מה שווה חוק יסוד אם לא יכולים לשלוט בו? על שימוש לרעה בסמכות המכוננת ונבל ברשות החוקה / יניב רוזנאי

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה השיבה לצו על-תנאי של בג"ץ בנוגע לתיקון לחוק יסוד: הממשלה המגביל את האפשרות להוציא את ראש הממשלה לנבצרות, וטענה כי יש לדחות את תחולתו לפחות עד לכנסת הבאה, בין היתר כי "חוק יסוד אינו יכול לשמש כמעין משאב פרטי המסלק מן הדרך בעיות פרסונליות מתחום טוהר המידות והדין הפלילי". מנגד, עמדת הייעוץ המשפטי של הכנסת היא כי אין מקום לדחיית מועד החלת התיקון לחוק הנבצרות, משעה שבחר המחוקק מפורשות לכונן את החוק בתחולה מיידית, וכי "הביקורת השיפוטית צריכה להתבסס על תכלית החוק, ולא על המניעים שהובילו לחקיקתו".[1]

מתי נדע שחקיקת חוק יסוד או תיקון חוק יסוד עולים לכדי "שימוש לרעה בסמכות המכוננת"?[2]

שאלה זו הולכת אחורה עוד לפסק הדין בעניין בנק המזרחי המפורסם בשנת 1995. באותו פסק דין, בו נקבעה עליונותם של חוקי היסוד כנורמות חוקתיות, שאל הנשיא אהרן ברק את השאלה "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה 'שימוש לרעה' בדיבור 'חוק-יסוד' תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום?", אך הותירה פתוחה וללא מענה.[3]

שנים מאוחר יותר, בשנת 2011, בפרשת התקציב הדו-שנתי הראשונה, ציינה הנשיאה דורית ביניש בעתירה שהגיש ח"כ רוני בר-און נגד הוראת שעה חוקתית שקבעה כי במקום תקציב שנתי יהיה תקציב דו-שנתי, באופן זמני, כי "ייתכן כי חקיקת חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי 'שימוש לרעה' בכותרת 'חוק יסוד'. בבחינת כל מקרה לגופו, יש לתת את הדעת, בין היתר, לקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות עריכת הסדר זמני על פני הסדר קבוע; יש לבחון את המאטריה אותה מסדיר חוק היסוד; ויש להעריך את מידת הפגיעה של חוק היסוד הזמני בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות". באותו מקרה נקבע כי אין שימוש לרעה וכי הכנסת הייתה רשאית לקבוע הוראת שעה כמעין פיילוט, מבחן האם נכון לאמץ תקציב דו-שנתי. השופט אליקים רובינשטיין באותה פרשה סבר כי אין עילה לפסילת החוק אך גם הוסיף תמרור אזהרה: "לא הייתי נועל את הדלת במבט לעתיד".[4]

והעתיד אכן הגיע. בשנת 2017, ניתן פסק הדין השני בעניין התקציב הדו-שנתי, אחרי שנחקקה הוראת שעה חוקתית שקבעה תקציב דו-שנתי, בפעם החמישית. "הנוריות", ציין השופט רובינשטיין שכתב את פסק הדין העיקרי, שאמורות היו להידלק בעקבות פסק-הדין בעניין בר-און, "דומה שלא נדלקו". הפעם, קבע רובינשטיין, בנסיבות המקרה הקונקרטיות, התיקון החוזר והנשנה של חוק היסוד בהוראת שעה עולה כדי שימוש לרעה בחקיקת יסוד. מה הבסיס, לשיטת רובינשטיין, להגבלה זו על כוחה המכונן של הכנסת? "הרשות המכוננת אינה פטורה מכללי היסוד של המרקם החוקתי וכמו כל כוח שלטוני, צריכה להפעיל את סמכותה 'בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות'".[5] 

מבחן זה נותר מעורפל, וחוסר ודאות שרר אודות מתי בדיוק שימוש בחוק יסוד יהיה שימוש לרעה.

התפתחות משמעותית של הדוקטרינה התרחשה בפסק הדין בעניין שפיר ("פשרת האוזר-הנדל"), פרשה שעסקה בתיקונים זמניים לחוק יסוד הכנסת וחוק יסוד משק המדינה (יום אחד טרם המועד המקורי להתפזרות הכנסת ה-23 בשל אי-העברת חוק התקציב) כך שפרק הזמן המקסימלי להעברת חוק התקציב עבור 2020 הוארך עד דצמבר 2020, וכן הוגדלה תקרת "התקציב ההמשכי" ב-11 מיליארד ₪. ברוב של שישה מתוך תשעה שופטים קבעה הנשיאה חיות כי התיקון לחוק היסוד מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. בית המשפט קבע מבחן מפורט לפסילת תיקונים לחוקי היסוד שהם למעשה שימוש לרעה בכותרת "חוק יסוד" להסדר שאינו צריך להיות מעוגן בנורמה החוקתית.

בשלב הראשון – שלב הזיהוי: יש לבחון אם חוק היסוד או התיקון לו נושאים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות. בהקשר זה נקבעו שלושה מבחני עזר:

יציבות – האם ההסדר נושא אופי זמני שתחולתו קצוב מראש בזמן או שמא לפנינו הסדר קבע יציב, הצופה פני עתיד;

מבחן הכלליות – האם מדובר בנורמה בעלת תחולה מבנית-כללית או בנורמה שיש לה מאפיינים פרסונאליים;

מבחן המארג החוקתי – אם ההסדר עולה בקנה אחד עם אופיים של אותם נושאים שהוסדרו בחוקי-יסוד אחרים או בחוק-היסוד שאליו מתווסף התיקון.

בשלב השני – שלב הצידוק: ככל שעלה בידי העותר להראות כי ההסדר אינו עומד במבחנים אלו,  תעבור הביקורת השיפוטית לשלב השני, במסגרתו יהיה על הכנסת להצביע על הסבר – כגון נסיבות חריגות – שיש בכוחו להצדיק קביעת הסדר, שמאפייניו אינם מקיימים לפחות את אחד מסימני הזיהוי שנמנו לעיל, דווקא במסגרת חוקי היסוד.[6]

באותו מקרה נקבע כי התיקון הוא מקרה קיצון של שימוש לרעה בחוק יסוד, שכן התיקון נכשל, ללא הצדקה, בכל אחד מן המבחנים.

בפסיקתה, הדגישה הנשיאה חיות כי "מבחן הצידוק אינו עוסק, ככלל, בשאלת המניעים לכינונו של חוק היסוד או התיקון לו."[7] השופט ג'ורג' קרא הדגיש גם הוא כי "'דוקטרינת ה'שימוש לרעה' אינה בוחנת מניעים, כוונות, או את תום לבו של המחוקק".[8] בעניין זה צודק הייעוץ המשפטי לכנסת, שבתגובתו טען כי "הביקורת השיפוטית צריכה להתבסס על תכלית החוק, ולא על המניעים שהובילו לחקיקתו". כפי שאהרן ברק כתב פעם, ביחס לפרשנות תכליתית, "אנו עוסקים באנליזה של החוק, לא בפסיכואנליזה של המחוקק".[9] אך פה גם מגיעה השגיאה. הסמכות לחוקק נורמות חוקתיות חייבת, כמו כל גוף ממשלי, לפעול בתום לב.[10] כאשר אנו דנים ב"שימוש לרעה בסמכות המכוננת" או בחובת "תום הלב" בחקיקת יסוד, אין הכוונה לבחון האם מניעי המחוקק האם ראויים או שלילים. כלל וכלל לא. כפי שציין השופט מלצר בפרשת התקציב הדו-שנתי השני, השאלה היא "אם התיקון נעשה שלא בתום לב, במשמעותו ובנפקותו המשפטית העמוקה של מושג זה".[11] בבסיס חובת תום הלב כעקרון משפטי מצויה חובת אמון וכיבוד מסוימת של מוסדות המדינה.[12] החוקה השוויצרית, למשל, קובעת כי כל מוסדות המדינה יפעלו בתום לב ואף מעניקה לאזרחיה זכות יסוד שהמדינה תתייחס אליהם בתום לב.[13] השאלה היא האם בהפעלת הסמכות, המכוננים עושים 'שימוש לרעה' בהליך כדי לחתור תחת תכליות הנורמה החוקתית ותחת התכליות שלשמן ניתנה בידיהן הסמכות. כפי שציין השופט רובינשטיין בפרשת התקציב הדו-שנתי השנייה: "כמו כל כוח שלטוני, גם סמכותה של הרשות המכוננת, צריך שתופעל בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות."[14] המבחן דן במתח שבין ההליך למהות.[15]

