדברים נאמרו אגב דיון בשאלה האם סמכות המשטרה להוציא צו סגירה למקום המשמש להימורים, מאפשר לה לפעול גם כנגד אתר אינטרנט המשמש להימורים.[9]
אלא שהמשל אינו דומה לנמשל. הדמיון בין סגירת מקום המשמש להימורים וסגירת אתר אינטרנט המשמש להימורים ברור מאליו. שתי הפעולות זהות במהותן, ממוקדות, קצרות מועד ומהוות את מימוש המסכות עצמה. סגירת המקום אינה פעולה הנדרשת להשגת מטרה אחרת. היא הפעולה עצמה שהמחוקק התיר לבצע.
האם קיים דמיון דומה בין כניסה למקום פיזי לשם התקנת ציוד האזנה לבין התקנת רוגלה? התשובה היא בשלילה, גם אם נתמקד רק בעצם פעולת "הכניסה", ללא קשר להאזנה (המותרת) שבאה לאחריה. המכשיר הסלולרי אינו דומה למשרד ואף לא לבית מגורים. חדירה למכשיר סלולרי קרובה יותר לחדירה לגוף ואף למחשבות של אדם. אכן, גם הבית הוא מבצרו של אדם ואין חולק שחדירה אליו מהווה חדירה לפרטיות ועל כן המחוקק נדרש להתירה מפורשות בחוק. החדירה למכשיר הסלולרי היא פגיעה נפרדת ושונה. האם מישהו יעלה על דעתו למשל שהתקנת שבב בגופו של אדם שיאפשר לעקוב אחר מיקומו יכולה להתבצע מכח הסמכות לחדור "למקום"?
את האפשרות לפרש את החוק באופן המוצע על ידו תולה הצוות בתורת הפרשנות התכליתית. ללא פרשנות המוצעת על ידו, כך הטענה, תסוכל תכלית המחוקק. התכלית, מזכיר לנו הצוות, מורכבת מתכלית סובייקטיבית ("המטרה הספציפית שביקש המחוקק להגשים באמצעות החוק") ותכלית אובייקטיבית "השאובה מעקרונות היסוד של השיטה ומן הערכים והמטרות שאותם נועד כל דבר חקיקה במדינה דמוקרטית להגשים".[10] מהם אותם "ערכים" לשיטת הצוות? "לאפשר למשטרה לבצע האזנות לתקשורת בין מחשבים לצורך מניעה וחקירה של עבירות פשע".[11] בכל הכבוד הראוי, הצגת הדברים חוטאת לתקדימים בפסיקת בית המשפט העליון שעיגנו את דוקטרינת התכליות האובייקטיביות (או הכלליות). הצוות מתעלם מתכליות אובייקטיביות כלליות החלות על כל דבר חקיקה, ובכלל זה שלטון החוק, הזכות לכבוד והזכות לפרטיות.[12] אלמלא נשתכחו תכליות אלה מהפרשנות התכליתית שהתיימר הצוות לקיים, ספק אם אפשר היה להגיע למסקנה שאליה הגיע.
בהינתן ההבדל המהותי בין חדירה למקום וחדירה למכשיר סלולרי והחובה להתחשב בתכלית ההגנה על הפרטיות וזכויות האדם בכלל, אין אלא להסיק שבהיעדר סמכות ברורה ומפורשת, המשטרה אינה רשאית להחדיר רוגלות למכשירים סלולריים בהם הותר לה לקיים האזנת סתר. "עולמן של סמכויות השררה הוא עולם של מילים מפורשות, ולא של רמזים"[13] כתב השופט שטיין; כך גם אם אפשר היה למצוא במילה "מקום" רמז למכשיר סלולרי.
חברי הצוות עצמם מסכימים שנדרשים שינויי חקיקה לעיגון סמכות השתלת הרוגלות וממליצים לממשלה לקדם חקיקה שכאמור. "עד אז" הם קובעים, ניתן להסתפק בפרשנותם המוצעת, בכדי להימנע ממצב בו תסוכל (חלקית, אך משמעותית) יכולת המשטרה לבצע האזנות סתר.[14] גישה זו מקטינה את הסיכוי שהממשלה תמהר לקדם חקיקה ושהציבור יזכה להיות שותף בהליך שקוף לעיצוב חקיקה כאמור. הקביעה המתבקשת לפיה אין למשטרה סמכות להשתיל רוגלות לא הייתה מסכלת את יכולתה לבצע האזנות סתר, אלא מקשה עליה לתקופה קצרה בה הממשלה הייתה ממהרת להסדיר את הנושא בחקיקה. חבל שצוות הבדיקה לא בחר ללכת בדרך המלך הזו.
טענה שנייה – הדוח מתעלם מתפקידה של חברת NSO בתפעול המערכת
אחד החלקים מעוררי הסקרנות בדוח, סקרנות שאינה נענית על ידי כותביו, נוגע לתפקידם של עובדי חברת NSO בתפעול השוטף של המערכת. לפי הדוח, כדי להשיג מידע "מבסיס הנתונים הפנימי של המערכת" נדרשו חברי הצוות לסיועם של אנשי חברת NSO, מפתחת מערכת "סייפן". לפי הדוח, המידע המבוקש, שכלל רשימות של כל נסיונות ההדבקה וכל ההדבקות שנעשו למכשירים סלולריים באמצעות המערכת, נגיש לאנשי החברה בלבד, ואף משטרת ישראל אינה יכולה להגיע אליו.[15]
המצב הוא אם כן שעובדים של חברה פרטית יכולים, הם ורק הם, לגשת לרשימה שכוללת מידע בדרגת הרגישות הגבוהה ביותר אודות אנשים שהמשטרה מבצעת כנגדם האזנות סתר. היכולת הזו תלויה, כך לפי הדוח ב"ידע טכני" וב"נתוני אימות" שאינם בידי המשטרה.[16]
החשיפה של אנשים פרטיים למידע כה רגיש שאוספת המשטרה, יש בה פגיעה מיידית בפרטיות של האנשים שהמידע לגביהם שמור במערכת. אנשים פרטיים אלה, עובדי NSO, אינם כפופים לתקנון שירות המדינה או לדין המשמעתי שלה. לא חלות עליהם חובות הסודיות שחלות על עובדי הציבור ואף לא חובת הנאמנות לציבור. המחויבות המרכזית שלהם היא להיות שותפים להשאת רווחי התאגיד שהם עובדיו.
