ככה נראה משבר חוקתי: על בג"ץ דרעי, רפורמת לוין, והאקדח שהונח על השולחן / אלעד גיל

תמונת מצב: עימות חוקתי בתנאי אי־וודאות

רשימה זו נכתבת כיממה לאחר השקת ״רפורמת המשילות״ של שר המשפטים יריב לוין,[1] בסמוך לסיום הדיון בבית המשפט העליון בעתירות נגד מינוי חבר הכנסת אריה דרעי לתפקידי שר.[2] זוהי, בלשון המעטה, אינה שעתו היפה של המשפט החוקתי בישראל, ולא מן הנמנע כי היא תתברר בעתיד כתפנית משטרית היסטורית לרעה.

מטבע הדברים, יש זוויות שונות לבחון את מה שקורה, ואנשים בעלי אידיאולוגיות ורקעים שונים לא יהיו תמימי דעים על הסיבות והגורמים למשבר ההולך ומתפתח. כוונתי כאן היא לנסות ולבחון ממבט על את המשבר וסכנותיו, לנתח את התפקיד שממלאים השחקנים החוקתיים השונים בהאצתו ולהציע בתמצית מפת דרכים שאולי תוכל להוביל אותנו לחוף מבטחים. הניתוח המוצע כאן מבקש למעט ככל האפשר בנקיטת עמדה במישור האידיאולוגי והערכי, ועושה מאמץ שלא לדרג ״אשמה״ מתוך תקווה לייצר שפה משותפת ותחילת שיח בין מחנות בציבוריות הישראלית שרמת האמון ההדדי ביניהם נושקת לתחתית. אני משוכנע ששיח כזה יהיה הכרחי לכל פתרון בר קיימא למשבר הנוכחי.

עימותים ואי־הסכמות בין רשויות שלטוניות אינם דבר בלתי שכיח, וניתן לראות אותם קורים בכל סוג של דיאלוג בין־מוסדי.[3] בשנת 2019 התעמת בית המשפט העליון של בריטניה עם ראש הממשלה בוריס ג׳ונסון ופסל את עצתו של ג'ונסון למלכה לפזר את הפרלמנט לחמישה שבועות.[4] בשלהי העשור הקודם התפתח עימות בין בית המשפט החוקתי של איטליה לבין בית הדין האירופאי לצדק על היחס הראוי בין כללים מקומיים לעקרונות הצ׳רטר האירופאי.[5] ולאחר הפסיקה מעוררת המחלוקת בעניין ההפלות בארצות הברית,[6] הועלו קריאות בקונגרס להפשיט את בית המשפט מסמכויותיו, ולא בפעם הראשונה.[7] במידה רבה, עימותים חוקתיים אפוא הם חלק מההתפתחות החוקתית ומסייעים לקבוע תקדימים על אופן התנהלותם של שחקנים חוקתיים וגבולות הכוח שלהם.[8]

אך יש הבדל דרמטי בין הדוגמאות שהבאתי לבין המציאות החלה בישראל. באף אחת מהמדינות הללו לא ניתן לכפות שינוי משטרי כחלק מהעימות בין הרשויות. היקף השפעת העימות מוגבלת לכל היותר להסרת אי־בהירויות מסויימות בתוך הסדר החוקתי. המציאות החוקתית בישראל היא שונה ומסוכנת הרבה יותר מכיוון שהיא חסרה מסגרת משטרית־חוקתית יציבה שבתוכה מתנהל העימות. חסר זה מהווה מצע עליו מתרחשת באופן בלתי נמנע דינמיקה מסוכנת של הסלמה: רשות מסויימת מפעילה את כוחה באופן שמעורר התנגדות של רשות אחרת; בהיעדר הסכמה על גבולות הסמכות, מגיבה הרשות האחרת על ידי מתיחה נוספת של כוחה במטרה לגבור על המהלך הראשון, וחוזר חלילה.[9] כל שלב בדינמיקה הזו הופך אגרסיבי ומתריס יותר, עד כי ברגע מסויים נשלפים הנשקים הבלתי־קונבנציונליים: התערבות בחקיקת יסוד,[10] אי־קיום מחאתי ומופגן של צו שיפוטי על ידי יו״ר כנסת יוצא,[11] והשבוע, ערב דיון בבית המשפט – הכרזה על רפורמה חוקתית בעלת מאפיינים של סדר משטרי חדש ומהפכני. אם יושלם, צעד אחרון זה לא יהיה כמובן סוף הדרך, שהרי אין בשיטתנו מסגרת יציבה שתגביל את הסלמת העימות. קשה לדעת מה יהיה השלב הבא, אך לא קשה לדמיין שבקצה התהום ממתינה אנרכיה, וחשש כבד לגלישה לאלימות. עוד הרבה לפני שנגיע לשם, ייפגעו אוכלוסיות שזקוקות להגנת הסדר החוקתי המשתנה, עקב חולשתן או הדרתן מהמשחק הפוליטי.

מה שדרוש לנו כעת הוא שינוי כיוון. יש לסטות מן השביל של ההסלמה ולחתור להסדרה מוסכמת שתעניק כלים טובים יותר לשיח בין־מוסדי, גם כאשר הוא מתקיים בתנאים של עימות. הצרה היא, שבעת הנוכחית נראה כי כל השחקנים המוסדיים המעורבים בעימות הנוכחי לא מצליחים לראות את התמונה הגדולה, ונקלעים למיס־קלקולציה. להלן ארחיב.

מאיצי המשבר החוקתי הנוכחי

שר המשפטים. שחקן משמעותי ראשון אשר תורם לדינמיקת ההסלמה הוא שר המשפטים הנכנס, חבר הכנסת יריב לוין. השר לוין השיק רפורמה לשינוי חסר תקדים במערכת החוקתית אותה כינה ״רפורמת המשילות״.[12] הרפורמה מהווה צעד של הסלמה חריפה במספר מובנים. ראשית, מדובר בצבר של מהלכים חוקתיים אשר השפעתם הכוללת היא ריכוז כוח ברשות המבצעת (חלקו באופן ישיר וחלקו בצורה עקיפה על ידי ניצול שליטתה בכנסת) בדרך של החלשה ונטרול של מוסדות ומנגנונים שייעודם הוא לייצר איזונים ובלמים על הכוח השלטוני ולהרתיע מהפעלה של כוח שלטוני בניגוד לחוק. זה כולל כמובן את הגברת הכוח של הפוליטיקאים בוועדה למינוי שופטים, מהלך החותר נגד עצמאות השפיטה; פסקת ההתגברות המובאת במתכונת קיצונית שתאפשר לרוב של ששים ואחד חברי כנסת לעקוף פסיקה בנושאים חוקתיים; נטרול מעמדן המחייב של חוות הדעת של הייעוץ המשפטי לממשלה והפיכת מינויי היועצים המשפטיים לפוליטיים; ביטול עילת הסבירות, ושלילה מוחלטת של היכולת של בית המשפט לבקר חוקי יסוד — זאת, ללא המהלך המקביל המתבקש להגבלת סמכות הכנסת לתקן ולחוקק חוקי יסוד. לאלה יש להוסיף מהלכים חיצוניים לרפורמה המשרתים את אותה מטרה וחלקם כבר הושלמו. הכפפת סמכויות המשטרה לשר הממונה,[13] ביטול נבחרת הדירקטורים וועדות איתור,[14] וחקיקת חוק להגבלת האחריות המשפטית של כוחות הביטחון.[15] גם הדיווחים על כוונות לפעול לסיום כהונתו של מזכיר הכנסת, תפקיד שבהיסטוריה של המוסד נתפס כא־פוליטי, שייכת לקבוצה זו של מהלכים.[16]

שנית, המהלכים להחלשת האיזונים והבלמים לא מבוצעים בחלל ריק, אלא בתנועת מלקחיים מתואמת עם קידום הסדרי חקיקה שיאפשרו פגיעה ממוקדת באוכלוסיות מוחלשות, אשר ככלל אינן מיוצגות בממשלה הנכנסת. בין אלה ניתן למנות קידום חוק־יסוד: הגירה אשר יאפשר מעצר ארוך טווח של מסתננים וישלול מהם את זכות הגישה לבתי המשפט[17] ויצירת החרגה על רקע של אמונה דתית מהאיסור החוקי על הפליה במוצרים, שירותים וכניסה למקומות המספקים שירות לציבור.[18] מהלך זה מעצים את מה שעומד על הכף מצדם של תומכי מערכות המשפט ואכיפת החוק, ובמובן זה מחריף את מגמת ההסלמה.

שלישית, לא ניתן להתעלם מהעיתוי בו הציג השר לוין את הרפורמה שלו, שעות אחדות לפני הדיון בבג״ץ בעתירות נגד מינוי חבר הכנסת אריה לתפקידי שר. מתבקש לשער שיש פה הנחה של אקדח על שולחן השופטים ואמירה שאינה משתמעת לשני פנים – אנו צופים בכם, ונגיב בהתאם להתנהגותכם. בשעת הדיון ישבו באולם בית המשפט העליון אחד עשר שופטים ושופטות שמודעים היטב לסיטואציה החוקתית הנפיצה העומדת ברקע. נדמה כי צריך להיות מאוד אופטימי בשביל להאמין שרק את הדין הם ראו לנגד עיניהם. זו מציאות הרסנית לאמון הציבור בבית המשפט, וצעד שעל תרומתו להסלמת היחסים בין הרשויות אין צורך להרחיב.

הממשלה (ובפרט, השר דרעי). מחולל נוסף של העימות הנוכחי הוא ההחלטה של ראש הממשלה נתניהו למנות את חבר הכנסת דרעי לתפקידי שר והחלטתו של האחרון, חרף הרשעתו בשנה שעברה, שלא לפנות ליו״ר ועדת הבחירות כמצוות החוק על מנת שיכריע בסוגיית הקלון. תחת זאת, קיבלה הממשלה החלטה לקדם שינוי בזק לחוק־יסוד: הממשלה כך שייקבע כי אי־כשירות לכהן כשר תוגבל רק למי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר בפועל.[19] אין צורך לייפות או להלבין את הסאגה הזו. הליך שינוי חוק היסוד היווה מהלך שבו השלטון החדש החליט שהמסגרת המשטרית שבה הוא אמור לפעול לא מתאימה לו בנסיבות הנוכחיות, ולכן הוא משנה אותה. והוא לא משנה אותה כי הנורמה המצויה בה אינה ראויה בעיניו, אלא כי זה לא מסתדר עם מינוי אחד מסויים. למותר לציין כי בשום מדינה בעלת משטר חוקתי דמוקרטי מציאות כזו לא היתה מתאפשרת, בין אם מכוח החוקה ובין אם מכוח התרבות הפוליטית. לבושתנו, אצלנו זה קורה, ולא נראה כי היה זה מהלך חד פעמי מצד הממשלה הנוכחית. כבר בשבוע הבא (נכון לכתיבת שורות אלה) צפוי דיון בשינוי חוקתי נוסף שתבקש הממשלה לקדם מטעמים פוליטיים צרים, הפעם הגדלה (נוספת) של מכסת חברי הכנסת הרשאים להפסיק את כהונתם במסגרת החוק הנורווגי.[20] גם אם צעד זה לא יעורר משבר דומה לזה של תיקון דרעי, מדובר בלבנה נוספת המשרישה תרבות חוקתית קלוקלת.

בג״ץ. בג״ץ הוא השחקןשרוב מהלכיו במשבר הנוכחי עדיין לא יצאו אל הפועל, ובמובן זה קשה לייחס לו אחריות ישירה להסלמה לה אנו עדים. במבט לאחור, נראה לי שנקלע בית המשפט למיס קלקולציה באיתותים ששלח לשדה המערכה הפוליטי ביחס לתיקון דרעי. משעה שהוחלט להימנע מהוצאת צו ביניים נגד כניסתו של השר דרעי לתפקידיו, קשה להצביע על הצדקה מיוחדת להרחבת הדיון להרכב של אחד עשר שופטים ולקביעתו לשמיעה בלוח זמנים קצר. יש מקום גם לתהות האם היה נכון מצד הנשיאה לכלול את השופט עמית, המעורב בפרשה בצורה עקיפה בשל תפקידו כיו״ר וועדת הבחירות היוצא, בין שופטי ההרכב, ולו למען חשש מראית עין.

במבט קדימה, נדמה לי כי למרות התנאים הקשים שבהם בג"ץ פועל לאור האמור לעיל, הדבר הטוב ביותר שהוא יוכל לעשות כדי למנוע הסלמה נוספת בהקשר הנוכחי, הוא לנסות ולהיצמד לפרשנות הנכונה והמתבקשת של הדין; כלומר, לא לשעות לקריאות חסרות שחר לגלות ״אומץ לב שיפוטי״. לשיטתי, המסקנה המתחייבת מהדין הפוזיטיבי היא כי במשבר הזה אין לבית המשפט כלים שיפוטיים להציל אותנו ממהלכיה הפגומים של הממשלה, וכי הדרך לתיקון התרבות החוקתית הקלוקלת שבאה לידי ביטוי כאן תוכל להתבצע רק במהלך חוקתי רחב יותר.

ניתוח מפורט של טענות הצדדים בדיון בבג״ץ הוא מעבר להיקפה של רשימה זו.[21] מטרתי בשורות הבאות היא למקד את הדיון לשתי טענות שפחות זכו להרחבה עד כה ובהן אנסה לשכנע כי במישור הדוקטרינרי אין בסיס מוצק דיו להתערבות שיפוטית בנסיבות הנוכחיות, וכי להתערבות יהיה אפקט שיוביל להסלמת העימות במקום בו אין הצדקה לכך.

תחילה, סוגיית חוקתיות תיקון דרעי. טענת העותרת בבג״ץ 8949/22 היא כי דינו של התיקון להיפסל בשל היותו שימוש לרעה בכוחה המכונן של הכנסת. דוקטרינת השימוש לרעה היא כלי הכרחי בשיטתנו אל מול מציאות חוקתית בה (1) אין מגבלה פורמאלית על הליך כינון חוקי יסוד, ולצד זאת (2) קיימת תרבות חוקתית במסגרתה לא נרתעים חברי הכנסת מלנצל את כוחם לעצב את כללי היסוד של שיטת המשטר לצרכים פוליטיים צרים. זהו תמהיל חוקתי־סוציולוגי מסוכן המאפשר לרוב הפוליטי לעשות שימוש בסמכות שניתנה לו כדי לקדם את המשטר החוקתי למטרות זרות אשר תכליתן היא פירוק המשטר החוקתי.[22] עמדתי היא שככלל, המשפט הפוזיטיבי מאפשר ולעתים מחייב את בית המשפט לעמוד על המשמר ולמנוע שימוש לרעה, למרות רמת הפולשנות של ההתערבות השיפוטית בהליך כינון החוקה.[23]

ואולם, הקושי הראשוני ביחס להחלת הדוקטרינה על תיקון דרעי מצוי כבר במבחנים שנוסחו בפרשת שפיר.[24] אמת המידה לבחינת השימוש לרעה שאומצה שם, השואלת האם ״סוג הנורמה, מבחינת מאפייניה, עולה בקנה אחד עם עיגונה בחוקה״,[25] מובילה בצורה בלתי נמנעת את בית המשפט לעסוק בתוכן של ההסדר החוקתי הנבחן. בית המשפט אינו מצוי בעמדה מוסדית טובה לבחון את תוכן הנורמה, ומנגד, הכנסת מצויה בעמדה טובה לתמרן את המבחן לצרכיה. תיקון דרעי ממחיש זאת היטב: ענייננו בנורמה שאינה זמנית, אינה חורגת מהמארג החוקתי, ובניגוד לטענות שנשמעות – אינה פרסונלית. היא תחול על כל מינוי מעתה והלאה. לא ניתן להצביע על הפרסונליות של התיקון מבלי להידרש למניע של המחוקק, בדיקה אותה מבחני שפיר נמנעו מלאמץ. לפיכך, הקושי הראשון להתערב בתיקון חוק היסוד נובע מכך שהדין הפוזיטיבי המשתקף מהלכת שפיר לא מקנה לבית המשפט כלים לזהות במקרה זה שימוש לרעה.

עמדתי היא כי הדגש בשימוש לרעה אינו מצוי בתוכן הנורמה החוקתית אלא בכוונות המחוקק. בעבר טענתי כי ״השימוש בחקיקת יסוד מהווה ניצול לרעה של הסמכות המכוננת כאשר מטרתו העיקרית של התיקון החוקתי היא לנטרל או לעקוף מנגנון חוקתי המגביל את כוחה של רשות שלטונית".[26] בהתאם לאמת מידה זו, יש פנים לכאן ולכאן מה דינו של תיקון דרעי. בניגוד לפרשת שפיר, אז ביקשה הכנסת להסיר מעליה את מנגנון הפיקוח של חובת העברת תקציב המדינה, במקרה הנוכחי לא מדובר במהלך שמקנה פטור לרשות המבצעת ממנגנון חוקתי שמגביל את יכולתה לפעול, אלא נורמה פנימית לרשות המבצעת הקובעת תנאי כשירות של שר. קשה לטעון ששינוי הנורמה הזו מסיט את מאזן הכוח בין הרשויות ובאופן זה מנטרל את החוקה. מנגד, התיקון עולה כדי ניסיון לפטור אדם מסויים, שהרשות המבצעת חפצה ביקרו, מכללי המשחק המשטריים.

שיקולי המדיניות המשפטית המכריעים בעיניי נגד התערבות במקרה זה הם הפרקטיקה ההיסטורית. למרבה הצער, מניע פרסונלי הוא לא דבר חריג בשיטה החוקתית שלנו, וקיימת פרקטיקה היסטורית יציבה ומושרשת של תיקונים לחוקי היסוד ממניעים פרסונליים. ראש הממשלה מנחם בגין תיקן את חוק־יסוד: הממשלה הישן כדי למנות את יגאל אלון לסגנו;[27] ראש הממשלה נתניהו תיקן את אותו חוק יסוד כדי לאפשר לחבר הכנסת יעקב ליצמן לכהן כסגן שר המחזיק את מלוא סמכויות השר;[28] וגם תיקוני ממשלת החילופים הם ביסודם פרסונליים: הם נועדו לאפשר לחבר הכנסת בני גנץ ולראש הממשלה דאז נתניהו להקים יחד ממשלה למרות שלא היה להם אמון זה בזה.[29] שינויים כאלה שכיחים גם ברמה התת־חוקתית. בשנת 2009 תוקנו הוראות חוק הכנסת המתירות לקבוצת חברי כנסת לפרוש כסיעה על מנת לאפשר את הצטרפות קבוצת חברי קדימה בראשות חבר הכנסת שאול מופז לממשלה.[30] ובשנת 2012 תוקן חוק בתי המשפט כדי לאפשר את מינויו של השופט גרוניס לנשיאות בית המשפט העליון.[31]

לפרקטיקה היסטורית יש משמעות חשובה בהבנת המארג החוקתי של היחסים בין הרשויות וקביעת המותר והאסור. היא מלמדת על סטטוס קוו הזוכה לקונצנזוס בין־מוסדי ומייצרת תקדים המאפשר לשחקנים החוקתיים לכלכל את צעדיהם בסביבה חוקתית יציבה יחסית.[32] כפי שהסביר בית המשפט העליון האמריקאי באחת הפרשות: “traditional ways of conducting government […] give meaning to the Constitution”.[33] ביחס לתיקון דרעי, קביעה כי שינוי חוקתי המבוצע ממניע פרסונלי מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת תהווה שבירה של מסורת חוקתית ארוכת שנים (פגומה ככל שתהיה), ותאותת ליתר השחקנים החוקתיים על הסלמה. בנוסף, התערבות בפרקטיקה הזו דווקא כעת, דווקא בממשלה הזו, ודווקא על רקע תחושות אותנטיות של קבוצות שונות בציבוריות הישראלית כי בית המשפט פועל בזירה הפוליטית לטובת צד מסויים, תפגע קשות באמון הציבורי ובאובייקטיביות הפוליטית של בית המשפט. זהו לא נכס שרצוי ״לבזבז״ בקלות ראש כעת.

היועצת המשפטית לממשלה. את הדיון בעילה המרכזית השנייה המועלית נגד מינוי דרעי אערוך על רקע עמדת היועצת המשפטית לממשלה. אטען כי האופן בו פירשה היועצת את עילת הסבירות שגויה, וכי שגיאה זו הובילה אותה לאמץ קו לעומתי לממשלה אשר העצים ללא הצדקה את המשבר הנוכחי.

נקודת המוצא של היועצת המשפטית לממשלה באשר לסבירות מינויו של דרעי הן הקביעות של פסקי הדין בהם דן בג״ץ בכהונתו של דרעי עם שובו לזירה הפוליטית לאחר הרשעתו הראשונה.[34] לשיטתה, הרשעתו בשנת 2022 ״מביאה לכך שהקביעה בפסקי הדין מהשנים 2015 ו־2016 לפיה מינויו של דרעי לכהונת שר מצויה על גבול מתחם הסבירות מעבירה את המינוי אל מעבר לגבול מתחם הסבירות".[35] אני סבור כי נקודת המוצא הזו היא שגויה. היא מבוססת על שיבוש מתודולוגי של הלכת הסבירות ואי־הבנת ייעודה כעילת ביקורת במשפט המנהלי. סבירות החלטה אינה פונקציה אמורפית אליה ניתן לשקלל את כל השיקולים הנראים לפרשן ממין העניין. תחת זאת, כאמור בפסק דינו המכונן של השופט ברק בעניין דפי זהב: "על הרשות המינהלית לאזן את האינטרסים השונים במסגרת הנורמה הכללית שנקבעה על־ידי המחוקק. איזון זה הוא סביר, אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר, המשקל המתבקש על־פי פירושה של הנורמה החקיקתיתאותה מבצעת הרשות המינהלית, לאינטרסים השונים הבאים בחשבון".[36] במילים אחרות, הסבירות נבחנת בהתאם למסגרת החקיקתית מכוחה מפעיל בעל הסמכות את כוחו; מתחם הסבירות מעוצב בהתאם לתכלית החוק.  

מכאן, הסיבה שסבירות מינוי דרעי בשנת 2015 אינה רלוונטית לשאלת סבירות מינויו בשנת 2023 היא כי המסגרת החקיקתית שונתה על ידי הרשות המכוננת. בניגוד למצב ששרר בפרשות דרעי–פנחסי, אז הוראות חוק־יסוד: הממשלה לא הסדירו את שאלת חובתו של ראש הממשלה לפטר שר בשל אישום פלילי — עובדה שנתנה פתח לבחינה רחבה יותר של שיקולי הסבירות,[37] כעת נתנה הרשות המכוננת במפורש את דעתה על מינויו של דרעי (וכאמור – זו הטענה המרכזית נגד תיקון דרעי, המניע הפרסונלי).   בנסיבות בהן המכונן תיקן את הנורמה החוקתית במפורש ובמובהק כדי לאפשר לבעל הסמכות לקדם מינוי מהסוג שהוא אכן קידם, אבסורד לומר כי הוא חורג בצורה קיצונית ממתחם הסבירות. עילת הסבירות (בדומה ליתר העילות במשפט המנהלי) מיועדות להבטיח כי הרשות המנהלית לא חורגת ממצוות המחוקק ומתכלית החוק, היא אינה שיק פתוח לבחינת המינוי מחדש (de-novo).

במבט רחב יותר, בתקופה שבה עילת הסבירות מצויה בלב המחלוקת על מערכת המשפט, יש משנה חשיבות ליישום מהודק ומתודולוגי שלה על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה, אשר לא יעניק בסיס לטענות כי מדובר בהפעלה שרירותית של כוח שיפוטי או פקידותי.[38] אין להתפלא כי יישום מבחן הסבירות במנותק מהמסגרת החקיקתית הפרטיקולרית הוביל פרשנים לתוצאות הפוכות באשר לסבירות מינויו של דרעי.[39] ראוי לאמץ קו פרשני שיגביל את ההיתכנות של תוצאות כאלו.

איך ממשיכים מכאן?

עתיד המשטר החוקתי של מדינת ישראל מצוי כעת על פרשת דרכים. על כל השחקנים החוקתיים לכלכל את צעדיהם ולתרום לשינוי המסלול המוביל כעת להסלמה. למותר לציין כי יש פערים משמעותיים בין העמדות המוסדיות וסל הכלים המצוי בידי שחקנים שונים. שר המשפטים הוא הדמות המרכזית. עליו להפנים כי אין מקום לעימות חוקתי המתקיים ללא כללי משחק וגבולות גזרה, וכי פוטנציאל ההסלמה הוא מיידי וחמור. טוב יעשה אם יכריז על עצירת מהלכי החקיקה לקידום רפורמת המשילות במתכונתה הנוכחית. במקומה, יש להקדיש מאמצים לקידום חוק־יסוד: החקיקה במהלך ציבורי ופוליטי רחב וחוצה מחנות. חוק יסוד זה הוא השסתום העיקרי למניעת הסלמה של עימותים חוקתיים ולכן עליו להיות הצעד הראשון בכל רפורמה חוקתית. לאחר שיכונן, ניתן יהיה לדון במהלך דומה המבוסס על אדנים ממלכתיים ביחס ליתר ההצעות.

לראש הממשלה תפקיד מרכזי בהרכבת הפאזל והבאת השחקנים השונים לשולחן. במקביל, עליו לאותת ליתר חברי הממשלה כי לאור מצבו המשפטי הוא מושך ידיו מעיסוק ברפורמות המקודמות וכי לא ייתן יד למהלכים חד צדדיים לפגיעה במערכת העדינה של האיזונים והבלמים. בית המשפט והיועצת המשפטית לממשלה מצויים כמובן בעמדה שונה, וככלל אינם משתתפים בשיח הציבורי. כפי שהראיתי לעיל, עליהם להמשיך בעבודתם תוך הקפדה שלא להיגרר לשדה הפוליטי. לבסוף, גם לשר דרעי יכול להיות תפקיד בהרגעת המשבר. אם העתירות נגדו יתקבלו, לתגובתו כמנהיג ציבור תהיה השפעה ניכרת על האוירה הציבורית והכיוון אליו ילך המשבר. בכל מציאות אחרת, סבורני כי טוב יעשה אם יקח אחריות ציבורית פומבית על שגיאותיו ויאותת כי למד מהן.

בימים רגילים התנהגותם של שחקנים פוליטיים מונעת משיקולים אלקטורליים ופוליטיים, וככלל אין לצאת מנקודת הנחה כי יתנהגו באופן ממלכתי כאשר הדבר אינו מתיישב עם האינטרס הצר שלהם. תקוותי היא כי המעורבים במשבר הנוכחי יבינו כי אין מדובר בימים רגילים, וכי יש ללחוץ על הבלמים לפני שיהיה מאוחר. לו יהי.

---

אלעד גיל הוא עמית בכיר וראש המחקר בתכלית – המכון למדיניות ישראלית ועמית פוסט-דוקטורט בפקולטה למשפטים ובמרכז פדרמן לחקר הסייבר באוניברסיטה העברית בירושלים. המחבר מודה לשני שניצר וחגי שלזינגר על הערותיהם המועילות ועל עבודת עריכה מצוינת.

אזכור מוצע: אלעד גיל "ככה נראה משבר חוקתי: על בג״ץ דרעי, רפורמת לוין, והאקדח שהונח על השולחן" ICON-S-IL Blog‏ (6.1.2023).

---

[1] טובה צימוקי "המהפכה המשפטית של ממשלת נתניהו: מה קורה היום, ומה רוצים לשנות?" Ynet (5.1.2022).

[2] בג״ץ 8948/22 שינפלד נ׳ הכנסת (טרם הוכרע).  

[3]  לניתוח תיאורטי של עימותים חוקתיים ומשמעותם, ראו Eric A. Posner & Adrian Vermeule, Constitutional Showdowns, 156 U. Pa. L. Rev. 991 (2008); Mark Tushnet, Constitutional Hardball, 37 J. Marshall L. Rev. 523 (2004); Sanford Levinson & Jack M. Balkin, Constitutional Crises, 157 U. Pa. L. Rev. 707 (2009).

[4] ראו R v. Prime Minister [2019] UKSC 41.

[5] ראו Giuseppe Martinico and Giorgio Repetto, Fundamental Rights and Constitutional Duels in Europe: An Italian Perspective on Case 269/2017 of the Italian Constitutional Court and Its Aftermath, 15 Eu. Const. L. Rev. 731 (2019).

[6] Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, No. 19-1392, 597 U.S. ___ (2022).

[7]  ראו, למשל, Caroline Vakil, Ocasion-Cortez, progressives call on Schumer, Pelosi to strip SCOTUS of abortion jurisdiction, The Hill (July 15, 2022). ראו עוד Christopher J. Sprigman, A Constitutional Weapon for Biden to Vanquish Trump’s Army of Judges, The Soapbox (Aug. 20, 2020).

[8] ראו, למשל, Posner & Vermeule, לעיל ה״ש 3, בעמ׳ 993 (“showdowns clarify the constitutional allocation of powers, reducing transaction costs and uncertainty in later periods or generations”).

[9] לכתיבה קודמת המפרטת את מחוללי הדינמיקה, ראו יניב רוזנאי ואלעד גיל "להשלים את החוקה" ליברל (13.1.2022).

[10] בג"ץ 5969/20 שפיר נ׳ הכנסת (נבו 23.5.2021).

[11] בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יושב ראש הכנסת (נבו 25.3.2020).

[12] צימוקי, לעיל ה״ש 1.

[13] חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 37), התשפ"ג–2022.

[14] ס' 77 להסכם קואליציוני לכינון ממשלה לאומית בין סיעת הליכוד לסיעת הציונות הדתית (28.12.2022) (להלן: הסכם קואליציוני הציונות הדתית).

[15] ס' 115 להסכם קואליציוני לכינון ממשלה לאומית בין סיעת הליכוד לסיעת עוצמה יהודית (28.12.2022) (להלן: הסכם קואליציוני עוצמה יהודית).

[16] דפנה ליאל "מהלך חסר תקדים: נתניהו ואוחנה בוחנים להדיח את מזכיר הכנסת" N12‏ (4.1.2023).

[17] הסכם קואליציוני הציונות הדתית, לעיל ה"ש 14, בס' 93.

[18] הסכם קואליציוני עוצמה יהודית, לעיל ה"ש 15, בס' 133

[19] ראו ס' 2 לחוק־יסוד: הממשלה (תיקון מס' 11), ס"ח התשפ"ג 4 (ברשימה זו: תיקון דרעי).

[20] "הצעת חוק־יסוד: הכנסת (תיקון – הפסקת חברות בכנסת של שר או סגן שר)" הכנסת: מאגר החקיקה הלאומי.

[21] לעניין זה, ראו את כתבי העתירה והתשובות בבג״ץ 8948/22 שיינפלד נ׳ הכנסת, בג״ץ 8949/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ הכנסת ובג״ץ 8982/22 התנועה לטוהר המידות נ׳ נתניהו (עותקים שמורים אצל המחבר). כמו כן, השוו את ברק מדינה "תוקפו של 'תיקון דרעי' בדבר כשירות לכהן בתפקיד שר" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (3.1.2023) עם רבקה ווייל "שאלת תוקפו של חוק יסוד במלאות שלושים שנה להלכת דרעי-פנחסי" פורום עיוני משפט (תגוביות משפט) מז (4.1.2023).

[22]  ראו בג"ץ שפיר, לעיל ה"ש 10, בפס׳ 32 לפסק דינה של הנשיאה חיות. עוד ראו רבקה ווייל "על שימוש לרעה בסמכות מכוננת ותיקון חוקתי שאינו חוקתי" ICON-S-IL Blog‏ (6.10.2019).

[23] להרחבה על עמדתי, ראו אלעד גיל "האם קיים עקרון חוקתי ניטרלי להכרעת שאלת השימוש לרעה בסמכות המכוננת?" ICON-S-IL Blog‏ (20.6.2021).

[24]  הלכת שפיר, לעיל ה"ש 10, מאמצת הליך דו־שלבי לבחינת שאלת השימוש לרעה. השלב הראשון הוא מבחן הזיהוי, הבוחן האם יש להכיר בהוראת חוק היסוד הנבחנת כנורמה המתאימה להיכלל בחוקה. בחינה זו נעשית באמצעות שלושה מבחני עזר: מבחן היציבות והכלליות, הבודקים האם ענייננו בנורמה כללית אשר לא מייצרת הסדר פרטני וקצר טווח המשרת צרכים פוליטיים צרים, ומבחן ההתאמה למארג החוקתי, הבודק האם הנורמה משתלבת עם הסדרים חוקתיים אחרים ועוסקת בנושאים המצויים בליבת המשטר החוקתי. אם הנורמה אינה מקיימת את תנאי הזיהוי, ממשיך הפרשן לשלב השני — שלב הצידוק — בו עובר הנטל אל כתפי הכנסת ״להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק-יסוד דווקא״. ראו שם, בפס' 36–43 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[25] שם, בפס' 37 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[26] גיל, לעיל ה״ש 23.

[27] חוק־יסוד: הממשלה (תיקון מס' 2), ס"ח התש"ם 6.

[28] חוק־יסוד: הממשלה (תיקון מס' 5), ס"ח התשע"ח 112.

[29] חוק־יסוד: הממשלה (תיקון מס' 8 והוראת שעה), ס"ח התש"ף 34. עתירה נגד תיקון זה נדחתה בבג״ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת (נבו 12.7.2021).

[30] חוק התפלגות סיעה (תיקוני חקיקה), התשס"ט–2009.

[31] חוק בתי המשפט (תיקון מס' 67), התשע"ב–2012. מדובר בתיקון לחוק בתי המשפט, התשמ"ד–1984.

[32] על מקומה המרכזי של פרקטיקה היסטורית בפרשנות הסדרי הפרדת הרשויות בחוקה האמריקאית, ראו Curtis A. Bradley and Trevor W. Morrison, Historical Gloss and the Separation of Powers, 126 Harv. L. Rev. 411 (2012).

[33] ראו Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 610 (1952) (Jackson J., concurring).

[34] כתב תשובה מטעם היועצת המשפטית לממשלה בבג״ץ 8948/22 שיינפלד נ׳ הכנסת, פס' 182 (עותק מצוי אצל המחבר).

[35] שם, בפס' 188.

[36]  בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 445 (1980) (ההדגשות שלי – א.ג.)‏‏.

[37]  ראו בג"ץ 4287/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 457 (1993)‏‏; בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 423 (1993)‏‏.

[38] לעניין זה, ראו, למשל, בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445 (2007)‏‏ (טענה כי עילת הסבירות הינה אמורפית ביותר, בשל רמת ההפשטה הגבוהה שלה).

[39] השוו לווייל, לעיל ה״ש 21 (מונה שיקולים המובילים למסקנה כי ״ספק אם מינויו של דרעי לשר עולה כדי חוסר סבירות קיצוני״); ולמדינה, לעיל ה"ש 21 (מונה שיקולים המובילים למסקנה כי ״מינוי ח"כ דרעי חורג ממתחם הסבירות ולכן אינו חוקי״).