כאשר ביולי 1940, הפרלמנט הצרפתי שינה את החוקה של הרפובליקה השלישית כדי לאפשר מינוי פטן לראש המדינה בעל סמכויות מוחלטת כונה הדבר בספרות – מרמה של החוקה (fraude à la constitution): כיבוד ההליך תוך חתירה תחת רוח החוקה ותוכנה. הרעיון הבסיסי של מרמה חוקתית הוא שימוש לרעה בהליך החוקתי כדי הגשמת תכליות אותן בדיוק החוקה מבקשת למנוע.[16]

גם הכנסת, כאשר היא מכוננת או מתקנת חוקי יסוד, חייבת לפעול בתום לב ועבור תכליות מסוימות.

בדיוק לשם כך, לעניות דעתי, פיתחה הפסיקה הישראלית, את רעיון ה"שימוש לרעה בסמכות המכוננת", כשם שבמדינות אחרות פותחו במשפט החוקתי דוקטרינות למניעת התחמקות שמטרתן למנוע ממי שאמון על פעולה מסוימת, להקפיד על צורת הכלל אך לחתור תחת העקרונות החוקתיים אותו הכלל ביקש ליישם.[17] כלומר, כפי שאני מבין אותה, דוקטרינת השימוש לרעה מבקשת ליישב מתח בין הרוח והצורה, המהות וההליך.

לכן, במאמר חדש (Clownstitutionalism: Making a Joke of the Constitution by Abuse of Constituent Power) אני מבקש להסביר מתי שינוי חוקתי יהיה שימוש לרעה בסמכות המכוננת – כלומר, בסמכות לחוקק נורמות חוקתיות, באמצעות התבוננות בתכלית החוקתית ובשילוב בין מהות והליך.[18]

לחוקה, במובנה המודרני, מספר תכליות בסיסיות: ראשית, קביעת כללי המשחק היסודיים המגדירים את המסגרת המבנית בתוכה הפוליטיקה יכולה לפעול, באופן יציב וידוע מראש. שנית, הגנה על זכויות יסוד – של כל אדם, וכמובן זכויות מיעוט. תחום פעילות החקיקה והמדיניות הרגילה מוגבל באפשרות לפגוע בזכויות יסוד הזוכות להגנה החוקתית. שלישית, מזעור "בעיית הנציג" הקיימת בדמוקרטיה ייצוגית. החוקה מגבילה את האפשרות של הנציגים לפעול לקידום אינטרסים עצמיים על פני אינטרסים ציבוריים, במיוחד כאשר קיימת סתירה בין השניים. רביעית, יצירת פטריוטיזם חוקתי. על-ידי יצירת זהות חוקתית עימה האזרחים יכולים להזדהות, לחוקה יש כח מאחד של הקהילה הפוליטית. חמישית, מכשיר לעיגון של מחויבויות מראש. החוקה מגבילה מראש את האפשרות של הציבור או נבחריו לפעול באופן לא רציונאלי בשל המחויבות המוקדמת לערכים או כללים מסוימים. רעיון זה דומה לסיפורו של אודיסאוס אשר ציווה על מלחיו לקשור אותו לתורן הספינה ולתחוב שעווה באוזניהם, ובכך למנוע ממנו לקפוץ אל מותו או מהמלחים להסיט את הספינה, בשל שירתן היפה של הסירנות. חוקה עובדת באופן דומה.

מנקודת מבט זו, של תכליות החוקה המודרנית, ניתן לנתח מתי שינוי חוקתי יהיה שימוש לרעה בכללים החוקתיים. שימוש לרעה בחוק יסוד או בהליך החוקתי, יתקיים כאשר יש שילוב בין פגם צורני-הליכי לפגם מהותי.[19] אילו פגמים?

מבחינה הליכית, היות שאחד מתפקידי החוקה הוא לאחד – והרי החוקה מדברת בשם We the people  – אנחנו העם, לא אנחנו הרוב, שינוי חוקתי הוא פרויקט קונצנזואלי. אין זה מקרי, שברוב המוחלט של החוקות בעולם כלל השינוי החוקתי דורש דרישות של רוב מיוחד, על-מנת לשאוף לכלל קונצנזואלי במקום הכלל הרובני הרגיל הקיים בקבלת החלטות בממשלה או בחקיקה רגילה. רוב קואליציוני רגיל לא אמור להיות מסוגל לשנות את החוקה, כי זו אמורה להגביל את כוחו. ואולם התפיסה האינסטרומנטלית של הליך השינוי החוקתי הפכה להיות אסטרטגיה פוליטית של ממשלות פופוליסטיות: אם יש לנו את הרוב הדרוש לשנות את החוקה, פשוט נשתמש ברוב הזה כדי לכופף ולשנות את הכללים החוקתיים לטובת האינטרסים הפוליטיים-מפלגתיים-צרים. כי מה שווה חוקה אם אנחנו לא יכולים לשלוט בה?

פגם נוסף הוא כאשר יש הליך חקיקה מהיר ובלי דליברציה – התדיינות נאותה. חוקות רבות קובעות הגבלות של זמן במסגרת הליך השינוי החוקתי כדי להבטיח ששינויים של החוקה נעשים רק לאחר התדיינות ושקילה ראויה, ולא בשל קפריזה רגעית או רצון פוליטי שרירותי. חקיקת נורמות חוקתיות זה עסק רציני.

פגם שלישי הוא שינויים חוקתיים זמניים או כאלו שנתפרו למידות אדם או נסיבות ספציפיות – חקיקה פרסונאלית. נורמות חוקתיות אמורות להיות בעלות תחולה כללית ויציבה, בדיוק כדי לקבוע כללי משחק פוליטיים ברורים ויציבים מראש.

אם יש שינוי חוקתי ובו אחד מהפגמים ההליכיים הללו – שינוי המבוסס כולו על רצון רוב קואליציוני בלבד, נחקק באופן מהיר ובלי התדיינות ראויה, או שינוי זמני או פרסונאלי, אז צריכה להידלק נורת אזהרה. אך פגם הליכי או צורני שכזה לבדו אינו מספיק כדי ששינוי ייחשב שימוש לרעה. כדי שייחשב שימוש לרעה, נדרש אחד מהפגמים התוכניים הבאים:

כאמור, אחת מתכליות החוקה היא לפתור את בעיית הנציג המבקש לקדם אינטרסים פרטניים על פני האינטרס הציבורי. כאשר השינוי החוקתי נועד להיטיב עם האינטרסים הפרטניים של אלו האוחזים בסמכות השינוי החוקתי – למשל העלאת משכורות ותנאים, הרחבת חסינויות, הארכות כהונה וכו', מדובר בפגם מהותי. אין זה מקרי ששיח השימוש לרעה או חוסר תום לב במשפט הפרטי מערב אופורטוניזם.

שנית, פגיעה בתחרותיות וההוגנות של הבחירות. אחת מהתכליות של החוקה היא קביעת כללי המשחק הפוליטיים; שינוי של כללים אלו (במיוחד בחקיקה שהיא עם תחולה מיידית, זמנית או רטרואקטיבית) על ידי צד אחד במשחק הפוליטי כדי להגדיל את סיכויו לנצח בבחירות ולהחליש את סיכויי הצד השני, הוא שינוי מבני שאינו לגיטימי, החותר תחת הוגנות הפעילות הפוליטית ויציבות המבנה הפוליטי בכללותו.

ולבסוף, עריצות הרוב. החוקה מגינה על זכויות אדם ואזרח, והגנה זו חשובה במיוחד לגבי מיעוטים. כאשר הרוב מתקן את החוקה באופן שפוגע קשות או שולל זכויות מיעוט או שמסיר מגבלה את כוחו של הרוב, תיקון זה עשוי להיות ביטוי לעריצות הרוב.

על כן, אני מבקש להציע ששימוש לרעה בסמכות המכוננת יהיה כאשר יש שילוב של פגם הליכי – שינוי חוקתי באמצעות הרוב הקואליציוני לבדו, הליך מהיר בלי התדיינות ראויה, שינוי זמני או פרסונאלי עם פגם מהותי – העצמת בעיית נציג, פגיעה בתחרותיות הבחירות, או עריצות הרוב. אז, מדובר בשימוש לרעה בהליך כדי לחתור תחת תכליות החוקה.

יישום מבחנים אלו על מקרה הנבצרות, מראה די בבירור שיש פה שינוי חוקתי עם פגם הליכי צורני של פרסונליות, שנחקק רק על-ידי הרוב, במטרה להסיר מגבלה על כח הרוב ויותר מכך לשם קידום אינטרסים פוליטיים צרים של פוליטיקאי אחד על חשבון האינטרס הציבורי (שהרי בשל התפירה למידותיו של אדם אחד בנסיבות מסוימות, התיקון בעניין הנבצרות פשוט יצר חוק גרוע שישי קושי בהפעלתו גם במקרים אחרים המתאימים לכך).[20] מדובר אפוא בשימוש לרעה בסמכות המכוננת.

מבחינת סעדים, היות שקשה לפרש את הוראות התיקון פרשנות מקיימת,[21] סעד פרשני אפשרי שיש בו למזער במעט את הפגם הפרסונלי – וגם זאת לא באופן מלא (וכזה שבכל מקרה יותיר את מדינת ישראל עם חוק גרוע) – הוא דחיית תחולת החוק לכנסת הבאה.[22] אפשרות אחרת, ברוח הצעת בבצ'וק ומדינה, היא לקבוע כי תחולת התיקון תידחה עד לאחר סיום תקופת ניגוד העניינים בעניינו של ראש הממשלה.[23]

הפיתוי לא לעשות שימוש לרעה בכוח הוא מאוד גדול. המשורר פול ואלרי כתב פעם שרעיון השימוש לרעה בכח הוא זה שגורם לרצות בכח; כח ללא שימוש לרעה מאבד את קסמו.[24] וכפי שמחקרים מראים, במשטרים שאינם ליברליים, טכניקות שונות של "רמאות משפטית" – שימוש לרעה בנורמות משפטיות, הפכו להיות שיטתיים והשחיתו את המוסר הציבורי.[25] אבל בדיוק בשביל זה, המשפט אמור לספק לנו כלים ודוקטרינות שיגבילו את השימוש לרעה בסמכות.

ביהדות, נבל ברשות התורה הוא ביטוי המתאר אדם המקפיד על קיום מצוות התורה מבחינה פורמלית, אך התנהלותו חותרת תחת רוח התורה וכוונתהּ. באופן דומה, מי שעושה שימוש לרעה בהליך החוקתי כדי לחתור תחת רוח החוקה – הוא נבל ברשות החוקה.

---

יניב רוזנאי הוא פרופסור חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה.

---

ציטוט מוצע: יניב רוזנאי "מה שווה חוק יסוד אם לא יכולים לשלוט בו? על שימוש לרעה בסמכות המכוננת ונבל ברשות החוקה" ICON-S-IL Blog‏ (28.9.2023).

---

[1] לעיון בעתירה לבג"ץ, בתגובת היועצת המשפטית לממשלה, בתגובת הכנסת ובתגובת ראש הממשלה, ראו את המסמכים המרוכזים באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה: https://www.idi.org.il/articles/50359.

[2] לא מדובר בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי אלא בדוקטרינה שונה. ראו רבקה ווייל "על שימוש לרעה בסמכות מכוננת ותיקון חוקתי שאינו חוקתי" ICON-S-IL Blog‏ (6.10.2019).

[3] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995), פס' 57–58 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[4] ראו בג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011) (להלן: פרשת התקציב הדו-שנתי הראשונה).

[5] בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (נבו 6.9.2017) (להלן: פרשת התקציב הדו-שנתי השנייה). ראו בהרחבה יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר אליקים רובינשטיין 1349 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, מרים ביטון ורינת סופר עורכים, 2020).

[6] בג"ץ 5969/20 שפיר נ׳ הכנסת (נבו 23.5.2021).

[7] שם, פס' 43 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[8] שם, פס' 5 לפסק דינו של השופט קרא.

[9] בג׳׳צ 142/89 תנועת לאו״ר – לב אחד ורוח חדשה ואח׳ נ׳ יו״ר הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 544 (1989).

[10] Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments – The Limits of Amendment Powers 146 (2017).

[11] פרשת התקציב הדו-שנתי השנייה, לעיל ה"ש 5, פס' 8 לפסק הדין של השופט מלצר.

[12] לדיון נרחב על תום לב וחוסר תום לב במשפט החוקתי, ראו, למשל: David E. Pozen, Constitutional Bad Faith, 129 Harv. L. Rev. 885 (2016); Stephen Gardbaum, Comparing Constitutional Bad Faith, 129 Harv. L. Rev. F. 158 (2016); Anrew McCanse Wright, Constitutional Good Faith, 93 NYU L. Rev. 41 (2018); Samuel L. Bray & Paul B. Miller, Against Fiduciary Constitutionalism,106 Virginia L. Rev.1479 (2020).

