על מקומם של האמפירי והנורמטיבי במשפט – מחשבות בעקבות רשימתה של נטע ברק-קורן ופסק הדין בעניין ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה / מנחם מאוטנר

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סדרה נושאית – בעקבות בג"ץ ההפרדה המגדרית באקדמיה].

ברשימה[1] שפרסמה בבלוג זה בעקבות פסק הדין בעניין ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה,[2]  נטע ברק-קורן כותבת שפסק הדין מסמן עלייה של זרם חדש במחקר החוקתי – מחקר חוקתי אמפירי. ברק-קורן רואה בפסק הדין בעניין ההפרדה נקודת ציון חשובה בעלייתו של הזרם האמור. רשימתה של ברק-קורן היא הזדמנות טובה לחשיבה מחודשת על מקומו של האמפירי, לצד הנורמטיבי, במשפט. בשורות הבאות ברצוני להציע כמה מחשבות ראשוניות בהקשר זה. כמו כן, אבקש לטעון שהניתוח הנורמטיבי שנעשה בפסק הדין הוא גם שגוי וגם מסוכן.

חלק א': על מקומו של האמפירי במשפט המקובל

המשפט המקובל: האמפירי מוביל אל הנורמטיבי

בתרבות המערבית מוכרות שתי דרכים עיקריות להגעה לתובנות נורמטיביות.[3]

הדרך האחת היא התבונה התיאורטית. דרך זו מזוהה עם אפלטון, והיא מבוססת על דיון נורמטיבי מופשט, עקרוני, שאינו קשור לעובדותיו של מקרה אמיתי. דרך זו מופעלת בבתי משפט חוקתיים במדינות אירופה, כשהם נדרשים לדון בחוקתיותם של חוקים עוד בטרם הופעלו.

הדרך האחרת היא התבונה המעשית. דרך זו מזוהה עם אריסטו, והיא מבוססת על קבלת החלטה נורמטיבית על גבו של מקרה קונקרטי, אמיתי, באופן שעובדות המקרה הן המובילות אל התוצאה הנורמטיבית. דגם זה הוא המאפיין בה"א הידיעה של המשפט המקובל, שהמשפט הישראלי הוא חלק ממנו. במילים אחרות, במשפט המקובל, האמפירי מוביל אל הנורמטיבי וקובע את תכניו.[4] בהקשר זה, האמפירי משמעו עובדות המקרה שנדון על ידי בית המשפט, והדרכים להבאת העובדות האלה לידיעתו של בית המשפט מוסדרות על ידי ענף משפטי ממוסד – דיני הראיות.

ידע אמפירי על העולם בפורמליזם המשפטי ובריאליזם המשפטי

הפורמליזם המשפטי מבוסס על ההנחה שמשפטנים ייטיבו לעשות אם יפעילו את המשפט על פי ההיגיון הפנימי של תכניו, כאילו אין חברה ובה בני אדם שהמשפט עשוי לחולל בחייהם שינויים חלוקתיים ונורמטיביים. ואולם גם שופטים פורמליסטיים אינם יכולים שלא להניח הנחות אמפיריות לרוב באשר לדרכים שבהן העולם פועל – הנחות אמפיריות החורגות אל מעבר לעובדות המקרה הנדון. למשל: מתי קיימת הסכמה מצד אשה לקיים יחסי מין עם גבר, או כיצד ישתנה שיעור העמלות שלקוחות משלמים לבנקים אם תוטל על הבנקים אחריות נזיקית עודפת. שופטים פורמליסטיים שואבים את הידע שלהם באשר לדרכים שבהן העולם פועל מתוך השכל הישר שלהם – תת-מערכת של התרבות, המכילה את הידע הבלתי פורמלי על העולם (ידע אמפירי ונורמטיבי), שבאמצעותו ניתן לתפקד כהלכה בחיי היומיום בקבוצה חברתית מסוימת.[5]

הריאליזם המשפטי, שקעקע את מעמדו של הפורמליזם המשפטי, חולל לא פחות מאשר מהפכה קופרניקית בחשיבה המשפטית. הריאליזם קרא להפעלת המשפט תוך חתירה להבנה עמוקה ככל האפשר של המשמעויות הנורמטיביות שלו ושל ההשפעות שלו על החברה. חתירתו של הריאליזם להבנת המשמעויות וההשפעות של המשפט היא כל כך מרחיקת לכת, עד כי כבר בשלבים מוקדמים של פיתוח משנתם טענו הריאליסטים כי יש להבין את הקורה במשפט לא במושגי השכל הישר היומיומי השגורים על המשפטנים כבני אדם, אלא תוך הפעלת ידע אקדמי הלקוח מהדיסציפלינות של מדעי החברה והרוח.[6] הריאליזם הוליד אפוא את גישת ה"משפט ו…", המייחדת את המשפט האמריקאי החל משנות העשרים של המאה העשרים, ושאליה הגיעו כל שאר מדינות המשפט המקובל, לרבות ישראל, רק בעשורים האחרונים של המאה העשרים.

ואולם, שתי המשימות האינטלקטואליות שהציב הריאליזם בפני המשפטנים – הבנת המשמעויות הנורמטיביות של המשפט והבנת ההשפעות של המשפט על החברה – הוכחו ככרוכות בקשיים ניכרים. במאמר מבריק טען ארתור לף שהקשיים האלה מסבירים את הצלחתו הגדולה של הניתוח הכלכלי של המשפט: הוא החזיר את המשפט היישר אל הפורמליזם של המאה התשע עשרה, ובכך שחרר את המשפטנים מהצורך לעמוד בשתי המשימות האינטלקטואליות האמורות.[7]  

עם זאת, מן הראוי לשים לב בהקשר זה לשתי התפתחויות חשובות שאירעו במשפט האמריקאי החל משנות התשעים של המאה העשרים.[8] ההתפתחות הראשונה היא העלייה הנרחבת של מחקרי משפט אמפיריים, הפעם תוך חתירה לעריכתם של מחקרים העומדים באמות המידה האקדמיות-מקצועיות הגבוהות ביותר. ההתפתחות השנייה היא העלייה הנרחבת של מחקרים אמפיריים במסגרת הניתוח הכלכלי של המשפט. כאמור בפתחה של רשימה זו, נטע ברק-קורן מדברת על התפתחות שלישית: עלייתו של המחקר החוקתי האמפירי.[9]

חלק ב': חולשתו של פסק הדין בעניין ההפרדה: הדיון הנורמטיבי

חולשתו הגדולה של פסק הדין בעניין ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה מצויה במישור הדיון הנורמטיבי.

חשיבות התיאוריה הפוליטית בפעולתם של שופטים

בספר שפרסם בשנת 1977, קניין פרטי והחוקה,[10] טען ברוס אקרמן, בהמשך למהפכה הריאליסטית, כי בשנים שיבואו לא ניתן יהיה להמשיך ולקיים דיון בשאלות נורמטיביות במשפט האמריקאי באמצעות מושגי השכל הישר של השופטים, אלא באמצעות שתי תורות מוסר גדולות: התועלתנות והקאנטיאניות. הפילוסופיה צריכה להכריע בשאלות משפטיות, כתב אקרמן, ולפיכך "המשפט צריך להיעשות פילוסופי",[11] ו"המשפטנים צריכים להפוך פילוסופים אם ברצונם להישאר משפטנים".[12]

פסק הדין בעניין ההפרדה המגדרית נעדר כל דיון בעקרונות היסוד הליברליים העומדים ביסוד המשפט הישראלי ובהשלכות של העקרונות האלה על השאלה המשפטית שעמדה בפני בית המשפט. בניגוד לציפייתו של אקרמן, שופטי בית המשפט העליון שלנו נשארו משפטנים, ולא הפכו עצמם פילוסופים. הם המטירו עלינו אוסף של טיעונים וניתוחים, שאף לא אחד מהם עלה כדי ניתוח – במושגים של התיאוריה הפוליטית – של עקרונות היסוד הנורמטיביים, הצריכים לעמוד ביסוד הדיון ולהנביע את תוצאתו. בעקבות זאת, הגיע פסק הדין לתוצאה שבעיניי היא גם שגויה מהבחינה הנורמטיבית, בהיותה עומדת בניגוד חזיתי לעקרון יסוד של המשטר הליברלי – השוויון – וגם מסוכנת, משום שהיא פותחת את הפתח לכרסום נוסף במעמדם של עקרונות היסוד הליברליים במשטרנו.   

מדוע צדק אקרמן באמרו שהשופטים צריכים להיות פילוסופים? כפי שאמר בית המשפט העליון לא אחת, שופט צריך לפעול מתוך הבנה ששיטת המשפט שהוא מתפקד בה אינה אוסף אקראי של ענפי משפט ודוקטרינות משפטיות. "שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא מהווה אחדות של שיטה ומשפט", כתב השופט ברק.[13] בתשתית השיטה נמצאים עקרונות יסוד, המשליכים על כל התכנים הפרטניים שבשיטה, בין אלו החקוקים ובין אלה שהם יצירי הפסיקה, תוך שעקרונות היסוד יוצרים בין תכני השיטה קוהרנטיות מסוימת.  

