שימוש לרעה בסמכות מכוננת – הצעה לסעד חוקתי אחר / שחר בן מאיר

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סדרה נושאית – ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד.]

"'התואיל להגיד לי, בבקשה, באיזו דרך עלי ללכת מכאן?' [שאלה אליס]

'זה תלוי במידה רבה לאן את רוצה להגיע,' אמר החתול".

(לואיס קרול הרפתקאות אליס בארץ הפלאות 71 (רינה ליטוין מתרגמת 1997))

הקדמה

משבר הקורונה ואיתו ממשלת החילופים הראשונה (הממשלה ה-35, "ממשלת נתניהו-גנץ") זימנו לנו, באביב וקיץ 2021 ולא בדרך המקרה[1] שני פסקי דין חוקתיים העוסקים בסוגיה חריגה ומורכבת של דוקטרינת שימוש לרעה בסמכות מכוננת. בפסק הדין בעניין שפיר,[2] עשה בית המשפט העליון שימוש, בפעם השנייה בתולדותיו (להלכה גם אם לא למעשה, ביחס לתקציב נשוא העתירה[3]), בדוקטרינה זו של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת", לשם קביעת בטלות של הוראות חוק יסוד (הוראה חוקתית). בפסק דין הורחב המבחן הצורני לזיהוי חקיקת יסוד, ועל כך בהמשך.

בפסק הדין השני, בעניין ממשלת החילופים,[4] דן בית המשפט (ודחה בדעת רוב מול דעת היחיד של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר) באותה דוקטרינה, ביחס לשינויים של חוק-יסוד: הממשלה וחוק-יסוד: הכנסת אשר יצרו את ממשלת החילופים הראשונה. בפסק דין זה נערך הדיון (מעשית רובו הפך לתיאורטי עם התפזרות הכנסת ה-23 והקמת ממשלת חילופים שניה לאחר הבחירות לכנסת ה-24), בעיקר סביב השאלה האם החלת שינוי במנגנון החוקתי להקמת הממשלה, במסגרת תיקון לחוק יסוד שנתקבל לאחר הבחירות לכנסת אך טרם כינון ממשלה, מהווה תיקון רטרואקטיבי המשנה את כללי המשחק לאחר שהוכרזה התוצאה.[5]

 מעבר לשאלות הספציפיות שנידונו בכל אחד משני פסקי דין אלו, הכרעת בית המשפט, בשני המקרים חשפה מחלוקת עקרונית חריפה בין שופטי בית המשפט העליון, בשאלה הבסיסית יותר, והיא שאלת סמכות בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית בכלל (ללא קשר לשאלה האם בדוקטרינת השימוש לרעה או התיקון שאינו חוקתי) על חוק יסוד (חוקה) אשר מתקבל בכנסת בסמכותה כרשות מכוננת.

המייצג הבולט של הדעה (שהינה לעת הזו דעת מיעוט)  כנגד ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד הוא השופט סולברג, אשר ציין בעניין ממשלת החילופים בסיום חוות דעתו כך: "מוטב, דומני, כי ניסוג מדוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' ומדומותיה, ונותיר בידי המכונן לבדו – הכנסת – את האפשרות לצור את צורתה של החוקה המתגבשת".[6] באותו פסק דין מתאר השופט סולברג, כיצד – לגישתו – עבר מבחן הזיהוי של חוק יסוד (שהוא המבחן המקדים להחלת הדוקטרינה) ממבחן צורני "טכני" כפי שנקבע בפרשת בנק המזרחי,[7] למבחנים מהותיים כפי שקובעת הנשיאה חיות בעניין שפיר, במסגרתם בית המשפט בודק את תוכן חוק היסוד ולא רק את "צורתו".[8] מכאן מסקנתו האמורה לעיל, לפיה על בית המשפט "למשוך ידו" מכל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.[9]

אני מבקש לטעון ולהציע במאמר זה, כי המחלוקת המהותית האמורה, בקשר לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, יכולה להיראות פחות משמעותית, אם בית המשפט היה משנה את נקודת המבט שלו, ושם את הדגש על סוג הסעד החוקתי. נראה כי בהקשר זה  של הסעד, בית המשפט לקח "כמובן מאליו" כי  הסעד העומד על הפרק הוא של בטלות או התראת בטלות, ואין זה חייב להיות כך. לטעמי – ועל כך רשימה זו – במקום לקבוע כי דבר חקיקה דינו בטלות (או התראת בטלות), אם הוא נחזה להיות חוק יסוד אך למעשה אינו כזה (לפי המבחנים שנקבעו בעניין שפיר), הסעד שראוי כי בית המשפט יעניק במקרה כאמור, הוא להצהיר כי מדובר אכן בחוק רגיל ולא בחוק יסוד. להצהרה זו כמובן תהא משמעות מעשית, והיא אינה הצהרתית גרידא, ועל כך ראו בהמשך הדברים.[10]

את הדברים אפרט להלן בשלושה חלקים. ראשית אציין את מבחני הזיהוי של  דוקטרינת השימוש לרעה. לאחר מכן אדון בשאלת הסעדים החוקתיים. לסיום אפרט את הצעתי לגבי אופן יישום הדוקטרינה, ומה ההנמקות התומכות לדעתי בהצעה זו.

שימוש לרעה בסמכות מכוננת

דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת (להלן: "השימוש לרעה"), מחייבת כתנאי מקדמי את בית המשפט לעסוק בזיהוי מעשה החקיקה, שכן רק "מעשה חוקתי", יכול להיבחן דרך השאלה, האם הכנסת בכובעה כגוף המכונן, עושה שימוש לרעה בסמכותה זו. בעניין בנק המזרחי אומר הנשיא ברק כי המבחן לזיהוי "חקיקה חוקתית" הוא המבחן הצורני. גם הנשיא (לשעבר)  שמגר מציין שם את המבחן הצורני: "אצלנו התגבשה בעקבות החלטת הררי חקיקה הנושאת את השם 'חוק יסוד'. הסימון האמור מבהיר את מעמדו של החוק".[11] הנשיא ברק  ממשיך ואומר שם ביחס לאפשרות השימוש לרעה: "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה 'שימוש לרעה' בדיבור 'חוק-יסוד' תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, והתשובה לה יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)".[12] שאלה זו נשארה שם בצריך עיון, אך כמובן שהזרע לפיתוחה כבר נשתל.

בעניין בר-און[13] הנשיאה ביניש נשארה מחויבת למבחן הצורני אשר הוצע עוד בעניין בנק המזרחי, אך הוסיפה וציינה כי קיימות דעות המבקשות להחיל מבחן משולב, אשר לפיו, יש לבחון לצורך הזיהוי גם את תוכן החקיקה.[14] עניין המרכז האקדמי[15] עסק בחקיקת יסוד דומה – תקציב דו-שנתי, וזאת לאחר שהערת האזהרה שנשמעה בעניין בר-און לא הניעה את הכנסת לחדול מכך. הפעם בית המשפט יישם בפועל את דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, והוציא בהתאם לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין התראת בטלות ביחס לחקיקת יסוד בדרך של הוראת שעה[16]. אחת ההנמקות שלו הייתה כי למעשה הכנסת עושה שימוש לרעה בסמכות המכוננת שלה במובן שהיא (כמו כל גורם הכפוף לכללי היסוד של המשפט המינהלי) מתיימרת לקבוע הוראה חוקית עם לבוש של הוראה חוקתית.[17]

בעניין שפיר הנשיאה חיות (בדעת הרוב), בהתבסס על הפסיקה שקדמה לה, כפי שפורטה לעיל, מאמצת הפעם מבחן דו-שלבי לבחינת השאלה האם דבר החקיקה הוא אכן חלק מהחוקה. המבחן כולל את שלב הזיהוי, אשר כולל לא רק את המבחן הצורני אלא גם את ההתאמה של הנורמה למארג החוקתי, ואת היותה נורמה כללית. ככל שבהתאם למבחן זה נראה כי חוק היסוד אינו נושא את המאפיינים הצורניים של נורמה חוקתית, עובר הנטל למשיבים להראות צידוק לקביעת נורמה שאינה חוקתית – במאפיינים שלה – במסגרת חוק יסוד.[18] וכן ראו את ההבחנה אשר עורכת השופטת ברק-ארז בעניין שפיר בין דוקטרינה התיקון החוקתי שאינו חוקתי, העוסקת בפגם הנוגע לתוכן ההסדר לבין דוקטרינת השימוש לרעה, העוסקת בפגם הנוגע לעיגון ההסדר בחוק יסוד.[19]

הקו המאפיין של המקרים בהם עסק בית המשפט בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת מבחינת הליך החקיקה (הכינון למעשה) הוא של שימוש בכותרת "חוק יסוד" שלא מתוך כוונה לשלב אותו במפעל יצירת החוקה לישראל, אלא לשם פתרון בעיה פוליטית נקודתית של הקואליציה השולטת בבית המחוקקים. יתרה מכך, לעיתים הכותרת "חוק יסוד" הניתנת לנורמה (שאינה חוקתית ממהותה) מבקשת לאפשר לאותה נורמה "להתחמק" מביקורת חוקתית, לו הייתה היא בעל מעמד של חוק "רגיל". לטעמי, זו אולי הבעיה העיקרית בשימוש לרעה. שהרי חוקה במהותה באה להגביל את כוח הרוב הזמני,[20] ואילו השימוש לרעה מאפשר למחוקק (במיוחד במבנה המיוחד של מחוקק / מכונן בישראל) להתחמק מההגבלות בדרך "הפשוטה" יחסית של הצמדת הסימן חוק יסוד להוראה שאינה כזו. גם השופט סולברג שהינו כאמור "הסמן הקיצוני" כנגד השימוש בדוקטרינה, מסכים בעניין שפיר כי הנורמה אשר נקבעה באופן צורני בחוק יסוד, אינה ראויה באמת להיקרא כזו,[21] אך כאמור התנגדות שלו היא לעצם הרעיון שבית המשפט יעשה שימוש בדוקטרינה, שכן בכך הוא רואה התערבות אסורה לטעמו של בית המשפט במעשה כינון החוקה.[22]

סעדים חוקתיים

מעת שהחל בית המשפט העליון לבקר דבר חקיקה של הכנסת, עלתה לדיון שאלת הסעד החוקתי המתאים.[23] סעד הבטלות נחשב כאחד הסעדים המרכזיים במקרה של פגיעה בזכות חוקתית.[24] בתי המשפט אף עשו שימוש נרחב בהתראות בטלות,[25] וזאת מתוך העקרון כי פגיעה חוקתית אינה מביאה בהכרח לבטלות של מעשה החקיקה, וכי לבית המשפט נתון שיקול דעת בהקשר זה.[26]

ברור, כי גם במקרה של הפעלת הדוקטרינה של שימוש לרעה (כמו בביקורת שיפוטית חוקתית "רגילה") נתון לבית המשפט שיקול הדעת בעניין הסעד החוקתי. הקביעה כי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת לשם יצירת "תחפושת חוקתית" לחוק רגיל, אינה מחייבת באופן אוטומטי, בטלות של המעשה החקיקתי, ואכן הכרזת התראת הבטלות במקרים שנזכרו לעיל, מוכיחה זאת.

אלא שאני מבקש להציע וללכת צעד נוסף (בכיוון אחר) בהקשר של הסעד החוקתי הראוי במקרים של שימוש לרעה בסמכות מכוננת, וזאת בדרך של הגבלת הסעד החוקתי של בית המשפט נוכח ההתערבות שלו, במעשה חקיקה של הכנסת, המתיימרת לפעול כרשות מכוננת.

גם בחירת הסעד החוקתי המתאים (לאחר  קביעת הפגם החוקתי) נעשית תוך מתן חשיבות לקיום הדיאלוג החוקתי שבין בית המשפט לכנסת.[27] דעת המיעוט של השופט סולברג וחבריו שהצטרפו אליו בעניין דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, אכן מצביעה על קו פרשת מים מבחינתם בהקשר לדיאלוג החוקתי, שכן החשש העיקרי העומד בבסיס עמדתם הוא כי בית המשפט "מתערב" בהליך יצירת החוקה.[28]

הצעתי לסעד החוקתי במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת

לצורך הדיון בחלק זה, נצא מהנחה כי זוהה על ידי בית המשפט דבר חקיקה, אשר נקרא "חוק יסוד" אבל שבמהותו אינו יכול להיות ולא התכוון להיות חלק מהחוקה של מדינת ישראל. לגישת המיעוט של השופט סולברג וחבריו, על בית המשפט למשוך ידו באותו רגע מהעיסוק בשאלת תוקף חוק היסוד. אני מציע אחרת, אך מבלי לבטל לחלוטין את דעת המיעוט בקשר לביטול הוראה חוקתית. הצעתי היא כי במקרה כאמור, בית המשפט לא יבטל את ההוראה החוקתית (שאינה באמת כזו) אלא יוריד אותה במדרג החוקתי, למקום אליו היא באמת שייכת, לתחום החקיקה הרגילה, ויקבע כי על אף ה"מבנה הצורני" חוק רגיל לפנינו (או הוראה בחוק רגיל) ולא חוק יסוד.

אציין כעת את היתרונות הטמונים בהצעה זו. סעד חוקתי זה, מבטא במדויק את תיקון הפגם שנעשה על ידי המחוקק. הפגם אינו בתוכן דבר החקיקה עצמו אלא במדרג הנורמטיבי (שאינו נכון) שניתן לו. סעד זה שומר על עקרון הפרדת הרשויות שכן בית המשפט משנה מיקום נורמטיבי של חוק יסוד אך אינו מבטלו כליל. סעד זה מקיים באופן ראוי הרבה יותר את הדיאלוג החוקתי. סעד כאמור גם מתיישב עם "כללי אשוונדר" של השופט ברנדייס,[29] שכן בית המשפט במקום לפסול הוראה חוקתית, פותר את המחלוקת על פי עקרון כללי יותר, של שיוך ההוראה למקום הנכון בו עליה להימצא – חוק רגיל ולא חוק יסוד.

איני יודע אם הצעה זו לסעד החוקתי של דוקטרינת השימוש לרעה, תהיה מספקת לגישתו של השופט סולברג, אך היא בוודאי אמורה להיחשב, מנקודת המבט שלו, כהתערבות פחותה (ואף חלשה) מאשר הכרזה על בטלות הוראה חוקתית. במבנה (המוזר) של סמכויות החקיקה וכינון החוקה בישראל, בה אין כל הבדל מוסדי בין אופן חקיקת חוק רגיל, לבין אופן כינון של הוראה חוקתית, נראה כי דווקא הצהרה של בית המשפט על המיקום הנורמטיבי של הוראת חוק שנתקבלה בבית המחוקקים (המחזיק גם בסמכות המכוננת), תיחשב כהתערבות קטנה יותר במעשי כינון החוקה.

סעד חוקתי זה, של שינוי המדרג של הנורמה, אינו סעד תיאורטי בלבד. היה ובית המשפט יצהיר כי הוראה בלבוש חוקתי, היא למעשה דבר חקיקה רגיל, ניתן יהיה לתקוף אותה בדרכי התקיפה הרגילות של הוראות חוק: בכך שהיא חורגת מהוראות חוקי היסוד של זכויות האדם, או במקרה שהיא מתיימרת כדבר חקיקה רגיל, לשנות מהוראות חוק יסוד.[30] אדגיש, שאלת מקור הסמכות והאופן בו יכול בית המשפט לפסול הוראת חוק רגילה שיש בה סטייה או פגיעה מהוראת חוק יסוד שאינו כולל פסקת הגבלה, אינה פשוטה כמובן, ובחלקה טרם פותחה במשפט החוקתי בישראל, ולא כאן המקום לדון בה, אולם על אף המורכבות היא אינה אמורה למנוע את הסעד המוצע על ידי בהקשר לדוקטרינת השימוש לרעה. אציין שוב, העיקר בעיניי, הוא שהסעד שייתן בית המשפט יסיר את "התחפושת החוקתית" שהציב המחוקק על דבר חקיקה רגיל, אשר מונעת מבית המשפט ביקורת שיפוטית על הנורמה עצמה, רק בגלל הלבוש שלה.

 אם בית המשפט מבקש להגיע למקום (אם לשאול מדברי החתול לאליס שבתחילת מאמר זה) בו הכנסת אינה עושה שימוש לרעה בסמכות המכוננת, הדרך הראויה יותר לדעתי, אינה ביטול של הוראה חוקתית, עם כל הקשיים המוסדיים שיש בכך, אלא העברתה על ידי בית המשפט למקומה הנכון – דבר חקיקה רגיל.

---

שחר בן מאיר הוא עו"ד העוסק לעיתים בעתירות חוקתיות. אני אסיר תודה לשני שניצר ולפרופ' יניב רוזנאי על העריכה ועל הערות חשובות ומועילות לרשימה זו.

ציטוט מוצע: שחר בן מאיר "שימוש לרעה בסמכות מכוננת – הצעה לסעד חוקתי אחר" ICON-S-IL Blog‏ (5.8.2021).

---

[1] "שנת 2020 – השנה שבה הכה בעולם ובנו נגיף הקורונה וגבה מחיר יקר בחיי אדם ובכלכלה – לא האירה פנים גם  למשפט החוקתי בישראל". פס' 67 לפסק הדין של הנשיאה חיות בעניין שפיר, להלן ה"ש 2.

[2] בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (להלן: "עניין שפיר") (אר"ש 23.5.2021).

[3] הדיון בעניין שפיר, שם, עסק בחוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 50 – הוראת שעה), אשר נכנס לתוקפו ביום 24 באוגוסט 2020. במסגרת תיקון זה הוארך פרק הזמן לקבלת תקציב אשר ביחס אליו קובע ס' 36א(ב) לחוק-יסוד: הכנסת כאילו הכנסת התפזרה, וכן הוסיף לתקציב ההמשכי (נוכח שלא נתקבל חוק תקציב), סכום של 11 מיליארד ₪ אשר הממשלה תהיה רשאית להוציא באישור ועדת הכספים. נושא התקציב כשלעצמו שימש עוד בעבר, ככעת, "קרוב משפחתה" של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת, וראו עניין בר-און, להלן ה"ש 13, עניין המרכז האקדמי, להלן ה"ש 15.

[4] בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל (אר"ש 12.7.2021) (להלן: עניין ממשלת החילופים).

[5] וראו לעניין זה שני שניצר ויניב רוזנאי "סימפוזיון בנושא ממשלת החילופים בעולם של חוסר יציבות חוקתי – מבוא" ICON-S-IL Blog‏ ‏ (21.1.2021).

[6] שם, בפס' 44 לפסק הדין של השופט סולברג (ההדגשה הוספה).

[7] ע"א 6821/93‏ ‎בנק המזרחי המאוחד בע"מ‎ ‎נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, פס' 58 לפסק הדין של הנשיא ברק (1995) ("לחקיקה החוקתית שלנו יש עיגון צורני. מבחן צורני זה – השימוש בדיבור 'חוק יסוד' – הוא פשוט להפעלה. הוא מעניק ביטחון וודאות").

[8] עניין ממשלת החילופים, לעיל ה"ש 4, בפס' 7 ואילך לחוות הדעת של השופט סולברג.

[9] שם, בפס' 37 לחוות הדעת של השופט סולברג.

[10] השופט מינץ בפס' 13 לחוות דעתו בעניין שפיר, לעיל ה"ש 2, מציין את האפשרות של "…'להנמיך' את קומתה הנורמטיבית של הוראת חוק יסוד…" כתוצאה של יישום הדוקטרינה, שמובילה לבטלות (אותה הוא מבקר), אך אינו מרחיב או מפתח כלל, את האפשרות שלפיה "ההנמכה הנורמטיבית" תהא הסעד החוקתי עצמו ולא שלב ביניים לפני הבטלות.

[11] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 7, בפס' 37 לחוות הדעת של הנשיא (לשעבר) שמגר; אך שמגר מוסיף ומרחיב שם על המאפיינים המהותיים שאמורים להיות לנורמות חוקתית שתקבע הרשות המכוננת – הנורמה דנות בעקרונות יסוד, העקרונות יהיו במעמד מנחה לחיקוקים אחרים ולפעולות של המדינה, הנוסח יצביע על מעמד נורמטיבי מיוחס, חוק היסוד משתלב במבנה החוקתי של השיטה. כך שנראה כי עמדתו נוטה יותר לכיוון המבחן המשלב מבחן צורני ותוכני, וראו גם ה"ש 14 להלן.

[12] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 7, בפס' 58 לפסק הדין של הנשיא ברק.

[13] בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011).

[14] "… תכופות נשמעת הטענה כי יש מקום לשלב, לצד המבחן הצורני, גם מבחן מהותי, באופן שהכללת המילים 'חוק יסוד' בכותרת החוק יהוו תנאי ראשוני, אך לא תנאי מספיק, להכרה בחוק כחוק יסוד". שם, בפס' 12 לפסק הדין של הנשיאה ביניש.

[15] בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (נבו 6.9.2017).

[16] לעניין סקירת פסק הדין בעניין המרכז האקדמי, ועניין בר-און שקדם לו, ראו יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר אליקים רובינשטיין 1349 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, מרים ביטון ורינת סופר עורכים 2020).

[17] "השימוש לרעה יכול שיהא שימוש לרעה בסמכות המכוננת כשלעצמה. דוקטרינת השימוש לרעה, אף שהיא במתחם החוקתי, שאובה בבסיסה, כך נראה, מכללי היסוד של המשפט המינהלי, אשר להם מחויבים הרשות המבצעת וגופי המינהל מגשימי מדיניותה". שם, בפס' ל' לחוות דעת המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין. וראו רוזנאי, לעיל ה"ש 16, בעמ' 1376, אשר תומך בגישתו של רובינשטיין ומבסס אותה גם על חובות האמון ותום הלב של מכונן החוקה.

[18] פס' 36 לחוות הדעת של הנשיאה חיות בעניין שפיר, לעיל ה"ש 2.

[19] שם, בפס' 9–10 לחוות הדעת של השופטת ברק-ארז ("הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד לא יוצאת חוצץ כנגד תוכנו של ההסדר שנכלל בחוק היסוד, אלא אך כנגד עצם עיגונו בחוק יסוד, על כל המשמעויות הנלוות לכך"). היא מציינת בהמשך הדברים כי במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה עומדות בפני הגוף המחוקק האפשרויות (שאינן קיימות בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי) להשאיר בתוקף את ההסדר למשל בדרך של "…שניתן לעגן את ההסדר בחוק 'רגיל' על כל הכרוך בכך" (שם, בפס' 10 לחוות הדעת של השופטת ברק-ארז).

[20] "דמוקרטיה, במשמעותה האמיתית והמהותית, טומנת בחובה לא רק את עקרון רצונו של הרוב אלא גם את הגבלת רצונו של הרוב". אמנון רובינשטיין "המשפט בישראל בשנות ה-70" עיוני משפט ב 271, 274 (1972).

[21] פס' 1 לחוות הדעת של השופט סולברג בעניין שפיר, לעיל ה"ש 2.

[22] פס' 44 לחוות הדעת של השופט סולברג בעניין ממשלת החילופים, לעיל ה"ש 4.

[23] ראו אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 329 (2017).

^[24] בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44,פס' 40 לחוות דעתו של השופט לוי (2012) ("סעד הבטלות משמש במשפטנו, מימיו הראשונים, תרופה מרכזית לתיקון פגם שנפל במעשיה של רשות שלטונית… תכלית הבטלות, ככל סעד חוקתי, היא כפולה: ריפוי העוול אשר נגרם לפרט בעטיה של פעולת הרשות המוסמכת, והשבתה של הרשות אל תלם החוקיות… הדבר נחוץ לשם אישרורם של ערכי יסוד של המשפט ובהם שלטון החוק, ולהבטחת האמון הציבורי ברשויות השלטון").

[25] לדוגמא, בהקשר שלנו, ראו עניין המרכז האקדמי, לעיל ה"ש 15; עניין שפיר, לעיל ה"ש 3.

^[26] בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פס' 97 לחוות הדעת של הנשיא ברק (2006) ("הקביעה כי חוק פוגע שלא כדין בזכות חוקתית, באשר הוא אינו מקיים את דרישות פסקת ההגבלה, אין משמעותה, מניה וביה, כי דינו של החוק בטלות, ולאלתר. לבית המשפט נתון שיקול דעת באשר לסעד הראוי במצב זה.").

^[27] עניין ממשלת החילופים, לעיל ה"ש 4, בפס' 154 לחוות דעת המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר ("כפי שקבעתי במספר מקומות בעבר, קיימת חשיבות לדיאלוג חוקתי בין-מוסדי בין בית משפט זה לבין רשויות השלטון השונות, וזה מתפרס גם על שלב מתן הסעד החוקתי המתאים"). ראו גם ההפניות בהמשך האמור לעיל, שם. כן ראו בל יוסף "הדיאלוג החוקתי בישראל: שתי  נקודות מבט" משפט ועסקים כב 327 (2019); בל יוסף "גבולות הדיאלוג החוקתי" משפט וממשל כא 189 2020.

[28] כאן המקום לציין בהערת אגב, אפרופו הדיאלוג החוקתי, כי באופן מפתיע ויוצא דופן (שיש להצטער עליו) לא מתקיים אף לא דיאלוג משפטי בין שופטי הרוב והמיעוט בעניין שפיר ובעניין ממשלת החילופים, ואף אחד משופטי הרוב לא מצא לנכון להשיב על עמדתם העקרונית של סולברג וחבריו לדעת המיעוט, בקשר לשימוש בדוקטרינה.

[29] Ashwander v Tennessee (Valley) Authority 297 U.S 288 (1936), וראו בהקשר זה עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 7, בפס' 88 לחוות הדעת של הנשיא (לשעבר) שמגר.

[30] ראו עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 7, בפס' 27 לחוות הדעת של הנשיא (לשעבר) שמגר, על אי-היכולת של שינוי הוראה חוקתית (בשונה מפגיעה בזכות חוקתית) שאינה במסגרת חוק יסוד ("בעת בחינת הסדרי המידרג הנורמאטיבי העליון יש מקום להבחין בין "שינוי" של הזכות המוגנת לבין "פגיעה" בה. המדובר בזכות מוגנת בחוק יסוד. שינוי הזכות עצמה (כגון: צמצומה או הרחבתה, הוספה עליה או ביטולה) מחייב הליך של חקיקה בתחום חוקי היסוד. הדרישה כי השינוי ייעשה בחוק יסוד נובעת מן התשתית העיונית של חקיקת היסוד במשפטנו. לפי מידרג הנורמות החקיקתיות, שינוי אקט מדרגה מסוימת מן הראוי שיחייב אקט מאותה רמה נורמאטיבית או מרמה גבוהה יותר. חקיקת משנה איננה יכולה לשנות חוק. חקיקה רגילה אין בה כוח לשנות חקיקת יסוד, שהיא במידרג נורמאטיבי גבוה יותר.").