מהדוח לא ברור למה זה המצב ומדוע לא הועברו למשטרה "הידע הטכני" ו"נתוני האימות" שיאפשרו לה לשלוף מידע אודות פעילותה של מהמערכת. ממילא עולה החשש של-NSO שמורה שליטה מסוימת במערכת ויכולת גישה למידע רב האגור בה, גם אם לפי הדוח הדבר נעשה במשרדי המשטרה ועל כן ממילא דרש את הסכמתה. אמנם הפסיקה קבעה שניתן להסתייע בגוף פרטי בעניינים טכניים שאין בהם מקום להפעלת שיקול דעת, וייתכן כי לא חלים לענייננו הכללים האוסרים אצילת סמכויות לגוף פרטי.[17] אולם אל מול הפגיעה הוודאית והקשה בפרטיות יפים דבריו של השופט דנציגר: "יתכנו מקרים בהם העברת פעילות לידי גורם פרטי תעורר קשיים גם אם אינה כרוכה באצילת שיקול הדעת השלטוני, וזאת נוכח ההבדלים באתוס הארגוני בין גורמים פרטיים לגורמים ציבוריים".[18]
הערה מסכמת
בית המשפט העליון נטל לעצמו את המשימה לסמן לרשויות השלטון את גבולות סמכותן ולתחום את פעילותן כבר בשנות החמישים – שהיו השנים המעצבות של המשפט המנהלי הישראלי.[19] "אנו נמצאים כאן בשטח של חירות האזרח, והכלל הוא כי במקרה כזה יש להקפיד היטב שחירות זו לא תישלל ממנו אלא במידה ובצורה המשתמעות ברורות מן החוק" הטעים השופט (בתוארו אז) אגרנט כשקבע שלשוטר אין סמכות להורות לעציר לנקות את תאו.[20] רשויות המִנהל פוגעות על דרך השגרה, גם ללא כוונות זדון ולעתים אף בלא משים, בזכויות יסוד של האזרח. ההלכות שקבעו בתי המשפט במשפט המנהלי הישראלי נועדו להגן על האזרח וגם על הרשות אם היא חפצה להימנע מפגיעות שלא כדין בזכויות. הגישה הנשמעת מבין עמודיו של דוח מררי היא כזו הנותנת להשגת מטרות הרשות המינהלית קדימות לעומת הגנה על זכויות הפרט. יש לקוות שגישה זו תאותגר במוקדם או במאוחר בבית המשפט ותידחה.
רועי פלד הוא מרצה בכיר למשפט ציבורי בפקולטה למשפטים ע"ש חיים שטריקס במסלול האקדמי – המכללה למנהל, וחבר הנהלת התנועה לחופש המידע.
ציטוט מוצע: רועי פלד "שתי הערות ושתי טענות בעקבות קריאה בדוח מררי" ICON-S-IL Blog (9.10.2022).
[1] ראו דין וחשבון הצוות לבדיקת האזנות סתר לתקשורת בין מחשבים (2022) (להלן: הדוח, דוח מררי).
[2] תומר גנון "חברת NSO בשירות משטרת ישראל: פריצות לטלפון של אזרחים ללא פיקוח או בקרה" כלכליסט (18.1.2022)
[3] ס' 17(ב) לחוק הפרשנות, התשמ"א–1981 הקובע: "הסמכה לעשות דבר… משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה מתקבלת על הדעת".
[4] מאז פסק הדין הנודע ע"פ 40/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' זיאד (1958). להרחבה, ראו דפנה ברק-ארז המשפט המינהלי כרך א' 145–152 (2010).
[5] דוח מררי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 82.
[6] שם.
[7] ראו ס' 11 לחוק האזנת סתר (תיקון), התשנ"ה–1995, ס"ח 180, 184.
[8] דוח מררי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 84.
[9] עע"מ 3782/12 מפקד מחוז תל-אביב יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי, פ"ד סו(2) 159 (2013).
[10] שם, בעמ' 85.
[11] שם.
[12] ראו בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים פ"ד ס"ד(2) 479, פס' 27–39 לפסק-דינו של השופט פוגלמן (2010).
[13] בג"ץ 4455/19 טבקה נ' משטרת ישראל 27 (נבו 25.1.2021).
[14] דוח מררי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 87.
[15] שם, בעמ' 1.
[16] שם.
[17] בג"ץ 39/82 הנפלינג נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לו(2) 537 (1982).
[18] עע"ם 6848/10 ארז נ' עיריית גבעתיים, פס' 19 (נבו 30.5.2012).
[19] "היסודות להגנה על זכויות האזרח על-ידי המשפט הקונסטיטוציוני הישראלי וכן יסודותיו של המשפט המינהלי הישראלי הונחו בפסיקת בית-המשפט העליון בשנות החמישים". מנחם מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" עיוני משפט יז 503, 531 (1993).
[20] ע"פ זיאד, לעיל ה"ש 4, בעמ' 1364.
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה