דיבייט ICON-S: הפרדה או הדרה? | דַּבְּרוּ אֱמֶת אִישׁ אֶת רֵעֵהוּ אֱמֶת וּמִשְׁפַּט שָׁלוֹם שִׁפְטוּ בְּשַׁעֲרֵיכֶם[1] / יופי תירוש

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת כחלק מדיבייט בנושא "הפרדה או הדרה?". את הרשימה הקודמת בדיבייט ניתן לקרוא כאן. את רשימתה המקורית של יופי תירוש ניתן לקרוא כאן.]

עו״ד אריאל ארליך ועו״ד מאיר בוחניק פרסמו רשימה[2] המציגה, לעניות דעתי, את הדין הישראלי, ובמיוחד את פסיקת בג״ץ בעניין הבריכה בקרית ארבע (להלן: עניין שוקרון),[3] באופן רחוק ממדויק. פרסמתי ביקורת קצרה ברוח זו. כה מטלטלים בעיניהם היו סגנונה של הביקורת ותוכנה עד כי ביקשו מעורכי בלוג זה להסיר מהרשת את הרשימה ולהפיץ נוסח מתוקן, תוך רמיזה לאפשרות של תביעת דיבה. את כותבת הרשימה לא ראו לנכון ארליך ובוחניק למעֵן לפנייתם.

ההצעה לצנזר עמדה אקדמית עומדת בניגוד למושכלות היסוד של שיח אקדמי, שבו טיעונים מועמדים לביקורת עמיתים באופן חופשי וללא מורא. קל וחומר תמוה ניסיון ההשתקה כשנוקטים בו משפטנים בכירים בארגון הדוגל בתפיסה מרחיבה ביותר של חופש הביטוי. מערכת הבלוג, כמתבקש, לא נענתה לדרישה חריגה זו, וארליך ובוחניק פרסמו רשימה המציגה את הביקורת כלפיהם כלא עניינית, מקטבת ומסמאת. בדבריי להלן אדגים מדוע אין בסיס לאופן שבו הם מנסים להציג את הדין בישראל.  

״יש בישראל ויכוח״, כותבים עו״ד אריאל ארליך ועו״ד מאיר בוחניק, ״האם ומתי הפרדה בין נשים וגברים פוגעת בשוויון״.[4] אני מסכימה. יש מחלוקת ציבורית בשאלה הזאת, אך בניגוד לטענתם, אין לגביה מחלוקת משפטית. על פי כל מתודה פרשנית מקובלת של הדין הפוזיטיבי, המשפט הישראלי איננו מצריך המצאת ראיות לפגיעה בשוויון או להשפלה על מנת להסיק שהפרדה היא פסולה ומפלה – כך ביחס להפרדה בין המינים וכך ביחס להפרדות אחרות, כגון אלה שנדונו בפרשות עמנואל[5] או קעדאן, שם עמד בג״ץ על כך ש״מדיניות של נפרד אך שווה… הנה מעצם טיבה בלתי שווה״.[6] עצם ההבחנה על בסיס לאום, עדה או מין היא-היא ההשפלה, וזאת להבדיל ממקרים בהם ההבחנה נועדה להיטיב עם הקבוצה, כמו בעניין אביטן.[7]

לפי החקיקה הישראלית, חזקה שהפרדה בין המינים היא הפליה. כך, למשל, חוק איסור הפליה[8] קובע שורה מפורטת ודקדקנית של קריטריונים שיש לצלוח כדי שהפרדה תהיה מותרת כחריג מצומצם לכלל איסור ההפליה. החריג מעיד על הכלל, שלפיו הבחנה על בסיס מין בהפעלת מקום ציבורי מפרה את האיסור על הפליה. קצרה היריעה מלהסביר מדוע הפרדה לא יכולה להיות מוצדקת ממהותו של שירות.