[13] Bundesverfassung [BV] [Constitution] Apr. 18, 1999, SR 101, art. 5(3) (Switz.): "State institutions and private persons shall act in good faith"; art. 9: "Every person has the right to be treated by state authorities in good faith and in a non-arbitrary manner".

[14] פס' ל לפסק הדין של השופט רובינשטיין.

[15] במובן זה, המבחן המוצע גם שונה מזה שהציע ד"ר אלעד גיל לפיו "הדגש בשימוש לרעה אינו מצוי בתוכן הנורמה החוקתית אלא בכוונות המחוקק". אלעד גיל "ככה נראה משבר חוקתי: על בג״ץ דרעי, רפורמת לוין, והאקדח שהונח על השולחן" ICON-S-IL Blog‏ (6.1.2023); ״השימוש בחקיקת יסוד מהווה ניצול לרעה של הסמכות המכוננת כאשר מטרתו העיקרית של התיקון החוקתי היא לנטרל או לעקוף מנגנון חוקתי המגביל את כוחה של רשות שלטונית". אלעד גיל "האם קיים עקרון חוקתי ניטרלי להכרעת שאלת השימוש לרעה בסמכות המכוננת?" ICON-S-IL Blog‏ (20.6.2021).

[16] Georges Liet-Veaux, La ‘Fraude à la Constitution’: Essai d’une Analyse Juridiques des Révolutions Communitaires Récentes: Italie, Allemagne, France, 59 Revue Du Droit et de Science Politique en France et à L’etranger 145 (1943).  ראו גם  David Landau, Abusive Constitutionalism, 47 U.C. Davis L. Rev. 189 (2013). להרחבה על רעיון זה, וכן לדוגמאות מהמשפט ההשוואתי, ראו יניב רוזנאי "מרמה חוקתית" ICON-S-IL-Blog‏ (31.1.2021).‏

[17] על דוקטרינות למניעת התחמקות ראו Brannon P. Denning & Michael B. Kent Jr., Anti-Evasion Doctrines in Constitutional Law, 2012 Utah L. Rev. 1773, 1776.

[18] Yaniv Roznai, Clownstitutionalism: Making a Joke of the Constitution by Abuse of Constituent Power (August 25, 2023), Available at: https://ssrn.com/abstract=4552436 

[19] על רעיון השילוב של פגמים מהותיים והליכיים בביקורת שיפוטית, ראו גם: איתי בר-סימן-טוב "ביקורת שיפוטית תוכנית וביקורת שיפוטית הליכית: הילכו שניים יחדיו? לקראת מודל סמי-פרוצדורלי בישראל" ספר דורית ביניש (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ, עורכים); Ittai Bar-Siman-Tov, Semiprocedural Judicial Review, 6 Legisprudence 271 (2012).

[20] ראו, למשל, עמיר פוקס "נבצרות נתניהו: חוק הנבצרות נועד להיטיב עם נתניהו ותו לא"  המכון הישראלי לדמוקרטיה (23.2.2023).

[21] על פרשנות מקיימת בביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים, ראו: Rehan Abeyratne & Yaniv Roznai, Interpreting Unconstitutional Constitutional Amendments, in EE Research Handbook on Constitutional Interpretation (Catherine O'Regan, Carlos Bernal & Sujit Choudhry eds., Forthcoming), Available at: https://ssrn.com/abstract=4559133.

[22] סוזי נבות "נבצרות? אולי מהכנסת הבאה" המכון הישראלי לדמוקרטיה (3.8.2023); על תחולה נדחית של שינויים חוקתיים משטריים ראו אמנון רייכמן, אורי אהרונסון וברק מדינה "נייר עמדה מס' 10 של פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה בנושא מועד התחולה בזמן של השינויים המשטריים שעל הפרק" (12.2.2023).

[23] לוציאן אריה בבצ'וק וברק מדינה "ביקורת שיפוטית על הרפורמה המשפטית" פורום עיוני משפט מח (2023) (המציעים כי יש מניעה משפטית לכניסה לתוקף של כל צעד במסגרת הרפורמה המשפטית שלפי הסדר ניגוד העניינים על נתניהו נאסר לפעול לקידומו אך הוא תרם משמעותית לאימוצו, ישירות, או בעקיפין דרך פעולתו לקידום הרפורמה בכללותה).

[24] Paul Valéry, Tel Quel 40 (1943).

[25] András Sajó, Ruling by cheating – governance in illiberal democracy 279–327 (2021).