גישתי זו קרובה לגישת "המשפט כאינטגריטי" שהוצעה על ידי רונלד דבורקין. המשפט הוא "קהילה של עקרונות", כותב דבורקין. שופטים צריכים "להחליט על בסיס עקרונות, לא על בסיס שיקולי מדיניות"; עליהם "להניח, ככל שהדבר ניתן, שהמשפט הוא מערכת קוהרנטית של עקרונות באשר לצדק, להוגנות, ולהליך הראוי, ועליהם לאכוף את העקרונות האלה במקרים המגיעים להכרעתם".[14] שופט הפועל על פי גישת המשפט כאינטגריטי צריך להבין שהפרשנות שהוא עומד לאמץ אמורה להצטרף ל"רשת הגדולה" של "ההחלטות הפוליטיות" המשוקעת במשפט, ועליו לשאול עצמו אם פרשנותו "תוכל להוות חלק מתיאוריה קוהרנטית המצדיקה את הרשת בכללותה". על השופט לבחור באותה פרשנות "המסוגלת להציג את המשפט באופן המיטבי מנקודת הראות של המוסר הפוליטי המהותי," מוסיף דבורקין.[15] על פי גישה זו אפוא "תיאוריה פוליטית מהותית… אמורה למלא תפקיד מכריע" בתהליכי קבלת ההחלטות של שופטים.[16]

בדרך כלל, עקרונות היסוד של שיטת משפט מבוטאים בחוקה. לישראל אין חוקה כתובה, אבל כפי שאמר בית המשפט העליון לא אחת, ביסוד שיטת המשפט שלנו נמצאים עקרונות יסוד.[17] עקרונות היסוד האלה הם ליברליים. אכן, כפי שטענתי לא אחת, התרומה הגדולה של בית המשפט העליון לתרבות הפוליטית ולתרבות הכללית של המדינה היא שבית המשפט מטמיע אל תוך התרבות הפוליטית והתרבות הכללית תכנים ליברליים.[18]

וכעת לנקודה המכרעת בטיעון שלי: כאשר שופט נתקל במקרה "קשה", כזה שבו ניתן לפתח מתוך תכני המשפט פתרונות מנוגדים, הרי ברוח גישתו של דבורקין עליו לשאול עצמו מה הוא הפתרון המשפטי שניתן לפתח מתוך התכנים הרלוונטיים של השיטה, שמגלם בצורה המיטבית את העקרונות העומדים ביסוד השיטה. בנסותו להתחקות אחר עקרונות היסוד, על השופט לבחון לא רק את תכני הפסיקה והחקיקה של השיטה, אלא גם את התיאוריה הפוליטית העומדת ביסוד התכנים האלה ושאותה מגלמים התכנים ומבקשים לממש ולקדם. 

במשפט הישראלי, שופט צריך לחשוב במצבים כאלה במושגי התיאוריה הפוליטית של הליברליזם. בפסק הדין בעניין ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה הראו הן שופטי הרוב והן שופטי המיעוט שניתן לפתח מתוך התכנים הרלוונטיים של המשפט פתרונות הפוכים, וזאת בפסקי דין שכל אחד מהם יוכל להיחשב קביל ותקני, לפחות מהבחינה המקצועית. אבל רק שופטי המיעוט הגיעו לתוצאה המגלמת בצורה מוצלחת את עקרון השוויון, שהוא אחד מעקרונות היסוד הליברליים של שיטת המשפט שלנו. בשורות הבאות אבקש להסביר מדוע שגו שופטי הרוב.

על מקומו ומשמעותו של השוויון במדינה הליברלית

תורת המוסר ותורת המדינה של קאנט מבוססות על ההנחה כי לכל בני האדם ערך מוסרי שווה, וכי כל בני האדם זכאים לחירות שווה ולכבוד אנושי (dignity) שווה. לפיכך, אחד הנוסחים של הצו הקטגורי של קאנט הוא "פעל כך שתתייחס לאנושות… בכל מקרה כתכלית, ולעולם לא כאמצעי בלבד". בהמשך לכך, קאנט מניח שהעם כריבון אמור ליצור חוקים שיכוננו באופן שוויוני את החירות הנחוצה לפעולה המוסרית.[19] המהלך של קאנט הוא נקודת ציון חשובה במודרנה, משום שבעידן הטרום-מודרני, עידן ה-honor, בני אדם שונים נחשבו זכאים להתייחסויות שונות בהתאם למדרג החברתי שאליו הם נולדו.[20]

בהמשך לקאנט, ג'ון רולס מניח שאזרחי המדינה הליברלית הם בני אדם חופשיים ושווים, הבוחרים לשתף פעולה אלו עם אלו במערכת פוליטית הוגנת, המוסדרת על ידי חוקה שאמורה להבטיח להם שוויון הן בחירויות הפוליטיות והן בחירויות האישיות שלהם. מקורם המשותף של שני סוגי החירויות האלה הוא ההתייחסות לבני האדם כחופשיים ושווים.[21]  

לפי ניסוחו המפורסם של דבורקין, להתייחס לבני אדם כבעלי ערך מוסרי שווה פירושו להתייחס אליהם בעניין (concern) ובכבוד (respect) שווים, ולאו דווקא באופן שוויוני.[22] וויל קימליקה כותב כי תפיסה זו של השוויון ניתן למצוא בכל הספקטרום של התיאוריות הפוליטיות המודרניות החל מהליברטריאניות של רוברט נוזיק ועד הקומוניזם של קרל מרקס.[23]

מייקל וולצר כותב שהליברליזם הוא תיאוריה פוליטית המבוססת על "אמנות ההפרדה". הליברליזם מפריד בין ספֵירות חיים שונות, קובע לכל אחת מהן משטר משפטי משלה, ומסדיר את היחסים שבין הספירות. ההפרדות, כותב וולצר, אמורות לסייע לליברליזם לממש את ערכיו המרכזיים, ובראשם החירות והשוויון. אחת ההפרדות היא זו שבין הפוליטיקה ובין החברה האזרחית.[24] ברוח זאת, ההתייחסות לבני האדם כבעלי ערך מוסרי שווה, כזכאים לכבוד אנושי (dignity) שווה, וכזכאים לעניין וכבוד שווים, באה לידי ביטוי בשלושה עקרונות מרכזיים של המשטר הליברלי. ראשית, כל האזרחים נחשבים נהנים מחירויות אזרח שוות, היינו הם נחשבים שווים לפני החוק. שנית, כל האזרחים נחשבים נהנים משוויון בזכות להשתתף בפוליטיקה ולקבוע את תכניה. שלישית, ומה שנוגע לענייננו במישרין, כל האזרחים נחשבים נהנים משוויון בזכות לתפוס עמדות בחברה האזרחית ולממש הזדמנויות הקיימות בחברה האזרחית.[25]

מאז פסק הדין האמריקאי בעניין בראון נ' מועצת החינוך,[26] ומאז פסק הדין הישראלי בעניין קעדאן,[27] הפרדה בין קבוצות המתקיימת בחברה האזרחית נחשבת פוגעת בעקרון השוויון הליברלי. במילים אחרות, "נפרד" לעולם אינו יכול להיחשב "שווה". מדוע? התשובה כפולה. ראשית, ההנחה היא, שהתביעה ל"נפרד" מבוססת תמיד על תפישה מנמיכה של בני האדם שמבקשים להיפרד מהם.[28] שנית, קיימת הנחה שבעלי הכוח בחברה ובמדינה, המבקשים לכונן הסדר של "נפרד", לא יקיימו שוויון בין שני צדי המשוואה של "הנפרד".[29]

פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה הוא אפוא לא רק שגוי מנקודת הראות של עקרונות היסוד של הליברליזם, אלא הוא גם מסוכן, משום שהוא עלול להזמין תביעות לשורה של הפרדות נוספות בין קבוצות בחברה (למשל יהודים וערבים), ומשום שהוא עלול להזמין תביעות להחלת הגיונו לא רק במערכת ההשכלה הגבוהה אלא גם במקומות העבודה ובאתרים נוספים של החברה האזרחית. אכן, שופטי המיעוט פוגלמן וברון היו ערים לסכנות אלה.[30]

על חוסר הרלוונטיות של הוולונטאריות

שופטי הרוב לא רק פסקו בניגוד למה שמתחייב מעקרון השוויון של הליברליזם; הם גם הפעילו באופן שגוי את העיקרון הליברלי בדבר הבחירה הוולונטארית. המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר כתב ש"בניגוד למופעים הפרדיגמטיים של 'נפרד איננו שווה' – במקרה שלפנינו מרבית התלמידים הלומדים במסלולים הנפרדים בוחרים בכך מרצונם החופשי".[31] ובהמשך אמר המשנה לנשיאה (בדימ'): "נוכח הנכונות של מרבית התלמידים והתלמידות ללמוד במסגרות הלימודיות האמורות… אינני סבור כי הוכחה כאן פגיעה משמעותית בזכות לשוויון של הסטודנטיות".[32] דברים דומים אמר השופט אלרון.[33] הגדיל עשות השופט הנדל, שגייס להצדקת עמדתו את הפמיניזם של "הגל השלישי", שעל פיו "הדגש הוא בבחירה של האישה והדרך שבה היא מגדירה את עצמה".[34] מכאן נובע לדברי השופט הנדל שיש לאפשר לנשים חרדיות המעוניינות ללמוד בהפרדה, ללמוד במתכונת זו.