אף ערכאה בישראל לא קיבלה את הניסיונות לטעון שחריג המסגרות הנפרדות חל על פעילות אחרת מלבד רחצה בפומבי. בניגוד לאופן שבו ממסגרים ארליך ובוחניק את הדברים,[9] כך עלה גם מעניין שוקרון. זהו אמנם פסק הדין הראשון שבו דן בית המשפט העליון בהרחבה בפסול הנורמטיבי שבהפרדה בין המינים, אך ממדיניותו בתיקים קודמים עולה תמונה חד משמעית לפיה גם הפרדה בתנאים שווים או הפרדה שאיש לא טען שהיא משפילה, היא פסולה.

כך, למשל, הבהיר בית המשפט העליון בפרשת רגן כי כפיית הפרדה, גם באוטובוס המיועד לציבור הדתי, היא אסורה.[10] בעניין עזריה אימץ בית המשפט העליון את עמדת המדינה שהפרדה ברחובות העיר אסורה גם בתנאים שוויוניים.[11] בעניין האירוע בעפולה, אשרר בית המשפט באישון לילה את פסק דינו של השופט אברהם בבית המשפט המחוזי בנצרת לפיו אסור לקיים הפרדה במופע.[12] בכל המקרים הללו הכירו הרשויות המשיבות בכך שעצם ההפרדה היא מפלה.

ערכאות אחרות קבעו בשורה של פסקי דין כי הפרדה בין המינים היא הפליה. כך, נקבע כי אסור להפריד בטקסי לוויה,[13] לקיים מכרז ממשלתי להכשרה מקצועית בהפרדה[14] או ליזום קורסי נהיגה מונעת בהפרדה.[15] עוד נקבע שאין זכות למקבלת דמי אבטלה לדרוש השמה במקום עבודה לנשים בלבד כנגזרת של זכותה לחופש דת.[16] גם בערכאות הנמוכות, ברבים מהתיקים לא נדרשה הכרעה מהותית כיוון שהרשויות עצמן הכירו בפסול שבהפרדה.

אפילו בהקשרים שבהם הפגיעה וההפליה קלים הרבה יותר מאשר בהפרדה, המשפט הישראלי אינו דורש המצאת ראיות להתקיימותה של השפלה. כך, למשל, בוטלו הטבות לנשים בפוליסת ביטוח רכב ובגיל כניסה צעיר יותר למועדון בלי שהערכאות בדקו בפועל האם הנשים שלכאורה הכללים היטיבו עמן, אכן חוו פגיעה או השפלה, או שהן מעוניינות בביטול ההטבות בשם השוויון.[17] 

מכאן שטענתם של ארליך ובוחניק כי בג״ץ אימץ ״בזהירות״ את הכלל של "נפרד אך שווה" לגבי הפרדה בין המינים וכי על מנת שהפרדה תהיה פסולה יש להדגים תוצאה לא שוויונית או שההפרדה מבוססת על גישה משפילה, איננה נכונה, ואין תמה שלא עוגנה באסמכתאות כמקובל. ציטוט חוזר ונשנה מדברי כב׳ השופט דנציגר בדבר מורכבות הסוגיה אין בכוחו לבסס את טענתם.[18]

כב׳ השופט גרוסקופף נימק את התוצאה אליה הגיע בית המשפט בעניין שוקרון בפרשנות הוראותיו של חוק איסור הפליה. שני שופטי ההרכב האחרים, כב׳ השופט עמית וכב׳ השופטת ברון, אימצו מפורשות את גישתו.[19] בניגוד לטענתם של ארליך ובוחניק,[20] עניין ההפליה הגלומה בהפרדה עלה בכתב העתירה ובדיונים, גם אם לא בהרחבה.[21]

הוויכוח הציבורי על גבולות ההפרדה התעורר בשנים האחרונות כתוצאה מעלייה מבורכת בהשתתפות של חרדים וחרדיות בתחומים שרובם נעדרו מהם בעבר, כמו האקדמיה, הכשרות מקצועיות והצבא. אלא שהאופן שבו החברה הישראלית התמודדה עד כה עם אתגר זה הוא שגוי מוסרית ותוצאתית. בתמצית, קובעי המדיניות מוכנים להתפשר על השוויון ולהזיז את הנשים הצידה כל אימת שעולה טענה בדבר קושי של גברים לשהות במחיצתן.

פורום קהלת הוא שותף פעיל לניסיון לשנות את הסטטוס-קוו המשפטי. משפטניו מייצגים בתיקי הפרדה או מתייצבים בהם כידידי בית משפט,[22] תוך שהם הופכים את שיח הזכויות על ראשו ומנסים לנכס את עקרונות החירות והשוויון לעמדה המצדדת בהפרדה.

העמדה שינקטו החברה הישראלית ושיטת המשפט שלה בשאלת ההפרדה בשנים הקרובות צפויה להשפיע עמוקות על מעמדן של נשים בישראל. אבל חילופי הדברים בין ארליך ובוחניק לביני נסבים על מחלוקת מסדר שני בדבר האופן שבו ראוי לנהל מחלוקות אקדמיות.

ניסיון להשתתף בשיח האקדמי מחייב כיבוד נורמות כמו עיגון טענות בדבר הדין הפוזיטיבי באסמכתאות, והבחנה בין עובדה לדעה. חילופי הדברים סביב סוגיית ההפרדה בין המינים מדגימים כי ניתן להתנסח בנימוס ובה-בעת לבטא חוסר כבוד לקהילה הפרשנית. ההשלכות של פרקטיקות כאלה חמורות במיוחד כשהן עלולות להכשיר פגיעה קשה בזכויות אדם, תוך יצירת מצג מטעה באשר לדין הפוזיטיבי.

נדמה לי שחילופי הדברים מעל עמודי בלוג זה הם הזדמנות לפתוח שיחה על קונוונציות של טיעון ושל ניתוח. זו שיחה שחשוב בעיניי להתחיל לקיים כחלק מחיזוק חוסנה של הקהילה המשפטית בישראל, שגם לארליך ובוחניק מקום חשוב בה. דרך ארץ קדמה לתורה, גם לתורת המשפט. אין הביישנית למדה, ואף אני אינני חפה מטעויות כמובן. ישובו אפוא הקוראים והקוראות, יעיינו במאמרים ובפסקי הדין, וישפטו כהבנתם.


יופי תירוש היא מרצה בכירה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב ועמיתת מחקר במכון שלום הרטמן.

ציטוט מוצע: יופי תירוש "דַּבְּרוּ אֱמֶת אִישׁ אֶת רֵעֵהוּ אֱמֶת וּמִשְׁפַּט שָׁלוֹם שִׁפְטוּ בְּשַׁעֲרֵיכֶם" ICON-S-IL Blog (7.3.2021).


[1] זכריה ח 16.

[2] אריאל ארליך ומאיר בוחניק "נפרד ואינו מפלה – נשים וגברים בבריכות שחייה: הערת פסיקה בעקבות בג"ץ 3865/20" ICON-S-IL Blog‏ (13.10.2020) (להלן: הרשימה המקורית).

[3] בג״ץ 3865/20 שוקרון נ׳ המועצה המקומית קרית ארבע (7.10.2020).

[4] אריאל ארליך ומאיר בוחניק "מקלקלת את השורה: תגובה קצרה לרשימתה של ד"ר תירוש בעניין פסיקת בג"ץ והדרת נשים" ICON-S-IL Blog‏ (4.3.2021) (להלן: רשימת התגובה).

[5]  בג"ץ 1067/08 עמותת "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך, פ"ד סג(2) 398 (2009).

[6] בג״ץ 6698/95 קעדאן ואח׳ נ׳ מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ״ד נד (1)  258, 279 (2000).

[7] בג״ץ 528/88 אביטן נ׳ מינהל מקרקעי ישראל, פ״ד מג(4) 279 (1989).

[8] ס' 3(ד)(3) לחוק איסור הפליה במוצרים, שירותים ובכניסה למקומות ציבוריים, התשס״א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה).

[9] ברשימה המקורית, לעיל ה"ש 2, טוענים ארליך ובוחניק כי ״יישום הכלל 'נפרד אינו שווה' בכל מקרה של הפרדה הוא שגיאה". אכן, כך גם קבע בג״ץ בעניין שוקרון, לעיל ה"ש 3, כשהכיר בתחולתו של חריג המסגרות הנפרדות בחוק איסור הפליה. כן ראו סעיף ד׳ לרשימת התגובה, לעיל ה"ש 4, המציג את המסקנה שהפרדה בבריכות מותרת כאילו מדובר בטענה שהם מבקשים לבסס, ולא במושכלות יסוד מוסכמות במשפט הישראלי.

[10] בג"ץ 746/07 רגן נ' משרד התחבורה, פ"ד סד(2) 530 (2011).

[11] בג"ץ 6986/10 עזריה נ' משטרת ישראל (נבו 28.09.2010); בג"ץ 7521/11  עזריה נ' משטרת ישראל (נבו 16.10.2011).

[12]  עע״מ 5435/19 שרון נ׳ עיריית עפולה (נבו 14.8.2019).

[13] ת״ק (שלום ב״ש) 33424-02-12 דוידיאן מיכאלי נ׳ חברת קדישא – המועצה הדתית אופקים (נבו 15.6.2012); רע״א 6282/14 אייד נ׳ אגודת חברה קדישא גמילות חסדים של אמת (נבו 25.6.2015).

[14] עת"מ (מחוזי-י-ם) 3045-10-17 שדולת הנשים בישראל נ' משרד התיירות (נבו 14.2.2018).

[15] ת״א (שלום ת״א) 53057-08-18 לאמור נ׳ מדינת ישראל – משרד התחבורה (נבו 28.6.2020).

[16] על״ח (אזורי ת״א) 3741-04-11 סרור שירות התעסוקה (נבו 19.12.2011).

[17] ת"צ (מחוזי מר') 8214-05-14 מירב נ׳ איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ (23.8.2018); ת״צ 26994-08-18 (מחוזי ת"א) בכר נ׳ ר.ג.ע ניהול ברים בע״מ (נבו 13.1.2020).  

[18] ראו הרשימה המקורית, לעיל ה"ש 2, ליד ה"ש 4 ושוב ליד ה״ש 18. כן ראו רשימת התגובה, לעיל ה״ש 4, ליד ה״ש 7.

[19] עניין שוקרון, לעיל ה"ש 3.

[20] ראו הרשימה המקורית, לעיל ה״ש 2, בטקסט בין ה״ש 3 ו-4 (״מחמת כן, לא נטענה בעתירה טענה לאפליה של גברים או אפליה של נשים. נשים כקבוצה וגברים כקבוצה לא היו שחקנים בדיון").

[21] ס' 52 לעתירה דחופה למתן צו על תנאי ולקביעת דיון בהקדם בבג״ץ 5527/17 שוקרון נ׳ המועצה המקומית קריית ארבע (9.7.2017); עמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 12.2.2018 בבג"ץ שוקרון (השופט עמית: ״אם אנחנו בעניין מגדרי אמרתי כי הנטל עליכם. הרי כל הפרדה מגדרית היא חשודה״); עמ׳ 8–9 לפרוטוקול הדיון מיום 5.8.2020 בבג"ץ שוקרון (דיון בשאלת קיומה של הסמכה החוקית לפתוח את הרחצה בבריכה במתכונת של הפרדה בין המינים).

[22] לעניין הייצוג בתיקים כאמור, ראו רשימת התגובה, לעיל ה"ש 4; לעניין הצטרפות כידידי בית המשפט, ראו, למשל, עניין שרון, לעיל ה"ש 13, בעמ' 1.

6 תגובות בנושא “דיבייט ICON-S: הפרדה או הדרה? | דַּבְּרוּ אֱמֶת אִישׁ אֶת רֵעֵהוּ אֱמֶת וּמִשְׁפַּט שָׁלוֹם שִׁפְטוּ בְּשַׁעֲרֵיכֶם[1] / יופי תירוש

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: