סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק א' | שמרנות, אורתודוקסיה, משפט, או: כיצד מסכנת השמרנות את הליברליזם הישראלי / מנחם מאוטנר

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]

השמרנות היא מסורת ארוכה של הגות, שתחילתה במאה החמש-עשרה, אם לא קודם לכן.[1]  ברשימה זו אציג את שלושת רכיביה המרכזיים של השמרנות: ספקנות אפיסטמולוגית; דחיית האידיאולוגיה; הסתמכות על המסורת. אטען שבתי המשפט של המשפט המקובל מממשים את רכיב ההסתמכות על המסורת שבשמרנות. מנגד, מכיוון שהמשפט המקובל מחויב לאידיאולוגיה הליברלית, הוא מנוגד לדחיית האידיאולוגיה על ידי השמרנות. כמו כן, המשפט המקובל קרוב לרכיב הספקנות האפיסטמולוגית שבשמרנות. אטען עוד שמכיוון שהשמרנות מתנגדת לאידיאולוגיה, היא מהווה סכנה לליברליזם הישראלי. עם זאת, אקבל את השמרנות כעמדה אפיסטמולוגית, ואולם אטען שאי אפשר לקבל את יחסה הבלתי ביקורתי למסורת, היינו את התעלמותה מכך שהמסורת היא תוצר פעולתם של בעלי כוח בחברה ובמדינה. אטען עוד שלנוכח הקלקולים העצומים שקיימים בחייהם של בני האדם בעולם ובישראל, מה שבני האדם זקוקים לו הוא ההפך משמרנות, היינו דחף לשינויים ולתיקונים שיקרבו אותם למימוש האידיאלים ההומניסטיים של כבוד האדם.

 עיקרי השמרנות  

בהגות השמרנית ניתן למצוא שלושה רכיבים מרכזיים.

א. ספקנות אפיסטמולוגית

הרכיב המרכזי הראשון הוא הטלת ספק בכוחם של בני האדם להפעיל את תבונתם כדי להציב יעדים לשיפור מצבם ולבחור אמצעים למימושם של היעדים האלה. "השמרנים דוחים את היומרה לעצב את ההוויה האנושית, הדינמית והמורכבת להדהים, על פי מתכונת אפריורית כלשהי", כותב אסף שגיב.[2] השמרנות היא "אידיאולוגיה מצבית": "אין לה עניין בקידום עקרונות מופשטים אלא בהגנה על מוסדות ממשיים ומתפקדים. האמונה בנחיצות המוסדות האלה, פגומים ורחוקים משלמות ככל שיהיו, היא שמניעה את השמרנים לשלול שינויים רדיקליים", וגורמת להם ולהתנגד ל"'כל מיזם שמעולם לא נוסה'".[3] שמרנות, מצטט שגיב את הפילוסוף הבריטי מייקל אוקשוט, פירושה "להעדיף את המוכר על הבלתי ידוע, להעדיף את מה שנוסה על מה שלא נוסה".[4]

בדומה לשגיב, אלון שלו כותב שהשמרנותמבוססת על ההנחה ש"המציאות האנושית מורכבת ביותר" ו"כוללת מספר בלתי ידוע של משתנים". רכיבי המציאות "מקיימים ביניהם תלות הדדית", היינו הם משפיעים אלו על אלו ומושפעים אלו מאלו. מכיוון שכך, "איננו יודעים מה עלולות להיות ההשלכות של שינוי או הסרה של רכיב נתון על כל השאר. חסרה לנו היכולת לבודד משתנה או רכיב מסוים ולהבינו באופן המאפשר לפעול כלפיו בדרך מבוקרת". האנושות לכודה אפוא ב"מלכוד-אפיסטמי", כותב שלו. "כדי להבין את המציאות האנושית דרושה לנו ראייה כוללת, אך ראייה כוללת שכזו אינה אפשרית". מכאן ש"כל שינוי שנבקש לעשות במצב הקיים יכול או לשפר את המצב הכללי או להרע אותו, ואיננו מסוגלים לצפות תוצאות אלו מראש". יתר על כן, עלינו להניח ש"אין גבול לרע שעלול לנבוע ממדיניות פוליטית שגויה"; ש"קל יותר להרוס מאשר לבנות"; ש"את הישגי האנושות, המוחזקים על ידי תרבותה ומוסדותיה, קל מדי לגלגל לאחור"; ושהרווח המירבי שעשוי להיות מושג באמצעות הכנסת שינוי במציאות הוא מוגבל. מהנחות אלה נגזר שבני האדם אינם מסוגלים "לנסח א-פריורי מרשמים לריפוי החברה האנושית מחולייה", כותב שלו. אלא, על פי השמרנות, יש לקדם שינויים "בהדרגה, צעד אחר צעד, באופן המאפשר הסתגלות מחדש של כל המערכות הרלוונטיות". שינויים צריכים להיות אפוא "בלתי יומרניים – קרי, לא כאלו המבקשים לגאול את האנושות מחולי מסוים ולהביאה למצב אידאלי, אלא כאלו המבקשים לתת מזור כלשהו או התקדמות-מה בנושא שעל הפרק".[5]

ברוח זאת, במחשבות על המהפכה בצרפת, הטקסט המפורסם ביותר של השמרנות המודרנית,טען אדמונד בֶּרק ש"בדרך כלל רוח של חדשנות היא פרי של מזג אנוכי והשקפות מוגבלות". בֶּרק הוסיף ש"נדרש אדם לזהירות עד בלי די בטרם ירהיב עוז בנפשו להרוס בניין, אשר במשך דורות מילא פחות או יותר את צרכיה המשותפים של חברה".[6]

וברוח הספקנות האפיסטמולוגית של השמרנות הזהירו ישעיהו ברלין, קרל פופר ויעקב טלמון מפני חתירה לאוטופיות מושלמות שאמורות להיות מושגות באחת, והמליצו במקום זאת על ניהולה של פוליטיקה זהירה, צנועה, ספקנית, כזו של ניסוי וטעייה, התאמות ותיקונים קטנים. [7]כפי שביטא זאת פופר, בניסוח חריף, "הכוונות הטובות ביותר לברוא גן עדן עלי אדמות", סופן שהן הופכות את העולם "לגיהינום – אותו גיהינום שרק האדם מכין לאחיו הברואים בצלם".[8]עמדה זהה ניתן למצוא בהאדם המורד של אלבר קאמי. קאמי מבחין בין "מרד" לבין "מהפכה". מרד מבוסס על הכרה במגבלות הטבועות בקיום האנושי; מהפכה חותרת לחרוג אל מעבר למגבלות האלה לשם יצירת עולם עתידי של צדק אידיאלי ואוטופי. קאמי טוען שיש לחיות את החיים בהווה, ומתוך הבנה עמוקה של המגבלות הטבועות במצב האנושי.[9]

ב. דחייתה של כל אידיאולוגיה

אסף שגיב כותב שאדמונד בֶּרק "התנגד לכל השקפת עולם – חילונית או דתית – המבקשת לשעבד את החיים המדיניים לסטנדרטים מוחלטים".[10] אכן, בֶּרק משבח את השמרנים שקדמו לו על כך שהם העדיפו את "החכמה המעשית" על פני "הידע העיוני".[11] שגיב מצטט את סמואל הנטינגטון, שטען ששמרנות אמיתית "'חסרה מה שאפשר לכנות אידיאל מהותי'".[12] השמרנות, טוען שגיב, נבדלת אפוא בבירור מאידיאולוגיות כדוגמת הקומוניזם, הפשיזם והליברליזם, "[ה]משקיפות על המציאות הפוליטית מנקודת מבט טרנסצנדנטית ופרפקציוניסטית", אינן שבעות רצון ממה שנגלה לעיניהן, ומבקשות לקדם "חזון כלשהו בדבר צורת הארגון הפוליטי הראויה של החברה".[13]

ברוח זאת, אלון שלו כותב שהשמרנות מתאפיינת ב"נטייה לאנטי-דוגמטיות" ובהימנעות מ"נאמנות עיוורת למערך של אמונות או ערכים". השמרנות מניחה "שכל שיטה או תיאוריה מבוססת על הבנה מקורבת אך לא שלמה של המציאות, ועל כן אין להיצמד אל אף אחת מהן בקנאות". הטעם לגישה זו הוא ש"במציאות מורכבת ביותר כשלנו, שום כלל, ערך או אסטרטגיה אינו יכול להיות נכון בכל זמן ובכל מצב". לפיכך, במצבים של התנגשות ערכים "יש לשקול עד גבול היכולת את הרווח וההפסד שבנקיטת כל אחת מהאפשרויות ולהכריע באופן נקודתי".[14]

ג. הסתמכות על המסורת

הרכיב המרכזי השלישי שבשמרנות הוא שלא התבונה ולא האידיאולוגיות הן שצריכות להיות מורות הדרך לעיצוב המציאות החברתית, אלא המסורת. בעיני השמרנים, כותב אסף שגיב, "אין תחליף לניסיון הקולקטיבי הטמון במסורת". הם רואים ב"ידע ההולך ומתרחב של הדורות, המקודד במסורת", "מבחן מתמשך הבורר עבורנו, במובן מסוים, את המוסדות והמנהגים המועילים והנחוצים ביותר". הידע המעשי המצטבר הטמון במוסדות ובמנהגים, ולא "פרוגרמות יומרניות שלא נוסו מעולם (או נוסו בחוסר הצלחה)", הוא שצריך לקבוע את עמדתנו באשר למציאות שבה אנו חיים. כדי לעצב את חיינו, עלינו לדבוק אפוא ב"ניסיון ההיסטורי" וב"מוסדות פוליטיים ממשיים", ולא ב"שאיפות אידיאולוגיות מרחיקות לכת", כותב שגיב.[15]

אלון שלו כותב ששמרנים מאמינים שהמוסדות המרכזיים של החברה "התפתחו והשתכללו לאורך שנים, והתאימו את עצמם לצרכים המשתנים של החברה האנושית", "במעין תהליך ארוך ומועיל בעיקרו של ניסוי וטעייה", בדומה "לתהליך האבולוציוני המוכר מעולם החי".[16]

שמרנות ואורתודוקסיה

"הנטייה לכרוך יחדיו אורתודוקסיה ושמרנות שכיחה מאוד", כותב אסף שגיב, ואולם יש להבחין ביניהן. אורתודוקסיה, "דעה נכונה" ביוונית, משמעה "אמונה בקיומן של אמיתות מוחלטות, נצחיות ואוניברסליות". האמונות המוחלטות שבקיומן מאמינה האורתודוקסיה "תקפות לגבי עולמנו הנורמטיבי כשם שהן תקפות לגבי עולמנו הגשמי", כותב שגיב.[17]

בהמשך להבחנה שהוא יוצר בין שמרנות לבין אורתודוקסיה, שגיב מבקר את השמרנים הישראלים, המזוהים בעיקר עם הציונות הדתית. שמרנים אלו "מבקשים ליצור 'מסורת אינטלקטואלית' באופן מלאכותי – לבנות אותה מן המסד, על פי פרוגרמה תיאולוגית ופילוסופית נתונה מראש, במקום להניח לה לצמוח ולהתפתח באופן אורגני תוך הסתגלות לנסיבות המשתנות. זוהי אינה 'מסורת' בשום מובן ששמרנים אמיתיים מייחסים למושג", טוען שגיב. אם השמרנים הישראלים מבקשים ליצור עקרונות יסוד של פילוסופיה פוליטית, הרי זה "בדיוק מה שבֶּרק וממשיכיו הזהירו מפניו – קרי, היומרה לשים את הפוליטיקה בסד התיאוריה ולשעבד אותה לאמות מידה מטפיזיות מוחלטות ואוניברסליות". השמרנות הישראלית היא אפוא "לא יותר ממצג שווא המסתיר השקפת עולם אורתודוקסית", מסכם שגיב.[18]

המשפט הישראלי בין השמרנות והאורתודוקסיה

המשפט הנוצר ומופעל בבתי המשפט של ישראל (ושל ארצות המשפט המקובל בכללותן) מממש בבירור את אחד משני הרכיבים של השמרנות: ההסתמכות על המסורת. מנגד, הוא דוחה בבירור את התנגדותה של השמרנות לאידיאולוגיה. כמו כן, לפחות כשהמדובר במשפט הנוצר ומופעל בבתי המשפט, המשפט קרוב לרכיב הספקנות האפיסטמולוגית שבשמרנות.   

א. המשפט המקובל כמסורת

המודרנה אינה נותנת משקל לעבר. באחד המאמרים המכוננים של המודרנה, "תשובה לשאלה: נאורות מהי?",^[19] כתב עמנואל קאנט כי פירושה של הנאורות הוא "אזור אומץ להשתמש בשכלך שלך!". מה שמשתמע מדבריו של קאנט הוא שהאדם המודרני אמור לפעול במשוחרר מציווייהן של מסורות, ושהסתמכות האדם המודרני על תבונתו אמורה להוות תחליף להסתמכותו של האדם הטרום-מודרני על מסורות.

ואולם לעמדתה זו של המודרנה ביחס למסורת קיים חריג גדול: המשפט הנוצר ומופעל על ידי בתי המשפט של המשפט האנגלו-אמריקאי, שהמשפט הישראלי הוא חלק ממנו. המשפט של בתי המשפט האנגלו-אמריקאים ושל ישראל מתפקד כמסורת, ובניגוד לכל תחומיה האחרים של המודרנה, העבר מחייב בו: משפטן אינו רשאי להכריע ככל שנראה בעיניו; לצורך החלטתו הוא נדרש לא רק להיוועץ בתקדימי העבר, אלא אף לראותם כבעלי תוקף מחייב.^[20] (מובן שכל משפטן מנוסה מסוגל להשתחרר מתקדימי העבר, וזאת באמצעות מגוון דרכים, כגון יצירת אבחנות או הפעלת אמצעי פרשנות, ואולם כל סטייה כזו היא בגדר חריג, והיא מחייבת הסבר והצדקה.) המשפט האנגלו-אמריקאי הוא אפוא רכיב שמרני במודרנה, שערך מרכזי שלה הוא ההשתחררות מכוחן המחייב של מסורות.[21]

אכן, כאשר אופיר העברי ויורם חזוני כותבים על התפיסה המשטרית-משפטית של הוגי השמרנות הם נסמכים על כתביהם של משפטנים אנגליים מרכזיים. כתבים אלה מדברים על החשיבות שיש לייחס למסורת המשפטית של העם, ומציגים את היתרונות שבשימור המסורת הזו ובהיוועצות בה במושגים זהים לאלו שבהם מוצגים לא אחת יתרונותיו של המשפט המקובל. כך, לדברי העברי וחזוני, שמרנים מאמינים שהמורשת המשפטית של העם משקפת את "ניסיונה ההיסטורי של האומה ואת אופייה", והיא מכילה עושר החורג הרבה מעבר למה שאדם בודד מסוגל להגותו. לפיכך, "באמצעות היוועצות בניסיון העבר הצָבוּר, אנו מתגברים על חולשתה המובנית של יכולת השיפוט של היחיד, ומפיקים תנובה מתקופות החיים הרבות באמצעות התבוננות במעשי אבות אבותינו שהתמודדו עם סוגיות דומות – גם אם בנסיבות שונות". המסורת המשפטית של העם גם "משמרת מגוון נקודות מבט מתקופות שונות ומתנאים שונים", וכאשר מתוודעים ל"עמדות מגוונות ומשתנות המצויות במסורת", ניתן ללמוד על מה שהינו נכון ועל מה ששגוי.[22]

ב. המשפט כמגלם אידיאולוגיה ליברלית

מאפיין מרכזי אחר של המשפט הנוצר ומופעל בבתי המשפט של ישראל (ושל ארצות המשפט המקובל בכללותן) מנוגד בבירור לרכיב מרכזי אחר של השמרנות: המשפט הישראלי, והמשפט האנגלו-אמריקאי, מבוססים על אידיאולוגיה ברורה – הליברליזם. בישראל, בהמשך לתהליכי האנגליפיקציה של המשפט שחוללו הבריטים בתקופת המנדט, פיתוחה של תרבות פוליטית דמוקרטית-ליברלית הוא התרומה ההיסטורית הגדולה של בית המשפט העליון (ושאר משפטני המדינה). יתר על כן, במקרים של מחלוקות באשר להכרעה המשפטית הראויה, על בתי המשפט להסתייע בתיאוריה הפוליטית הליברלית, העומדת ביסוד המשפט.[23] קיומו של רכיב זה הופך את המשפט הישראלי לאורתודוקסיה, במינוחו של שגיב, ומרחיק אותו מן השמרנות.[24]

ג. המשפט כאתר של ספקנות אפיסטמולוגית

ומה באשר לרכיב המרכזי השלישי של השמרנות, הספקנות האפיסטמולוגית, כלומר הטלת הספק בכוחם של בני האדם להפעיל את תבונתם כדי להציב יעדים לשיפור מצבם ולבחור אמצעים למימושם של היעדים האלה? בתי המשפט אינם מוסדות המציבים יעדים נורמטיביים ומקימים מנגנונים מוסדיים לשם מימושם. הם עוסקים בעיקר בהגנה על זכויות וביצירתן של זכויות חדשות (גם במשפט החוקתי וגם במשפט הפרטי). גם מנקודת המבט של עקרון הספקנות האפיסטמולוגית ניתן לומר אפוא שהמשפט של בתי המשפט של ישראל (ושל ארצות המשפט המקובל בכללותן) מגלם ערכים שמרניים. בניגוד לכך, בתי מחוקקים הם מוסדות המציבים יעדים ומקימים מנגנונים מוסדיים לשם מימושם. על פי דרכי פעולתם, בתי מחוקקים הם אפוא בבירור מוסדות לא-שמרניים.  

ד. כיצד מסכנת השמרנות את הליברליזם הישראלי

בנקודה זו אני מגיע למה שהינו בעיניי הטיעון החשוב ביותר שבמאמר זה: השמרנות מהווה סכנה לליברליזם הישראלי. הטיעון נגזר מכל האמור לעיל: אם, מצד אחד, השמרנות מתנגדת לכל אידיאולוגיה; ואם, מצד שני, המשפט הנוצר ומופעל בבתי המשפט של ישראל הוא אתר מובהק של אידיאולוגיה, האידיאולוגיה הליברלית – כי אז ברור שכל מי שיצדד בשמרנות יתנגד בהכרח לאידיאולוגיה הליברלית העומדת ביסוד המשפט הישראלי והמגולמת בפסקי הדין של בית המשפט העליון ושאר בתי המשפט. יתר על כן, ראוי לשים לב לכך שסכנת השמרנות למשפט הליברלי אינה גלויה לעין. שהרי, מצד אחד, בדרך כלל השמרנות אינה מכריזה בגלוי על ההתנגדות שלה לליברליזם, שלא כמו האופן שבו פועלות לא אחת הדתות, בישראל ובמדינות אחרות; ומצד שני, קיימת קירבה בין השמרנות לבין המשפט הנוצר ומופעל בבתי המשפט מהבחינה הזאת שהמשפט, כמו השמרנות, מושתת על הפעלתה של מסורת, והמשפט, בקירבה לשמרנות, נמנע ממחויבות אפיסטמולוגית חזקה. ואולם חשוב להבין שהעוינות של השמרנות לכל אידיאולוגיה מנוגדת חזיתית למחויבות של המשפט של בתי המשפט בישראל לליברליזם, ובה טמונה כאמור סכנתה של השמרנות לליברליזם.[25]  

אין זה מקרה אפוא שהשמרנות הישראלית מקודמת על ידי אותן קבוצות חברתיות העוינות את הליברליזם הישראלי או את האופן שבו מבקש בית המשפט העליון לקדם את הליברליזם הזה. לעתים, קבוצות אלה מתנגדות חזיתית לפסיקות ולערכים של בית המשפט. במקרים אחרים הן מציגות עצמן כמבקשות לקדם פרויקט שמרני שאינו מנוגד לכאורה לפרויקט הליברלי של בית המשפט. אבל אסור לשגות: הניגוד קיים גם קיים.[26]

במאמר מוסגר אוסיף עוד שהשמרנות מאיימת גם על הבירוקרטיה המדינתית. אם שינויים רחבי היקף בספירות שונות של חיינו אמורים להינקט ולהיות מיושמים על ידי הבירוקרטיה, ואם השמרנות מתנגדת לשינויים כאלה, כי אז ברור שהשמרנות תקנה לבירוקרטיה מקום צנוע. בכך חוברת השמרנות לפופוליזם, שאף הוא מתנגד לבירוקרטיה, משום שהוא תופס אותה כמשבשת את יכולתם של פוליטיקאים נבחרים לפעול בהתאם להכרעות העם בבחירות.[27] (במקום אחר טענתי שעלינו לאמץ מדיניות סוציאל-דמוקרטית, ומכיוון שמדיניות כזו מקנה תפקיד מרכזי וחשוב לבירוקרטיה המדינתית, עלינו לתמוך בבירוקרטיה).[28]  

היש לקבל את השמרנות?

אני סבור שניתן לקבל את השמרנות כעמדה אפיסטמולוגית, היינו כעמדה המכירה בכך שההוויה האנושית היא "דינמית ומורכבת להדהים",[29] והמגלמת לפיכך ספק באשר ליכולתם של בני האדם לחזות נכון את ההשלכות של תכניותיהם כאשר יפעלו למימושן בעולם האמיתי. השמרנות כעמדה אפיסטמולוגית צריכה להוליד זהירות וספקנות באשר לכל מאמץ לשינוי המציאות, וצריכה להוליד גם הבנה שלא רק שהשינוי עשוי להיכשל בגלל גורמים בלתי צפויים, אלא הוא אף עשוי לגרום לתוצאות שליליות בלתי צפויות.

ואולם אי אפשר, לדעתי, בשום אופן, לקבל את המסקנות שגוזרת השמרנות מספקנותה האפיסטמולוגית. אציע שני טיעונים לתמיכה בקביעה זאת.

א. יחסה הבלתי ביקורתי של השמרנות למסורת

ברמה העקרונית, אי אפשר להתייחס אל המסורת בלא לעשות לה סוציולוגיזציה. ואולם זה בדיוק מה שהשמרנות נמנעת מלעשות. השמרנות מתייחסת אל המסורת כאילו היא נוצרה אי-שם מחוץ ליחסים החברתיים, על ידי בני אדם חכמים, שעסקו לאורך הדורות בתהליכים רפלקסיביים של ניסוי, טעייה וברירה. אבל המסורת תמיד נוצרת במסגרתם של יחסים חברתיים, והיחסים האלה הם תמיד זירה של מאבקי כוח בין קבוצות חברתיות, שאינן מצוידות במנות שוות של כוח (או מה שפייר בורדייה קורא "הון").[30] לאורך ההיסטוריה אותן קבוצות תמיד מנצחות, ואותן קבוצות תמיד מפסידות: עשירים מנצחים ועניים מפסידים; גברים מנצחים ונשים מפסידות; לבנים מנצחים ולא-לבנים מפסידים.[31] והמנצחים הם-הם שקובעים את תכניה של המסורת, והם עושים זאת כמעט בלא לשתף בכך את המפסידים. אי אפשר אפוא לקבל את המסורת בלא חשדנות עמוקה באשר לתכניה, ובלא הבנה שהיא תמיד תוצר פעולתם של בעלי כוח; שהיא תמיד משקפת את האינטרסים ואת תפיסות העולם של בעלי הכוח; שהיא תמיד פוגעת באינטרסים של חסרי הכוח, או לפחות שהיא אינה מגינה כיאות על האינטרסים של חסרי הכוח. יתר על כן, חסרי הכוח שלאורך ההיסטוריה, מתוך שהם מכוּננים על ידי המסורת, סובלים באופן מתמשך מחוסר יכולת להבין ולנסח את האינטרסים האמיתיים שלהם.[32] (ביקורת זהה הושמעה נגד הנס-גיאורג גדמר, שנוקט אף הוא במושג "מסורת", ורואה בה, בדיוק כמו השמרנות, מאגר של משמעות העומד לרשותם של בני האדם).[33]

במקום אחד במאמרו על השמרנות מתייחס אלון שלו לבעיית הכוח: "בצמתים היסטוריים לא מעטים ניצלו קבוצות מסוימות את כוחן כדי לכפות את תרבותן שלהן על החברה שלהן או על חברות אחרות", הוא מודה. "לעיתים מזומנות מדי התוצאה הייתה הרת אסון, וגם כשלא קרה אסון היה הדבר כרוך תמיד בסבל רב לאנשים רבים". ואולם מיד אחר כך ממהר שלו להוסיף: "מכל מקום, מששקע האבק שבה החברה לשכלל ולתחזק את התרבות והמוסדות שהיו מנת חלקה, ולטוות רשתות של קשרים ותמיכה ביניהם, במעין תהליך ארוך ומועיל בעיקרו של ניסוי וטעייה".[34] אני חולק על הסיום האופטימי הזה מכל וכל.[35]

ב. האם העולם "מלא בטוב"?

אי אפשר גם שלא לחלוק על השמרנים ברמה התיאורית, היינו באשר לאופן שבו הם תופסים את מצבם של בני האדם בעולם.

שמרנים מניחים ש"העולם מלא בטוב", כותב אלון שלו. על השמרנות "נסוכה… תמיד תודעה אינטנסיבית של הכרת הטוב". הטוב מגולם ב"דברים הנמצאים ברקע חיינו והמחזיקים על גביהם את אורח החיים ואיכות החיים המאפשרים לנו לצמוח ולשגשג". בגלל עמדתה זו של השמרנות, "היא חיה בתודעה של זהירות ודריכות, מתוך חשש לאובדנו של הטוב הקיים ודחף לשמר אותו – ומכאן שמה", מוסיף שלו.[36] אכן, תפיסה זו באשר לתפוצתו של הטוב בעולם, יחד עם הספקנות האפיסטמולוגית של השמרנות, שתיהן גורמות לשמרנות לרתיעה מפני הכנסת שינויים בעולם.

אבל השאלה המתעוררת היא כפולה: ראשית, "העולם מלא טוב" – בשביל מי? בפסקאות הקודמות טענתי שהעולם "מלא טוב" בשביל ברי המזל שהם בעלי הכוח, אבל חסר טוב בשביל חסרי הכוח. שנית, האם העולם אכן "מלא בטוב"? בשורות הבאות ברצוני להתמודד עם שאלה זו. אשיב עליה בשלילה.   

ברצוני לטעון שהרוב המכריע של בני האדם בעולם חיים בתנאים מחפירים, שאינם מאפשרים להם קיום אנושי של כבוד האדם ולו ברמה המינימלית. האזרחים של מרבית מדינות העולם סובלים מהפרות קשות של זכויות האדם שלהם על ידי ממשלותיהם. אזרחים במדינות רבות נתונים במלחמות ובמלחמות אזרחים, והדבר כרוך לא אחת לא רק בהרג המוני ובפציעה של חיילים ואזרחים, אלא גם ברעב, בגירוש, בהצתת כפרים, באונס נשים ונערות, ובגיוס בכפייה של ילדים ללחימה (מאז תום מלחמת העולם השנייה התקיימו בעולם מאות מלחמות כאלה).[37] אזרחים של מדינות נעשים פליטים. לא אחת, פליטים סובלים מהתעללות נרחבת (רעב, התעללות מינית, כליאה, מכירה לעבדות). במדינות מסוימות מתקיימים פיגועי התאבדות. אזרחים של מדינות רבות בעולם סובלים מתת-תזונה, ואפילו מרעב. במדינות רבות פועלות מערכות בריאות נחשלות ותוחלת החיים בהן נמוכה. מדינות רבות סובלות מהיעדר תשתיות ראויות (ברוב מדינות אפריקה, לרוב המכריע של האזרחים אין גישה למים נקיים, ולפעמים אין להם גישה למים בכלל; למיליוני בני אדם באפריקה אין בתי שימוש והדבר גורם למחלות, ומונע מילדות להמשיך בלימודיהן כאשר הן מגיעות לגיל המחזור החודשי).[38] מדינות רבות סובלות מממשלות לא מתפקדות או מושחתות. במדינות רבות מתקיימת פשיעה נרחבת. בין השאר, ארגוני פשיעה שולטים בשטחים נרחבים ובענפי כלכלה. בעולם מתקיימים סחר בנשים, זנות, ועבדות (כולם לרבות של קטינים) בהיקפים נרחבים. תנאי העבודה של עובדי "סדנאות היזע" בדרום מזרח אסיה ושל עובדי המכרות באפריקה – נוראים. בני האדם גם מחוללים שינויי אקלים קטלניים, ובעקבות זאת מספר עצום של בני אדם סובלים חרפת רעב, ומספר עצום של זנים של בעלי חיים וצמחים מוכחד בשיטתיות.[39] 

ברצוני לטעון גם שהחברה האמריקאית, שממנה שואבים השמרנים הישראלים את השראתם, ושבדמותה הם מבקשים לכונן את החברה הישראלית, היא חברה קלוקלת בכל הנוגע לרכיבים מרכזיים בחייה. במקום אחר פירטתי לאחרונה בהרחבה את קלקלותיה של ארצות הברית, והזהרתי מפני הנטייה הרווחת בישראל להתייחס אליה כדגם שיש לחקותו.[40] לא אחזור על הדברים כאן.

אשר לישראל, גם היא לוקה בשורה של ליקויים קשים המחייבים התערבות ותיקון: הכיבוש; "האפליה המבנית" של האזרחים הערבים והפגיעה שלה בכל ממדי חייהם; מעמדן הנמוך של נשים בקבוצות המסורתיות, אך גם בקבוצה המערבית; אלימות נרחבת של גברים כלפי נשים; פערי ההחזקה בהון בין עשירים ועניים; רמת החיים הנמוכה מדי של שכבות נרחבות; רמת החינוך הנמוכה מדי של שכבות נרחבות; פערי ההשכלה בין אשכנזים ומזרחים; הרמה הנמוכה מדי של החשיפה של שכבות נרחבות למיטב הרוח האנושית (הכוונה אינה רק לתוצרי הרוח של המערב); הרמה האישית הנמוכה של פוליטיקאים רבים מדי (ככל הנראה בגלל המעבר לשיטת ה"פריימריז"); הידרדרות הרמה של התקשורת והעיתונות; הטמטום המתמשך של האזרחים על ידי הטלוויזיה; עלייתו של פופוליזם, היוצר קיטוב בין חסרי ההשכלה הגבוהה ובין בעלי ההשכלה (בין השאר בגלל צמצומה הניכר של הסוציאל-דמוקרטיה והשלטת הניאו-ליברליזם); ניהולה של פוליטיקה של קבוצות אינטרס, שאינה מתמודדת עם שאלות של טוב משותף; פגיעתה של הלאומיות היהודית בערכים הליברליים של המדינה.

ברצוני לטעון אפוא שאם השמרנות פירושה תמיכה בלתי ביקורתית בהמשך קיומן של מסורות ובהימנעות מפני חשיבה על השינויים שיש להכניס במסורות, הרי שיש לומר בקול גדול: לנוכח הקלקולים העצומים שעדיין קיימים בחייהם של בני האדם בעולם ובישראל, מה שבני האדם זקוקים לו הוא ההפך משמרנות. הם זקוקים לדחף – עז! – לשינויים ולתיקונים שיקרבו אותם למימוש האידיאלים ההומניסטיים של כבוד האדם. גם אם אנחנו מקבלים את הספקנות האפיסטמולוגית של השמרנות, עלינו לא להירתע מנקיטה בצעדים לשינוי המציאות, והכל מתוך הנחה שלפחות חלק מהשינויים האלה, אולי רובם, יעלו יפה, ובאלה שייכשלו נשוב ונטפל, ונתקנם.[41]  

מה צריך להיות מקומו של המשפט בתהליכים של שינוי חברתי?

אם אנחנו מקבלים זאת שעדיין נדרשים תיקונים בספירות נרחבות של חיינו כדי להביא את בני האדם לחיים ברמה מתקבלת על הדעת של כבוד האדם, כי אז, כמשפטנים, עלינו לשאול עצמנו מה צריך להיות מקומו של המשפט ביצירת התיקונים האלה.

רות גביזון המנוחה התנגדה לתפיסה שלפיה בתי המשפט אמורים למלא תפקיד חשוב ביצירתם של שינויים חברתיים; היא סברה שעיקר התיקונים צריך להיעשות על ידי בתי המחוקקים. עמדתה זו נסמכה על השיקול הדמוקרטי ששינויים חברתיים צריכים להיות מקודמים על ידי נציגי העם, המחוקקים, וגם על ההנחה הפרגמטית ש"שינוי חברתי עמוק, או תהליכים הדורשים פעולה משותפת וארוכת טווח של הקצאת משאבים והיערכות, אינם יכולים להיעשות על ידי קביעות ערכיות של בית המשפט לבדן".^[42] גביזון גם כתבה על טיעון "התקווה החלולה" המפורסם של ג'רלד רוזנברג^[43] (שלפיו תרומתם של בתי המשפט ליצירת שינויים חברתיים אינה גדולה), שהמדובר בתזה "מעניינת, מאתגרת, משכנעת ובמידה רבה נכונה הן לארצות הברית והן לישראל".^[44] ועוד כתבה גביזון: "רוזנברג טוען, בצורה משכנעת למדי, כי חלק ניכר מטיעוניהם של תומכי בית המשפט האקטיביסטי מבוססים על הנחות אמפיריות שפשוט אינן נבדקות, וכי כאשר הן נבדקות, הן מופרכות או מסומנות בסימן שאלה גדול".^[45]

אם כך, האם גביזון כפרה בתפקיד החשוב שמילאו פסקי דין כמו דנילוביץ,^[46] אליס מילר,^[47] Obergefell‏^[48] ו-Brown‏^[49] ביצירתם של שינויים חברתיים? לא ממש. היא הזדרזה להוסיף כי "לבולטות המיוחדת של הישגים בהתדיינות, ולהדגשת התפקיד הייחודי של בתי משפט הנובע ממנה, יש מקום חשוב ומיוחד בתהליכי גיבוש נורמטיבי של חברה". לפיכך, עבורה "שאלת תפקידו הראוי של בית המשפט בנושא זה נשארת שאלה מורכבת ופתוחה, שהתשובה עליה אינה בדרך של 'נוק אאוט' אחת ולתמיד, לכאן או לכאן".^[50]

אני מסכים עם גביזון שהתפקיד העיקרי ביצירתם של שינויים חברתיים צריך להיות נתון לבתי מחוקקים, לא לבתי משפט. אבל עמדתי לגבי תפקידם של בתי המשפט ביצירת שינויים חברתיים אוהדת בהרבה מזו של גביזון. אני רוצה לטעון שכל אחד מפסקי הדין האמורים תרם תרומה חשובה ליצירת שינויים חשובים בתרבות וביחסים החברתיים,[51] ובעקבות זאת לשיפור מצב כבוד האדם (human dignity) של בני אדם; להגדלת טווח האוטונומיה שלהם; להגדלת השגשוג האנושי שלהם, היינו יכולתם להביא לידי ביטוי את היכולות האנושיות שלהם; ולשיפור מצב הצדק החלוקתי בין בני האדם. נכון הוא, כפי שכתבה גביזון, שבתי משפט אינם ערוכים לחולל שינויים חברתיים המצריכים הקמה והפעלה של מנגנונים מוסדיים. אבל התרומה של בתי המשפט בהגנה על הזכויות הליברליות, ביצירתן של זכויות חדשות, ובאכיפת השוויון, היא תרומה שרק הם מסוגלים למלא, ובמדינה הליברלית זהי תרומה בעלת חשיבות עליונה.[52]  

מנגד, למרבה הצער, פסק הדין קעדאן,[53] שהוא פסק דין בעל חשיבות שאין למעלה ממנה ברמה העקרונית, לא הצליח ליצור שינוי חברתי כלשהו, והוא נשאר חלק מ"המשפט בספרים" בלבד. חשוב להבין את הסיבות לכישלון הצורב של קעדאן: בעיניי, הסיבה העיקרית לכשלונו של פסק הדין היא שלא נמצאו מוסדות מדינה, וגם לא מוסדות של החברה האזרחית, שאימצו אותו ופעלו להמרתו לשינויים בעולם האמיתי.  

סיכום

השמרנות מסכנת את הליברליזם הישראלי. הליברליזם, המגולם בפסיקתם של בתי המשפט, הוא אידיאולוגיה ברורה, ואולם השמרנות מתנגדת לכל אידיאולוגיה. יתר על כן, קיימת קירבה בין השמרנות לבין המשפט של בתי המשפט מהבחינה הזו שרכיב מרכזי של שניהם הוא המחויבות למסורת, וגם מהבחינה הזאת שהמחויבות האפיסטמולוגית החלשה של המשפט קרובה לספקנות האפיסטמולוגית של השמרנות. קירבה זו עשויה לעמעם את הסכנה שטמונה בשמרנות למשפט הליברלי. ואולם חשוב להבין את הסכנה הזאת, ולהתגונן בפניה.

השמרנות מפתה. היא מציעה לנו לדבוק בקיים, במוכר, ולהימנע מחתירה לשינוי המציאות. אבל הקיים בעייתי בצורה קשה. עלינו להשתמש אפוא בתבונתנו וליזום שינויים במציאות. זאת, גם אם נדע שלא תמיד ישאו מאמצינו את הפרי המקווה. עלינו להיות פתוחים אפוא לכך שבמקרים מסוימים נידרש לתקן ולעדכן את היוזמות שלנו. אין לנו ברירה. אי אפשר להתייחס בשוויון נפש, ובוודאי שלא בשביעות רצון, לסטטוס קוו שבתוכו אנו חיים.[54]

---

מנחם מאוטנר הוא פרופסור מן-המניין אמריטוס בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב. ברצוני להודות לשני שניצר על הערותיה המעולות לכתב היד.  

ציטוט מוצע: מנחם מאוטנר "שמרנות, אורתודוקסיה, משפט, או: כיצד מסכנת השמרנות את הליברליזם הישראלי" ICON-S-IL Blog‏ (27.2.2021).

---

[1] אופיר העברי ויורם חזוני "שמרנות איננה ליברליזם" השילוח 17, 103 (2019).  

[2] אסף שגיב "המקרה המוזר של השמרנות הרדיקלית" הזמן הזה 1, 21, 23 (2020).

[3] שם, בעמ' 24.

[4] שם, בעמ' 22. אנדי המילטון כותב שאוקשוט נחשב על ידי רבים ההוגה השמרני החשוב ביותר של העשורים האחרונים. Andy Hamilton, Conservatism, Stanford Encyclopedia of Philosophy (ראו בס' 2.6, שם).

[5] אלון שלו "על השמרנות: הדרך לטוב האפשרי" השילוח 14, 33, 33, 34, 36, 37, 39, 40 (2019). על הספקנות האפיסטמית של השמרנות ותביעתה לשינויים הדרגתיים ומתונים, ראו גם Hamilton, לעיל ה"ש 4, בס' 1.2, 1.3. המילטון מצטט מתוך דברים שכתב אדמונד בֶּרק: "עליי לראות במו עיניי… לגעת במו ידיי… קודם שאוכל להעז להציע מיזם פוליטי כלשהו". שם, בסעיף 1.3. (התרגום הוא שלי. מ.מ.).

[6] אדמונד בֶּרק מחשבות על המהפכה בצרפת 50, 74 (אהרן אמיר מתרגם 1999). המילטון כותב שהגותו של בֶּרק היא נקודת הציון שבה נעשתה השמרנות עמדה מגובשת ומודעת לייחודה. מחברים אחרים סוברים שהתגבשות השמרנות ארעה רק בסוף המאה התשע עשרה. Hamilton, לעיל ה"ש 4, בס' 1.1, 2.3.  

[7] ישעיה ברלין "החתירה אחר האידיאל" האנושות – בול עץ עיקש 13 (עדי אופיר מתרגם  1994); ישעיהו ברלין "שני מושגים של חירות" ארבע מסות על חירות 170 (יעקב שרת מתרגם 1987); קרל פופר החברה הפתוחה ואויביה פרק תשיעי (אהרן אמיר מתרגם 2003); Jacob Leib Talmon, The Origins of Totalitarian Democracy 253-255 (Penguin Books, 1986) (1952).

[8] פופר, לעיל ה"ש 7, בעמ' 171.

[9] אלבר קאמי האדם המורד (צבי ארד מתרגם 1974).

[10] שגיב, לעיל ה"ש 2, בעמ' 23.

[11] בֶּרק, לעיל ה"ש 6, בעמ' 49.

[12] שגיב, לעיל ה"ש 2, בעמ' 24.

[13] שם.

[14] שלו, לעיל ה"ש 5, בעמ' 37, 39. ראו גם Hamilton, לעיל ה"ש 4, בס' 1.2, 1.4; שם, בס' 1.5 ("השמרנות דוחה את התיאורטיזציה הפילוסופית"; "השמרנים דוחים את התפיסה הליברלית של זכויות מופשטות, א-היסטוריות, ואוניברסליות"); שם, בס' 2.4 (שמרנים מסתייגים מרפלקציה תיאורטית על-אודות החיים הפוליטיים, ומעדיפים ידע בלתי מנוסח במודע, שאינו מקולקל על ידי שיטתיות רציונלית); שם, בס' 2.6 (אוקשוט טען שהשמרנות אינה מחויבת לאמונות כלשהן על אודות העולם, המצב האנושי, או באשר לטוב והרע המוסריים, ותקף את "הסגנון האידיאולוגי של הפוליטיקה", המקדם "רעיון מופשט", ומתעלם מההסדרים החברתיים הקיימים); שם, בס' 3.4 (שמרנים נמצאים בסתירה פנימית: הם טוענים שאין בנמצא "מרשמים כלליים" לניהול החברה והפוליטיקה, ואולם טיעון זה שלהם הוא עצמו "מרשם כללי". התרגומים הם שלי. מ.מ.).  

[15] שגיב, לעיל ה"ש 2, בעמ' 23, 29.

[16] שלו, לעיל ה"ש 5, בעמ' 34. ראו גם Hamilton, לעיל ה"ש 4, בס' 1.3 ("'מסורת' היא מושג מרכזי בשמרנות"); שם, בס' 1.2 (בֶּרק סבר שמוסדות חברתיים מגלמים תבונה מעשית העוברת מדור לדור כחלק מהתרבות והמסורת, ושלא ניתן לנסחה במושגים תיאורטיים; שמרנים סוברים שבלא הסתמכות על הניסיון, התבונה אינה מסוגלת להציע אידיאלים פוליטיים שהם ברי מימוש); שם, בס' 1.3 (שמרנים סוברים שההיסטוריה היא מורת הדרך הטובה ביותר להבנת המציאות ולתכנון באשר לעתיד).

[17] שגיב, לעיל ה"ש 2, בעמ' 23, 29.  

[18] שם, בעמ' 28, 29.

[19] עמנואל קאנט "תשובה לשאלה: נאורות מהי?" הנאורות – פרויקט שלא נשלם? שש מסות על נאורות ומודרניזם 45 (עזמי בשארה עורך, ידידיה פלס מתרגם 1997).

[20] Anthony T. Kronman, Precedent and Tradition, 99 Yale L.J. 1029 (1990).

[21] במקום אחר טענתי שהעובדה שבשנות השמונים חולל בית המשפט העליון שינויים נרחבים – לעתים אפילו מהפכניים, בכל ענפי המשפט, משמעה שבית המשפט פעל בניגוד למסורתנות שעל פיה הוא היה אמור לפעול. מנחם מאוטנר הליברליזם בישראל: תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו פרק ראשון (2019).

[22] העברי וחזוני, לעיל ה"ש 1, בעמ' 109, 113.

[23] מנחם מאוטנר "על מקומם של האמפירי והנורמטיבי במשפט – מחשבות בעקבות רשימתה של נטע ברק-קורן ופסק הדין בעניין ההפרדה המגדרית בהשכלה הגבוהה"   ICON-S-IL Blog‏ (31.7.2021).

[24] מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת 88–94 (2008); מאוטנר הליברליזם בישראל, לעיל ה"ש 21, בעמ' 25–27; אשר מעוז "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית" עיוני משפט יט 547, 567 (1995).

[25] לפעמים הניגוד שבין השמרנות והליברליזם מוצג במפורש. למשל, אופיר העברי ויורם חזוני, לעיל ה"ש 1, מציגים את השמרנות כחלופה היסטורית ורעיונית לליברליזם. 

[26] ראו גם העברי וחזוני, לעיל ה"ש 1.  

[27] מנחם מאוטנר "'הכל מתחיל בכתה א': מחשבות על שורשי הפופוליזם" עיוני משפט מד 213 (2021).  

[28] מנחם מאוטנר אוטונומיה ושגשוג: לקראת ליברליזם סוציאל-דמוקרטי (2021).

[29] שגיב, לעיל ה"ש 2, בעמ' 23.

[30] מנחם מאוטנר משפט ותרבות פרק שני (2008).

[31] אכן, כאשר העברי וחזוני, לעיל ה"ש 1, דנים בהוגים המרכזיים של המסורת השמרנית בחמש המאות האחרונות, אי אפשר שלא לשים לב שהמדובר תמיד בגברים שהם בעלי השכלה ומעמד חברתי, בעיקר משפטנים בכירים.

[32] ראו גם ישי בלנק "הגישה הביקורתית למשפט והחינוך המשפטי: היררכיה, זעם ומה הלאה" מעשי משפט ט 35, 38–39, 47 (2017); מאוטנר אוטונומיה ושגשוג, לעיל ה"ש 28, בעמ' 73–77.

[33] ראו הפניות אצל מנחם מאוטנר "גדמר והמשפט" משפט ותרבות, לעיל ה"ש 30, 94, ה"ש 47.   

[34] שלו, לעיל ה"ש 5, בעמ' 34.

[35] ראו גם Hamilton, לעיל ה"ש 4, בס' 1.4 (ג'יימס מיל, אביו של ג'ון סטיוארט מיל, כתב שאדמונד בֶּרק "קלע עצמו להערצת עובדות הקיום עצמן, במיוחד עובדותיו של הקיום העתיק"; על פי בֶּרק, "יש להגן על דברים לא משום שהם טובים, אלא משום שהם קיימים"); שם, בס' 2.3 (המסורת היא "הדמוקרטיה של המתים"; היא נותנת כוח פוליטי למעמד "המשונה מכולם", אבות אבותינו). (התרגומים הם שלי. מ.מ.).      

[36] שלו, לעיל ה"ש 5, בעמ' 36.

[37] Aazar Gat, The Causes of War & The Spread of Peace chapters 6, 7 (2017); Benjamin R. Barber, Jihad vs. McWorld, The Atlantic (Mar. 1992)

[38] אי-פי "2.5 מיליארד אנשים ללא גישה לבית שימוש" הארץ (10.9.2019).

[39] ראו גם נטע זיו "ריאיון עם פרופ' הרמן שוורץ" מעשי משפט ב 33, 38 (2009) ("יש כל כך הרבה סבל אנושי בעולם – רצח עם, רעב ואדישות לסבלם של אנשים. עורכי-דין בעולם כולו חייבים לקחת חלק בניסיון להתמודד עם הבעיות הללו"). במקום אחר טענתי שלנוכח מצבו זה של העולם "הגבלת התיאוריה הפוליטית לגבולות המדינה… היא לא רק חסרה; היא כמעט מעשה של אנוכיות". מאוטנר אוטונומיה ושגשוג, לעיל ה"ש 28, בעמ' 274.

[40] שם, בעמ' 272–276.  

[41] ראו גם Hamilton, לעיל ה"ש 4, בס' 3.3 (מבקרים שמאליים של השמרנות רואים בה "אנוכיות מאורגנת"; המבקרים הרואים את החברה כנגועה בפגמים רבים הם חסרי סבלנות כלפי ההתנגדות השמרנית לשינויים, שאותה הם רואים כהתעלמות ממצבו האמיתי של העולם).

[42] רות גביזון "מעורבות ציבורית של בג"ץ: מבט ביקורתי" רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד 69, 112–113 (התש"ס).  

[43] Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change(2^nd ed., 2008).

[44] רות גביזון "התקווה החלולה: האם בתי משפט יכולים להביא לשינוי חברתי? ביקורת על המהדורה השנייה (2008) של ספרו של ג'רלד רוזנברג" מעשי משפט ב 15, 17 (2009).

[45] שם, בעמ' 16.

[46] בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (1994). 

[47] בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94 (1995). 

[48] Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 (2015).

[49] Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) .

[50] גביזון "התקווה החלולה", לעיל ה"ש 44, בעמ' 17.

[51] על הגישה המכוננת למשפט, שלפיה המשפט ממלא תפקיד חשוב בכינונה של התרבות ובכינונן של אינטראקציות חברתיות, ראו מאוטנר משפט ותרבות, לעיל ה"ש 30, בפרק השני.

[52] לגישה דומה ראו דבריו של פרופ' שוורץ בריאיון עם נטע זיו. זיו, לעיל ה"ש 39, בעמ' 38-37. גם גביזון הכירה בכך שקיים חשש שבמקרים מסוימים ייכנעו הציבור ונבחריו "לפיתוי לפגוע בצורה בלתי מוצדקת בזכויות האדם", "בעיקר כאשר מדובר במיעוטים שאינם מיוצגים די הצורך במערכות הפוליטיות". היא הוסיפה כי "זה הוא התחום בו אין לפרט הנפגע כתובת אחרת, ובית המשפט הוא הכתובת שהמערכת עצמה ייחדה לנושא זה". גביזון "מעורבות ציבורית של בג"ץ", לעיל ה"ש 42, בעמ' 103, 119. ראו גם מנחם מאוטנר "חשיבה מוסדית, דמוקרטית וסוציולוגית בהגותה של רות גביזון" משפטים (צפוי להתפרסם ב-2022).

[53] בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258 (2000). לדיון נרחב בפסק הדין, ראו מאוטנר הליברליזם בישראל, לעיל ה"ש 21, בעמ' 333–357.

[54] ראו גם צור ארליך "אני ואתה נשפר את העולם" השילוח גיליון השמרנות 10 (2019); אסף מלאך "נאו-שמרנות ישראלית: קווי היסוד" השילוח גיליון השמרנות 24 (2019); משה קופל "הפּטיש הממלכתי הגדול" השילוח גיליון השמרנות 56 (2019); אריק כהן "רוח השמרנות היהודית" השילוח גיליון השמרנות 90 (2019); מתנאל בראלי "לקראת תורת משפט שמרנית" השילוח 28, 115 (2022).