סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק ב' | אקטיביזם שיפוטי שמרני – המתקפה השמרנית על זכויות נשים כמקרה מבחן / גילה שטופלר

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]

בעשורים האחרונים, בעיקר בשנים בהן כוחות שמרניים שולטים ברשות המחוקקת וברשות המבצעת, מואשם בית המשפט העליון בישראל שוב ושוב באקטיביזם שיפוטי פסול, המיוחס לנטיות אנטי דמוקרטיות של שופטים ליברלים. רשויות שלטון שמרניות ותומכיהן משקיעים מאמצים רבים בטיפוח תפיסה לפיה שופטים ליברלים המבטלים בפסיקותיהם פעולות של רשויות שלטוניות בשל פגיעתן בזכויות האדם ובעקרון שלטון החוק, לוקים באקטיביזם שיפוטי פסול, בעוד ששופטים הנותנים לרשויות השלטון האחרות מרחב פעולה רחב ככל האפשר מקיימים את תפקידם נאמנה.[1] אחד היתרונות ששואבים שמרנים מההאשמה השגורה באקטיביזם שיפוטי ככלי לניגוח בית המשפט הליברלי, הוא שההגדרה השמרנית לאקטיביזם היא גמישה מאוד, ורחוקה מלהיות מדויקת ו/או מוסכמת. בעוד שלעיתים ההאשמה באקטיביזם מתייחסת רק לדרכי פעולה ספציפיות של בית המשפט כגון הכרזה על בטלות חוק, או שימוש מופרז בעילת הסבירות, או בעילת המידתיות במובנה הצר, הרי שלא אחת, היא משמשת כעילת סל לתקיפת כל החלטה של בית המשפט העומדת בניגוד לעמדת רשות שלטונית אחרת, בה תומכים המבקרים.[2]

אף אחת מההגדרות הללו אינה משכנעת או ממצה, אך השימוש בהאשמה של אקטיביזם שיפוטי באופן זה מאפשר למבקרים השמרנים של בית המשפט להשיג מטרה משולשת. ראשית, הם יוצרים דה לגיטימציה ציבורית לכל פסיקה של בית המשפט נגד פעולות של הרשות המבצעת או המחוקקת, ובכך מערערים את מעמדו של בית המשפט. שנית, הם מבטיחים שכל פעולה של הרשות המבצעת ו/או המחוקקת תיתפס בציבור כלגיטימית, חוקית וחסינה מביקורת, גם אם חוקיותה מוטלת בספק. בכך הם מגדילים עד מאוד את מרחב הפעולה של רשויות אלה, תוך ערעור ההגנה על זכויות האדם ועל עקרון שלטון החוק. שלישית, הם מסווים את האקטיביזם השיפוטי השמרני ויוצרים מצג לפיו פסיקותיהם של שופטים שמרניים הן לגיטימיות יותר, ללא קשר לתוכנן, כיוון שהן אינן חורגות לכאורה מתחום הסמכות של בית המשפט.

ברשימה זו אבקש לערער על העמדה לפיה רק שופטים ליברלים נוקטים באקטיביזם שיפוטי ולטעון, כי אקטיביזם שיפוטי שמרני בהחלט קיים, וכי נזקו, הממשי והפוטנציאלי, הוא רב. אביא שתי דוגמאות עכשוויות הנוגעות לפגיעה בזכויות נשים בישראל ובארצות הברית. פגיעה זו, שמטרתה בשתי המדינות היא לבסס סדר חברתי שמרני פטריארכלי, מצליחה בין השאר כיוון שהיא אינה נתקלת בהתנגדות מספקת מצד גורמים ליברליים, שלעיתים אף מקבלים אותה בהבנה ומשתפים עמה פעולה.[3] הצלחתו של האקטיביזם השיפוטי השמרני בתחום זה חושפת היטב את הנזק שהוא עלול להסב, וכן מהווה רמז לבאות גם בתחומים אחרים.

לצורך הדיון אשתמש בהגדרה צרה של אקטיביזם שיפוטי, לפיה פסיקה אקטיביסטית היא כזו המבטאת התעלמות של השופט.ת מהדין הקיים או עיוותו הרדיקלי לשם השגת תוצאה משפטית רצויה. בבסיסה של ההגדרה השמרנית לאקטיביזם שיפוטי עומדת תפיסה של עליונות (גורפת או כמעט גורפת) של הרשויות האחרות על פני הרשות השופטת, שבשלה כמעט כל התערבות של הרשות השופטת בפעולת רשויות אחרות תהיה פסולה. מאידך, בבסיסה של ההגדרה שאציע מיד עומדת עליונותו של עקרון שלטון החוק וכפיפותן של כל שלוש הרשויות אליו. טענתי תהיה, כי אקטיביזם שיפוטי שמרני מתבטא בכך שבית המשפט מאשר פעולות של רשויות שלטון אחרות הנוגדות בבירור את עקרון שלטון החוק, ובכך חוטא לתפקידו הבסיסי – שמירה על שלטון החוק, על מנת לקדם אג'נדה שמרנית העומדת בניגוד לחוק. כאמור, תופעה זו בולטת בהקשר של המתקפה השמרנית על זכויות נשים בארץ ובעולם.

מפאת קוצר היריעה אתמקד בשתי פסיקות כאלה מהעת האחרונה – האחת היא פסיקתו של בית המשפט העליון הישראלי בבג"ץ ההפרדה באקדמיה שעניינו חוקיותה של הפרדה מגדרית באקדמיה מטעמי דת.[4] השניה, חריגה בקיצוניותה, היא פסיקתו של בית המשפט העליון האמריקאי בנוגע לחוקיותו של חוק איסור ההפלות הטקסני (8.B.S) האוסר על נשים לבצע הפלה לאחר השבוע השישי להריון ומעניק לכל  אדם את היכולת לתבוע כל גורם שיסייע לאישה בביצוע ההפלה בתביעה אזרחית, ולקבל פיצויים נזיקיים של עשרת אלפים דולר לפחות. טענתי הינה, כי אף שהמקרה האמריקאי הוא חריג בקיצוניותו, הרי שהמשותף לשני המקרים הוא שבשניהם שופטי הרוב השמרני נקטו בפרשנות משפטית הנוגדת בבירור את הדין הקיים, על מנת להכשיר הפרדה באקדמיה ואיסור הפלות בהתאמה, ובכך נקטו באקטיביזם שיפוטי שמרני המערער את יסודות שלטון החוק ומאפשר לרשויות שלטון אחרות לפגוע בזכויות נשים ללא בסיס חוקי.  

בבג"ץ ההפרדה באקדמיה נדונה החלטה 39/13 של המועצה להשכלה גבוהה להרחבת הנגישות להשכלה הגבוהה לאוכלוסיה החרדית, אשר במסגרתה קבעה המל"ג, כי ניתן לקבוע מסלולי לימוד בהפרדה מגדרית.[5] אין בכוונתי לדון כאן בהיבטים השונים של הפגיעה בזכויות נשים הנובעת מהחלטת בית המשפט, או בסימני השאלה הרבים שהיא מותירה. ברצוני להתמקד בהיבט עקרוני אחד של ההחלטה, העומד לטענתי בניגוד בולט לדין הקיים ומערער את עקרון שלטון החוק.[6] היבט זה הוא החלטת בית המשפט כי למל"ג קיימת סמכות להורות על הפרדה באקדמיה, אף כי סמכות כזו אינה מצויה כלל בחוק המסמיך – חוק המועצה להשכלה גבוהה, התש"יח-1958 – גם לגישתו של בית המשפט. כך, השופט מלצר קובע שחוק המועצה להשכלה גבוהה אינו כולל הסמכה למועצה להפלות על בסיס מין, ושסעיף 9 לכללי המל"ג אף אוסר מפורשות על הפליה מעין זו. בה בעת, מחליט מלצר כי חוק זכויות הסטודנט, התשס"ז-2007 – אף שכלל אינו חל על המל"ג, אלא על מוסדות להשכלה גבוהה בלבד – מהווה את מקור הסמכות המאפשר לקרוא את כלל 9 (שכאמור אוסר מפורשות על הפליה בשל מין) ככזה שמסמיך את המל"ג להפלות נשים.[7] לטענת מלצר, על מנת ליצור הרמוניה חקיקתית בין חוק המועצה להשכלה גבוהה והכללים מכוחו, שאינם מאפשרים למל"ג להפלות, לבין חוקים אחרים, המאפשרים לגופים אחרים להפלות נשים מטעמי דת, כמו חוק זכויות הסטודנט וחוק איסור הפליה במצרכים ושירותים, יש לקרוא לתוך החוק והכללים מכוחו סמכות למל"ג להפלות נשים.[8]

קשה להלום עד כמה חמורות ההשלכות של השיטה הפרשנית בה נוקט השופט מלצר, המבטל את החובה החוקית של המל"ג לשמור על זכויות האדם, על בסיס צורך לכאורי לייצר הרמוניה חקיקתית עם חוקים המאפשרים לגופים אחרים לפגוע בזכויות נשים בהקשרים אחרים. על פי שיטה זו, כל אימת שרשות מנהלית תחליט לפגוע בזכויות האדם ללא הסמכה בחוק יוכל השופט האקטיביסט השמרני, המעוניין לאפשר לרשות המבצעת ליישם את מדיניותה גם כשזו עומדת בניגוד לחוק, לקבוע, כי הרשות מוסמכת לפגוע בזכויות אדם גם ללא הסמכה מפורשת, בשל הצורך ליצר הרמוניה חקיקתית. גישה פרשנית זו עומדת בניגוד לקביעתו הברורה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו המחייב כל רשות שלטונית להציג הסמכה מפורשת בחוק לפגיעה בזכויות האדם, ובניגוד לעקרון שלטון החוק. 

השופטים הנדל ואלרון, שיחד עם מלצר היוו את הרוב בפסק הדין לעניין הענקת סמכות למל"ג לפגוע בזכותן של נשים לשוויון, לא הסכימו עמו שניתן לקרוא את הסמכות לתוך חוק המועצה להשכלה גבוהה. לגישתם, סמכות המל"ג לפגוע בזכותן של נשים לשוויון נובעת מחוק זכויות הסטודנט, וזאת למרות שסמכויותיה של המל"ג נקבעו כולן בחוק המועצה להשכלה גבוהה, ולמרות שחוק זכויות הסטודנט, שהוא חוק אזרחי החל על גופים פרטיים, אינו דן כלל ועיקר בסמכויות המל"ג. גישתם של השופטים הנדל ואלרון היא בעייתית לא פחות משיטתו של השופט מלצר. שיטה זו מאפשרת לשופט האקטיביסט השמרן לאשר לרשות שלטונית לפגוע בזכויות אדם ללא הסמכה מפורשת בחוק, על בסיס חריגים לחוקי איסור ההפליה המכוונים לגופים פרטיים, ולכן גם היא עומדת בניגוד לדרישת ההסמכה המפורשת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובניגוד לעקרון שלטון החוק. שתי השיטות פותחות פתח רחב לאישור פגיעות של רשויות שלטוניות בזכויות אדם ללא הסמכה מפורשת בחוק, כך שהשלכותיהן רחבות בהרבה מפגיעה בזכויות נשים בלבד. 

דוגמה קיצונית במיוחד לאקטיביזם שיפוטי שמרני היא התנהלות הרוב השמרני של בית המשפט העליון האמריקאי בעתירות נגד חוק איסור ההפלות הטקסני  (8.B.S), שמפאת קיצוניות חתירתה תחת סמכותו של בית המשפט העליון עצמו, עוררה, כפי שיפורט להלן, אפילו את התנגדותו הנחרצת של הנשיא השמרן של בית המשפט, ג'ון רוברטס.[9] חוק זה, שהתקבל על ידי מחוקקי מדינת טקסס בארה"ב ביולי 2021, מאפשר לאזרחים פרטיים בטקסס להגיש תביעות אזרחיות כנגד כל מי שמסייע לנשים בטקסס לבצע הפלה החל מהשבוע השישי להריון. על פי החוק הטקסני את התביעה רשאי להגיש כל אדם, גם אם אין לו כל קשר לנתבעים או לאישה המבקשת להפיל, ובמסגרתה יכול התובע לקבל צו מניעה שימנע את ביצוע ההפלה, וכן לתבוע פיצויים בסכום של עשרת אלפים דולר לפחות ממי שמסייע להפלה. תוצאת החוק הייתה הקפאה של ההפלות בטקסס, בשל חששם של רופאים, מרפאות, וארגוני בריאות האישה, מתביעות כנגדם שיביאו אותם במהרה לכדי פשיטת רגל.[10] מניעה כה גורפת של הפלות החל מהשבוע השישי להריון עומדת בניגוד לפסיקת בית המשפט העליון האמריקאי משנת 1971 בפסק דין Roe v. Wade, אשר עיגנה את הזכות להפיל בזכות לפרטיות שבחוקה האמריקאית.[11] על פי פסיקת בית המשפט העליון בעניין Roe זכותן של נשים לפרטיות מאפשרת להן להחליט לעבור הפלה בשליש הראשון להריון ללא התערבות המדינה, ואף כי פסיקה מאוחרת יותר איפשרה למדינה מעורבות גדולה יותר בהליך ההפלה, הזכות להחליט על הפלה ולבצעה בשליש הראשון להריון נותרה בידי האישה.[12] למרות זאת, עתירות לבית המשפט העליון האמריקאי בניסיון לקבל צו זמני למניעת כניסת החוק הטקסני לתוקף עד לסיום בירור העניין בבית המשפט העליון, בטענה שהוא נוגד חזיתית את החוקה האמריקאית בפרשנותה הקיימת נדחו.[13]

הן תוכן החוק ודרך פעולתו, והן החלטות בית המשפט העליון האמריקאי בנוגע אליו הינם חסרי תקדים, ומהווים דוגמה יוצאת דופן לאקטיביזם שמרני שמטרתו לעקוף את ההגנות החוקתיות על זכויות האדם, ואת עקרון שלטון החוק. על מנת לעקוף את ההגנות שהחוקה הפדרלית מעניקה לזכות להפיל חוקק המחוקק הטקסני השמרן חוק מדינתי האוסר על הפלות מהשבוע השישי להריון, אך כדי להרחיק את המדינה מאחריות להגבלה הבלתי חוקתית על הזכות להפיל הוא קבע, כי החוק ייאכף אך ורק באמצעות תביעות אזרחיות של אנשים פרטיים. בדיון בבית המשפט העליון האמריקאי בבקשה להוצאת צו זמני שיאסור על כניסת החוק לתוקף ויישמר את המצב הקיים עד לקיום דיון לגופו של עניין, קיבל הרוב השמרני בבית המשפט את הטענה הטקסנית, בצעד חסר תקדים, ואיפשר לחוק להיכנס לתוקף ולמנוע מנשים לממש בטקסס את זכותן החוקתית להפיל. כפי שהבהירה שופטת המיעוט סוטומיור, בכך למעשה שיתף הרוב השמרני בבית המשפט העליון פעולה עם הפקדת היכולת למנוע מנשים לממש את זכויותיהן החוקתיות בידיים פרטיות, כדי לעקוף את החוקה הפדרלית ולמנוע ביקורת שיפוטית על פגיעה בזכויות חוקתיות.[14]

הביטוי הטוב ביותר לקיצוניותו של האקטיביזם השיפוטי השמרני של חמשת שופטי הרוב, ולעומק הפגיעה בעליונותה של החוקה הפדרלית ובעקרון שלטון החוק, היא התנגדותו הנחרצת של הנשיא השמרני של בית המשפט העליון האמריקאי ג'ון רוברטס להחלטת שופטי הרוב.[15] בעמדת מיעוט, יחד עם שלושת השופטים הליברליים בבית המשפט, קבע רוברטס, כי החלטת הרוב לחסום את דרכם של העותרים מלעתור נגד הגורמים במערכת המשפט בטקסס, בהם שופטים ותובעים מדינתיים, המופקדים על אכיפת החוק, מרוקנת מתוכן את החוקה האמריקאית, את הזכויות המנויות בה ואת תפקידו של בית המשפט העליון האמריקאי בהגנה עליה:[16]

“The clear purpose and actual effect of S. B. 8 has been to nullify this Court’s rulings. It is, however, a basic principle that the Constitution is the ‘fundamental and paramount law of the nation,’ and ‘[i]t is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is.’ Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 177 (1803). Indeed, ‘[i]f the legislatures of the several states may, at will, annul the judgments of the courts of the United States, and destroy the rights acquired under those judgments, the constitution itself becomes a solemn mockery.’ United States v. Peters, 5 Cranch 115, 136 (1809). The nature of the federal right infringed does not matter; it is the role of the Supreme Court in our constitutional system that is at stake.”    

עוד טרם יבשה הדיו מעל פסק דינו של בית המשפט העליון החלו המחוקקים במדינות אחרות בארצות הברית לקדם איסורים על מימוש הזכויות הקבועות בחוקה האמריקאית. בקליפורניה הצהיר המושל, כי יקדם חקיקה שתטיל מגבלות חמורות על הזכות לשאת נשק, ואילו בפלורידה הצהיר המושל על קידום איסור ללמד תיאוריות גזע ביקורתיות בבתי הספר, והכל באמצעות חקיקה מדינתית שתעניק לאזרחים פרטיים יכולת להגיש תביעות אזרחיות לשם אכיפת האיסורים.[17] כך, במהלך דיסטופי אחד של אקטיביזם שיפוטי שמרני, הצליח הרוב השמרני בבית המשפט העליון האמריקאי גם לרוקן מתוכן את ההגנה על זכויות האדם בחוקה האמריקאית, וגם להעביר את הסמכות לאכוף את האיסורים על מימוש זכויות אלה לידי אזרחים פרטיים עבור בצע כסף.

לסיכום, כפי שהראו הדוגמאות לעיל, אקטיביזם שיפוטי שמרני מבטא התעלמות של השופט.ת מהדין הקיים, או עיוותו הרדיקלי, לשם השגת תוצאה משפטית הרצויה בעיניו. האקטיביזם השיפוטי השמרני מתבטא בכך שבית המשפט מאשר פעולות של רשויות שלטון אחרות הנוגדות את החוקה ואת עקרון שלטון החוק, על מנת לקדם אג'נדה שמרנית העומדת בניגוד להם. כפי שמוכיח המקרה האמריקאי קשה להפריז בנזק העלול להיגרם לעקרון שלטון החוק ולהגנות החוקתיות על זכויות האדם מאופן פעולה זה.

---

גילה שטופלר היא פרופסור חברה ודיקנית הפקולטה למשפטים במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן.

ציטוט מוצע: גילה שטופלר "אקטיביזם שיפוטי שמרני – המתקפה השמרנית על זכויות נשים כמקרה מבחן" ICON-S-IL Blog‏ (2.3.2022).

---

[1] ראו, לדוגמה, איילת שקד "מסילות אל המשילות" השילוח 1, 37, 44–48 (2016); רוברט בורק "ביקורת: השופט, הארנק והחרב – שופט בחברה דמוקרטית מאת אהרן ברק" תכלת 27, 146 (2007).

[2] על היבטים שונים של אקטיביזם שיפוטי, ראו מנחם מאוטנר "אקטיביזם שיפוטי – הערכה" עלי משפט ד 7 (התשס"ה).

[3]  Gila Stopler, From Private Prejudice to Public Policy: How Religious Conservatives Use Liberalism to Control Women’s Bodies, 30 W&M Bill Rts. J. (forthcoming 2022).

[4] בג"ץ 8010/16 ברזון נ' מדינת ישראל (נבו 12.7.2021) (להלן: בג"ץ ההפרדה באקדמיה).

[5]  שם.

[6]  ראו לעניין זה את הבקשה לדיון נוסף בדנג"ץ 5159/21 תירוש נ' המועצה להשכלה גבוהה (עותק שמור אצל המחברת).

[7]  בג"ץ ההפרדה באקדמיה, לעיל ה"ש 3, בפס' 50–51 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר.

[8]  שם, בפס' 51–54 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר.

[9]  Whole Women’s Health v. Jackson, No. 21A24 (U.S. Sep. 1, 2021) (להלן: עניין החוק הטקסני).

[10] Spencer Bokat-Lindell, Has Texas Spelled the End of Abortion Rights in America?, N.Y. Times (Sep. 2, 2021).

[11] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

[12] Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).

[13]  עניין החוק הטקסני, לעיל ה"ש 9.

[14] שם, בעמ' 1–2 (החלטתה של השופטת סוטומיור).

[15]  Whole Woman’s Health v. Jackson, No. 21–463 (U.S. Dec. 10, 2021).

[16] שם, בעמ' 4 (החלטתו של הנשיא רוברטס).

[17] Cheryl Miller, Gov. Newsom Previews Promise for Texas-Style SB8 Bounty Targeting Guns, Law.Com (Dec. 17 2021).