ואולם שאלת הוולונטאריות לא הייתה רלוונטית כלל להכרעה במקרה זה. השאלה המרכזית שהמקרה עורר היא כיצד ייראה המרחב הציבורי בחברה האזרחית של המדינה הליברלית הישראלית: האם ייתכנו בו מופעים של הפרדה מגדרית, אם לאו.[35] לפיכך, למשל, ובדומה לכך, כאשר זמר חרדי מבקש להופיע בפארק עירוני תוך הפרדה בקהל בין גברים ונשים, האירוע נשלט על ידי שרשרת של הסכמות חוזיות וולונטאריות, ואולם ההסכמות האלה אינן רלוונטיות מהבחינה הנורמטיבית, משום שהשאלה המתעוררת אינה שאלה של משפט פרטי, אלא שאלה הנוגעת לאופיו של משטר המדינה, שאלה של משפט חוקתי, היינו אם יישמרו רכיביו הליברליים של המשטר, אם לאו.[36] למרבה הצער, לא נראה ששופטי הרוב תפסו כך את השאלה שבפניהם. בכך שהם נמנעו מלחשוב על המקרה במושגי התיאוריה הפוליטית הליברלית, ובכך שהם הכניסו לדיונם את שיקול הוולונטאריות הבלתי רלוונטי, הם החמיצו לחלוטין את המשמעויות החוקתיות והמשטריות של המקרה.  

הפתרון

קיים פתרון קל ופשוט שיאפשר מתן השכלה גבוהה לחרדים, אך בלא למסד הפרדה מגדרית בחברה האזרחית הכללית של ישראל.

למרות מרכזיותו של ערך השוויון בליברליזם, כל מדינה ליברלית סובלת הפרדה, וגם חוסר שוויון ניכרים, בין גברים ונשים בחייהן של קהילות דתיות. דבר זה עולה מפסק דינו של בית המשפט העליון של ארצות הברית בעניין Hosanna-Tabor[37] משנת 2012, שבו קבע בית המשפט, בהחלטה פה אחד של כל תשעת השופטים, כי כדי להבטיח חופש דת לאזרחיה, המדינה הליברלית האמריקאית אינה מתערבת בענייניהן הפנימיים של קהילות דתיות, לרבות בכל הנוגע למינוי בעלי תפקידים בקהילות דתיות. אכן, למרות מרכזיותו של עקרון השוויון בליברליזם, כל מדינה ליברלית נמנעת מלהתערב בעניינים הפנימיים של קהילות דתיות כדי לאכוף בהן שוויון בין גברים ונשים, למשל בכל הנוגע למילוי תפקידים של הנהגה דתית וניהולם של טקסים דתיים.[38]

כך פועלת גם המדינה הליברלית הישראלית. הקהילה החרדית החיה בישראל מפלה את נשותיה באופן נרחב. למשל, היא אינה ממסדת לימוד תורה של נשים, ובכך לא רק מדירה נשים ממה שנתפס בחרדיות היהודית כדרך העילאית של האדם להתחבר לאלוהיו, אלא גם מדירה אותן ממילוי תפקידי שפיטה (בישראל יש אשה הממלאה תפקיד של קאדי, אך אין נשים דיינות).[39] החברה החרדית גם מדירה נשים מהשתתפות אקטיבית בפוליטיקה.[40] משמע: גם המדינה הליברלית הישראלית סובלת הפליות נרחבות של נשים בחברה החרדית, ואינה מתערבת בחייה של קהילה זו כדי לכפות עליה את עקרון השוויון.

בהנחה שהפליות והדרות מעין אלה נסבלות על ידי המדינה, אין מניעה שקהילה לא-ליברלית, למשל הקהילה החרדית, תקיים במסגרת החברה האזרחית שלה מוסדות להשכלה גבוהה, שבדומה לכל הפעילויות המתקיימות בקהילה אף פעילותם תושתת על הפרדה מגדרית. אכן, מתוך הבנת החשיבות של הקניית השכלה גבוהה לחרדים, הצעתי הצעה ברוח זאת בשימוע שקיימה המועצה להשכלה גבוהה בשנת 2016 (הבעתי גם התנגדות נחרצת למיסוד ההפרדה באוניברסיטאות ובמוסדות אחרים של החברה האזרחית הכללית). בגמר השימוע יכולתי להתרשם שאנשי המועצה קיבלו את הצעתי. אבל זמן לא רב אחר כך הסתבר שבמקום לאמץ הצעה פשוטה זאת, המאפשרת הקניית השכלה גבוהה לחרדים בהפרדה תוך שמירה על מעמדו של עקרון השוויון בחברה האזרחית הכללית, אנשי המועצה להשכלה גבוהה המשיכו לדבוק בהסדרי ההפרדה שלהם (כאילו לא התקיים שימוע שבו עלו לירושלים עשרות חברי סגל מכל האוניברסיטאות בישראל, שרובם, כך ניתן להעריך, התנגדו למיסוד ההפרדה במוסדות החברה האזרחית הכללית). טעות גוררת טעות. טעותה של המועצה להשכלה גבוהה הובילה כעת לטעותו של בית המשפט העליון. נקווה שטעות זו לא תתגלגל בהמשך למימדים גדולים מעבר לאלה הנוכחיים.[41]


מנחם מאוטנר הוא פרופסור מן-המניין (אמריטוס) ומופקד הקתדרה למשפט אזרחי השוואתי ולתורת המשפט בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב. ברצוני להודות לשני שניצר על הערותיה המעולות. האחריות לתוכן הדברים היא עליי בלבד.  

ציטוט מוצע: מנחם מאוטנר "על מקומם של האמפירי והנורמטיבי במשפט – מחשבות בעקבות רשימתה של נטע ברק-קורן ופסק הדין בעניין ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה" ICON-S-IL Blog‏ (31.7.2021).


[1] נטע ברק-קורן "פסק הדין אודות ההפרדה המגדרית באקדמיה: לקראת משפט חוקתי אמפירי" ICON-S-IL Blog(18.7.2021).

[2] בג"ץ 8010/16 ברזון נ' מדינת ישראל (אר"ש 12.7.2021) (ברשימה זו: עניין ההפרדה המגדרית, עניין ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה).

[3] Martha C. Nussbaum, Non-Scientific Deliberation, in The Fragility of Goodness 290 (1986); Martha C. Nussbaum, The Discernment of Perception: An Aristotelian Conception of Private and Public Rationality, in Love’s Knowledge 54 (1990) .

[4] בפסיקה החוקתית שהתפתחה מאז שני חוקי היסוד של 1992 אפשר לאתר עלייה של דגם התבונה התיאורטית. בפסקי הדין האלה בית המשפט מתבקש לבחון את חוקתיותה של חקיקת הכנסת על פי נורמות חוקתיות. בתוך כך, לא אחת בית המשפט נמנע מדיון בעובדותיהם של מקרים פרטיקולריים, או שהעובדות הן שוליות בקבלת ההחלטה. עלייה של דגם התבונה התיאורטית ניתן לאתר גם בעקבות אימוצה של דוקטרינת העותר הציבורי מאז ראשית שנות השמונים של המאה העשרים.   

[5] מנחם מאוטנר "על מקומו של השכל הישר במשפט" משפט ותרבות 112 (2008).

[6] לדיון ולמקורות, ראו מנחם מאוטנר אוטונומיה ושגשוג: לקראת ליברליזם סוציאל-דמוקרטי פרק ראשון (2021).

[7] Arthur Allen Leff, Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism, 60 Va. L. Rev. 451 (1974).

[8] לדיון ולמקורות, ראו מאוטנר אוטונומיה ושגשוג, לעיל ה"ש 6, בפרק הראשון.

[9] דומה כי בפסק הדין בעניין ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה מילא המחקר האמפירי שני תפקידים נבדלים. התפקיד הראשון הוא יצירת תשתית עובדתית להחלטת המועצה להשכלה גבוהה להתיר השכלה גבוהה בהפרדה מגדרית, לנוכח נתונים שעל פיהם היעדר הפרדה ירתיע חרדים רבים מלפקוד את שערי המוסדות להשכלה הגבוהה (עניין ההפרדה המגדרית, לעיל ה"ש 2, בפס' 7, 21, 23 לפסק הדין של השופט אלרון; בפס' 31–33, 35 של השופט פוגלמן; בפס' 10 לפסק הדין של השופטת ברון). התפקיד השני הוא מילוי בתוכן של מבחני המשנה של דוקטרינת המידתיות. בהפעילו את "מבחן הקשר הרציונלי" שבמסגרת דוקטרינה זו, קבע השופט מלצר כי אמצעי ההפרדה שנקטה המועצה להשכלה גבוהה נועדו להגדיל את מספר הסטודנטים החרדים הפוקדים את מוסדות ההשכלה הגבוהה, ושהאמצעי הצליח להשיג תכלית זו (שם, בפס' 77 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר). ואילו בהפעילו את מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה", בדק השופט מלצר אם ניתן היה למצוא דרך להגדיל את השתתפות החרדים בהשכלה הגבוהה בלא הפרדה מגדרית, והגיע למסקנה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה (שם, בפס' 78–86 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר). 

[10] Bruce A. Ackerman, Private Property and the Constitution (1977).

[11] שם, בעמ' 189 (התרגום של המחבר).

[12] שם, בעמ' 5 (התרגום של המחבר).

[13] ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, פס' 20 לפסק הדין של השופט ברק (1992). ראו גם בג"ץ 1000/92 חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, פס' 29 לפסק הדין של השופט ברק (1994); ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, פס' 14 לפסק הדין של הנשיא ברק (2003).

[14] Ronald Dworkin, Law’s Empire 243-244 (1986) (התרגום של המחבר).

[15] שם, בעמ' 245, 248.

[16] Ronald Dworkin, A Matter of Principle 161 (1985) (התרגום של המחבר).

[17] להפניות, ראו מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת 160–162 (2008).  

[18] מנחם מאוטנר הליברליזם בישראל: תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו פרק ראשון, פרק שני (2019).

[19] Heiner Bielefeldt, Autonomy and Republicanism: Immanuel Kant’s Philosophy of Freedom, 25 Pol. Theory 524 (1997); Patrick Riley, On Kant as the Most Adequate of the Social Contract Theorists, 1 Pol. Theory450 (1973); Onora O’Neill, Kant and the Social Contract Tradition, in Constructing Authorities170 (2015); Wolfgang Kersting, Politics, Freedom, and Order: Kant’s Political Philosophy, in The Cambridge Companion to Kant 342 (Paul Guyer ed., 1992).

[20] Charles Taylor, Multiculturalism and “The Politics of Recognition” (1992); Menachem Mautner, From “Honor” to “Dignity”: How Should a Liberal State Treat Non-Liberal Cultural Groups?, 9 Theoretical Inquiries in Law 609 (2008).

[21] Amy Gutmann, Rawls on the Relationship between Liberalism and Democracy, in The Cambridge Companion to Rawls 168 (Samuel Freeman ed., 2002); Joshua Cohen, For a Democratic Society, in The Cambridge Companion to Rawls 86 (Samuel Freeman ed., 2002).

[22]    Ronald Dworkin, Liberalism, in A Matter of Principle 181 (1985); Ronald Dworkin, Why Liberals Should Care about Equality, in A Matter of Principle 205 (1985).

[23] Will Kymlicka, Contemporary Political Philosophy 4 (1990). ראו גם Louis Pojman, Theories of Equality: A Critical Analysis, Behav. & Phil., Summer 1995, at 1, 1 (שוויון הוא המישור שעליו ניצב כל הדיון הפוליטי העכשווי).

[24] Michael Walzer, Liberalism and the Art of Separation, 12 Pol. Theory 315 (1984).

[25] Stefan Gosepath, Equality, Stanford Encyclopedia of Philosophy (2021).

[26] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).

[27] בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258 (2000).

[28] ראו גם יופי תירוש "׳בדיעבדיזם נורמטיבי׳ בפרשנות הדין בדבר הפרדה בין המינים: תגובה לד״ר יעקב בן-שמש" ICON-S-IL Blog ‏(27.4.2021); יופי תירוש "זכור את השוויון לקדשו" מוסף הארץ 22.3.2018; עינת אלבין "על מחיצות ומגדר" בלוג המרצים למשפטים באוניברסיטה העברית (15.5.2016).

[29] שני הנימוקים האלה נגד ה"נפרד אבל שווה" הוכרו על ידי השופט פוגלמן בפס' 8 לפסק דינו בעניין ההפרדה המגדרית, לעיל ה"ש 2. הנימוק הראשון הוכר על ידי השופטת ברון בפס' 5 לפסק דינה, שם. הנימוק השני הוכר על ידי  השופט אלרון בפס' 11 לפסק דינו, שם. ראו גם יופי תירוש "דַּבְּרוּ אֱמֶת אִישׁ אֶת רֵעֵהוּ אֱמֶת וּמִשְׁפַּט שָׁלוֹם שִׁפְטוּ בְּשַׁעֲרֵיכֶם" ICON-S-IL Blog‏ (7.3.2021). עם זאת, בפס' 30 לפסק דינו בעניין קעדאן, לעיל ה"ש 27, הכיר הנשיא ברק בכך ש"לעתים עשוי טיפול נפרד להוות טיפול שוויוני או למצער, שההפרדה מוצדקת על-אף הפגיעה בשוויון". ואולם זאת בעיקר "במקום שהרצון לטיפול נפרד אבל שווה בא מקרב קבוצות מיעוט המבקשות לשמור על תרבותן ואורח חייהן, והחפצות למנוע 'התבוללות כפויה'" (כלומר, הנשיא ברק אינו מתייחס לאפשרות ש"נפרד אבל שווה" יתקיים בחברה האזרחית הליברלית). הנשיא ברק הוסיף: "מוכן אני להניח – בלי לפסוק בדבר – כי קיימים מצבים בהם טיפול נפרד אבל שווה הוא טיפול חוקי. דוגמא לכך יכול לשמש פסק דיננו בבג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל… שם החליט מינהל מקרקעי ישראל להחכיר מקרקעין רק לבדואים, וזאת במסגרת מדיניותו להעברתם של הבדואים למגורים של קבע".

[30] ראו בפס' 10–11 לפסק הדין של השופט פוגלמן ובפס' 12–13 לפסק הדין של השופטת ברון בעניין ההפרדה המגדרית, לעיל ה"ש 2.

[31] שם, בפס' 65 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר.

[32] שם, בפס' 68 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר.

[33] שם, בפס' 11 לפסק הדין של השופט אלרון.

[34] שם, בפס' 8, 10 לפסק הדין של השופט הנדל.

[35] ראו גם דוד אנוך "המחיצה תוקפת שוב: דוד אנוך כותב ומתראיין על 'המחיצה'״ בלוג המרצים למשפטים באוניברסיטה העברית (9.5.2016); תירוש "בדיעבדיזם נורמטיבי", לעיל ה"ש 28; יופי תירוש "ליברליזם והסכמה להפרדה בין המינים" ספר מנחם מאוטנר (ישי בלנק, שי לביא ורועי קרייטנר עורכים, צפוי להתפרסם ב-2021).  

[36] ראו לעניין זה גם עע"מ 5435/19 שרון נ' עיריית עפולה (נבו 14.8.2019).

[37] Hosanna-Tabor v. Equal Employment Opportunity Commission, 565 U.S. 171 (2012).

[38] אך ראו את פסק הדין ההודי Indian Young Lawyers v. The State of Kerala מספטמבר 2018, שבו קבע בית המשפט העליון של הודו, ברוב של 4:1, כי איסור הכניסה של נשים למקדש דתי מהטעם שהן עשויות להימצא במחזור החודשי שלהן פוגע בעקרון השוויון ולכן הוא בלתי חוקתי. ייתכן שפסק הדין הזה יוכח כמסמן תחילת מגמה חדשה ביחסי המדינה הליברלית וקהילות דתיות, ואולם אין ספק שברגע הזה הוא יוצא דופן. 

[39] Menachem Mautner, A Dialogue between a Liberal and an Ultra-Orthodox on the Exclusion of Women from Torah Study, in Mapping the Legal Boundaries of Belonging 155 (Rene Provost ed., 2014); מנחם מאוטנר "הדרת נשים חרדיות מלימוד תורה" משפט, חברה ותרבות א: המשפט והחרדים בישראל 413 (יורם מרגליות וחיים זיכרמן עורכים 2018).

[40] ראו גם בג"ץ 1823/15 בן-פורת נ' רשם המפלגות (נבו 10.1.2019). מפלגת אגודת ישראל הסכימה לשנות את תקנונה באופן שיאפשר גם לנשים להימנות על חברי המפלגה, ואולם המפלגה הבהירה כי שינוי התקנון "לא יביא לשינוי במצב העובדתי בכל הנוגע לקבלה למפלגה", משום שאשה שתבקש להיות חברת המפלגה לא תוכל להתחייב, כדרישת התקנון, לפעול בהתאם להלכה ולהוראות מועצת גדולי התורה. הנשיאה חיות קבעה כי עם הסכמת המפלגה לתיקון תקנונה "העתירה דנן באה על סיפוקה", ואולם אם יקרה בעתיד שלמרות שינוי התקנון תימנע הצטרפותה של אשה למפלגה, כי אז "ניתן יהיה להידרש לסוגיות הנובעות מכך בהליך מתאים, ככל שיוגש" (שם, בפס' 5 לפסק הדין של הנשיאה חיות).

[41] ראו גם יופי תירוש "משפט חוקתי נמוג: שלושה עשורים של פסיקת בג״ץ בעניין הדרת נשים" ICON-S-IL Blog‏ (24.2.2021) (בעשור האחרון קיימת נסיגה בפסיקת בית המשפט העליון בכל הנוגע להפרדה בין המינים במרחב הציבורי); אנוך, לעיל ה"ש 35 ("ההפרדה הזו תקרא להפרדה הבאה, ולזו שאחריה… הנזק הוא מצרפי, והלחימה בו חייבת להיות בכל נקודה ונקודה").  

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: