האם קיים עקרון חוקתי ניטרלי להכרעת שאלת השימוש לרעה בסמכות המכוננת? / אלעד גיל

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סדרה נושאית – ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד.]

פרשת שפיר[1] הבטיחה להעמיד לדיון נוקב ואולי להכריע שאלה מֶטה-חוקתית במשפט הישראלי: האם וכיצד הסמכות המכוננת כפופה לביקורת שיפוטית. בפועל, למרבה האכזבה, היינו עדים למשהו שדמה יותר לשיח חירשים. כוונתי היא בעיקר לכך שבחינת נימוקי השופטים מצביעה על ניתוק במקום חתירה למגע: כל מחנה ניסח לעצמו את השאלה המשפטית וממנה החל לפסוע בנתיב שהוביל אותו בעיקר לשכנע את המשוכנעים שלו. עבור ששת שופטי הרוב והפרשנים התומכים בעמדתם, השאלה שהיה על בית המשפט להכריע בה היא האם לכנסת סמכות אבסולוטית להחליט מתי היא חובשת את כובעה כמכוננת החוקה, גם כאשר ניכר שזה נעשה משיקולים לא ענייניים.[2] מנגד, עבור שופטי המיעוט והפרשנים התומכים בהם, השאלה היתה האם לבית המשפט סמכות עניינית ולגיטימציה להתערב בפעילות הכנסת כרשות מכוננת.[3]

מכאן, קצרה הדרך לניסוח חוות דעת בפסק הדין ופרשנויות בעקבותיו שמדברות זו מעבר לזו. מכיוון שלא מתקבל על הדעת שהממשלה תוכל לנצל את הסמכות המכוננת של הכנסת על מנת לעקוף מגבלות חוקתיות על פעולתה, אמרו תומכי דעת הרוב, אין מנוס מהמסקנה שעל בג״ץ לנסח מבחנים לזיהוי נורמה חוקתית ולהעביר את החלטות הכנסת בכובעה כרשות מכוננת תחת שבט ביקורתו. מכיוון שאין בסיס משפטי פוזיטיבי המעגן את סמכות בג״ץ להתערב במפעל חקיקת חוקי היסוד, השיבו תומכי דעת המיעוט, לא מתקבל על הדעת שבית המשפט ישים עצמו כמכונן-על. 

על רקע זה, עולה השאלה (המייאשת?) האם אפשר בכלל להכריע בסוגיה מבלי להישען תחילה על סדרה של הנחות יסוד אידיאולוגיות, נורמטיביות, ואולי פוליטיות באשר לחלוקת הכוח הנכונה בין רשויות השלטון. הרהור בשאלה הזו החזיר אותי אל ה-Legal Process School (LPS), זרם חשוב במשפט האמריקאי המזוהה עם הניסיון לתאר את המשפט הציבורי במושגים ״ניטרליים״ המתיימרים להישען על קונצנזוס חברתי רחב. אם קיימת דוקטרינת שימוש לרעה ״ניטרלית״, כזו שלא מחלקת את השורות לפי חתך אידיאולוגי מובהק, היא בוודאי תימצא דרכו.

ברשימה זו אנסה לעשות שימוש בכלים האנליטיים של ה-LPS על מנת להציע מהלך מחשבתי שונה מאלה שיושמו בפסק הדין לפתרון סוגיית השימוש לרעה בסמכות המכוננת. אינני מתיימר לחשוב כי דרך זו תזכה להסכמה מקיר לקיר, אבל ייתכן שתוכל לתרום במשהו לשרטוט קווים מוסכמים של שיח חוקתי, כזה שבו שני המחנות מתחילים לדבר באותה שפה.  

Legal Process למתחילים: כיצד יש לפתור שאלות חוקתיות?

תנועת ה-LPS החלה לקרום עור וגידים בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת הרווארד בשנות הארבעים המאוחרות.[4] התנועה היוותה ניסיון להציג תשובות לריאליזם המשפטי בעולם שאחרי מלחמת העולם השנייה מבלי ליפול למלכודות של הפורמליזם הקלאסי. היא מזוהה עם משפטנים שניתן למקם לאורך הספקטרום הליברלי-שמרני, ביניהם הנרי הארט, אלברט סאכס, הרברט ווכסלר, ולון פולר, והשפיעה עמוקות על כתיבתם של אלכסנדר ביקל, ג׳ון אילי, ורונלד דוורקין.[5] כמעט כל שופטי בית המשפט העליון של ארצות הברית בחמישים השנים האחרונות התחנכו על ברכי ה-LPS, ואין כמעט מחלוקת שלמרות שקיעתה כזרם קוהרנטי בעשורים האחרונים של המאה העשרים, היא נותרה הגישה המשפיעה ביותר על עיצובו של המשפט הציבורי האמריקאי,[6] וככזו, תרמה בעקיפין גם לעיצוב השיח המשפטי בישראל.[7]

לא ניתן לעשות צדק לתנועה ותרומתה למשפט בשורות אחדות. למרות זאת, אני חושב שהדיון סביב סוגיית השימוש לרעה בסמכות המכוננת יכול להרוויח משלוש תובנות בסיסיות שהיא מציעה:

(1) שאלות שונות ראויות להכרעה בידי גופי שלטון שונים לפי עקרון של יתרון מוסדי יחסי.[8] כלומר, גוף שלטוני צריך להוביל את ההכרעות בשאלות לגביהן הוא מצוי בעמדה מוסדית טובה יותר מהגופים האחרים ולסגת לשורות האחוריות במקרים ההפוכים.

(2) הכרעה בשאלות חוקתיות צריכה להיות מבוססת על עקרונות ניטרליים המתעלים מעל לנושא שבמחלוקת.^[9] כאשר לא ניתן לבסס הכרעה על עקרון חוקתי ניטרלי, בית המשפט צריך להימנע ממנה.

(3) המטרה החברתית שביסוד הנורמה היא כלי חשוב בפרשנותה מכיוון שהמשפט הוא מכשיר תכליתי.[10]

תובנות אלה אינן חדשות או זרות לפרקטיקה והתיאוריה של ביקורת חוקתית מודרנית. אולם המסגור האנליטי של הדיון דרכן מספק כלים יעילים לשאול את השאלות הנכונות גם בהקשר העל-חוקתי המתעורר בפרשת שפיר, ולהשיב עליהן.[11] הראשונה, האם סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד כפופה למגבלות משפטיות. השנייה, בתנאי שהשבנו בחיוב לשאלה הראשונה, מהו הגוף המתאים לניסוח הכללים המגבילים ואכיפתם, וכיצד עליו להפעיל את סמכותו. 

האם סמכות הכנסת לחוקק חוקי יסוד מוגבלת?

נדמה לי כי השאלה הראשונה היא הקלה מבין השתיים, וכדי להשיב עליה פשוט צריך לבחון את ההיסטוריה של מפעל חוקי היסוד בפריזמה תכליתית. החלטת הררי, שבבחינת ההיסטוריה החוקתית שלנו ברור כי יש לה מעמד חשוב בבירור גבולות הסמכות המכוננת, עיגנה את סמכות חקיקת חוקי היסוד לתכלית חברתית אחת ויחידה: השלמת כינון החוקה.[12] הכנסת לא יצרה את הסמכות לחוקק חוקי יסוד סתם, אלא למטרה של כתיבת חוקה. מכאן, שימוש במכשיר של חוק יסוד לא לכתיבת חוקה אלא לצרכים אחרים, יהיו אלה צרכים פוליטיים יום-יומיים, אישיים או אחרים, הוא שימוש פסול החורג מסמכות הכנסת. מהם ״צרכים אחרים״ ועל מי לקבוע מתי השימוש בסמכות לא נעשה לצורך כתיבת חוקה הן שאלות נפרדות שאדרש אליהן בהמשך, אבל חשוב להכיר שמקור הסמכות לחקיקת חוקי יסוד טומן בחובו הגבלה משפטית פוזיטיבית על אופי הסמכות והיקפה.

אבחנה זו נעדרת מפסקי הדין של שופטי המיעוט ושם טמונה חולשת הטיעון שהציגו השופטים אלרון ומינץ. מיקוד הניתוח שלהם בשאלת הסמכות והלגיטימציה של בית המשפט להתערב בנושא גרם להם לאמץ במשתמע מסקנה שגויה לפיה אין מגבלה על הסמכות המכוננת כעניין של משפט פוזיטיבי. זוהי תוצאה שאינה מתיישבת עם פרשנות נכונה של ההיסטוריה החוקתית העומדת ביסוד מפעל חוקי היסוד.   

מהו הגוף המתאים לניסוח הכללים המגבילים ואכיפתם?

1. ״יתרון מוסדי יחסי״ ככלל הכרעה בשאלות של הפרדת רשויות

העובדה כי הכנסת מוגבלת בכוחה לחוקק חוקי יסוד עדיין לא מלמדת כי לבג״ץ סמכות לבקר את פעילותה כמכונן. שופטי הרוב דילגו על השאלה הקריטית הזו בקלילות רבה מדי, כמעט כלאחר יד: שורשיה של דוקטרינת השימוש לרעה, קבעה הנשיאה חיות, נטועים בפרשת בנק המזרחי.[13] אך עניין בנק המזרחי דן בשאלה הזו מזווית אחרת, באוביטר, ולא בחן ברצינות את שאלת מקור הסמכות החוקתי של בית המשפט לבקר את הכנסת בכובעה כמכונן. חסר זה בפסק הדין חשף את שופטי הרוב למתקפה מוצדקת מצד השופט מינץ, אשר הדגיש את האירוניה הטמונה בכך שפגם של חוסר סמכות יכול להיות מופנה במקרה זה לבית המשפט ולא רק לכנסת.[14]

שאלת הסמכות של בג״ץ להתערב בעבודת הרשות המכוננת רחוקה מלהיות פשוטה. כלי קיבול אפשרי לעיגונה הוא סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה המקנה לבית המשפט העליון בשבתו כבג״ץ את הסמכות ״לתת צווים לרשויות המדינה […] לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין.״ לשון ההוראה אמנם מסוגלת לסבול פירוש שכזה, אך אין בה מענה ברור לשאלה מורכבת זו. כאמור, גישת ה-LPS מציעה אמת מידה להכרעה בשאלות חוקתיות של הפרדת רשויות מהסוג הזה: עקרון היתרון המוסדי היחסי.

לפי עקרון זה, יש לבחון מהו הגוף המצוי בעמדה המוסדית הטובה ביותר לנסח ולאכוף את המגבלות על הסמכות המכוננת, ולהקצות את הסמכויות החוקתיות באופן שיבליט את יתרונותיו היחסיים של כל גוף. במקרה הזה, ראוי להתמקד בשלושה גופים במערכת החוקתית שלנו: בית המשפט, הכנסת, והמנגנון הפוליטי של הבחירות, המייצג את כוחו של העם-הריבון "להעניש" נבחרי ציבור שינצלו לרעה את סמכויותיהם.

בקצרה אזכיר כי היתרון היחסי של בית המשפט כמוסד הוא דרך קבלת ההחלטות שלו, המחויבת להיגיון, הנמקות ותקדימים; עצמאות השופטים והריחוק שלהם מאינטרסים פוליטיים ומפלגתיים, והמומחיות השיפוטית לברר שאלות שבעובדה ומשפט.[15] הרשות המחוקקת, מנגד, נהנית מהדלברטיביות של גוף ייצוגי המשקף טוב יותר את עמדות האזרחים, מראייה רחבה שאינה מוגבלת לנסיבותיה של עתירה קונקרטית, ומלגיטימיות דמוקרטית המתבטאת בצורך לעמוד במבחן הבוחר.[16] לבסוף, מנגנון הבחירות הוא המייצג הטוב ביותר של עמדת הריבון, ובתור שכזה מבטא נאמנה את השקפות הציבור בשאלות פוליטיות ואת רמת שביעות רצונו מנבחריו.[17]

2. משימות דומות, פונקציות שונות: מה בין זיהוי נורמה חוקתית לבין זיהוי ניצול לרעה?

עמידה על היכולות המוסדיות של הגופים מחדדת הבחנה הקריטית שנעדרה מפסק הדין: משימת זיהויה של נורמה כחוקתית אינה זהה למשימת זיהוי שימוש לרעה בסמכות המכוננת. זיהוי של הוראת חוק כנורמה המתאימה להיכלל בחוקה הוא נושא המצוי בליבת הסמכות המכוננת, אשר התכונה המוסדית הקריטית ביותר בהפעלתה היא לגיטימיות דמוקרטית וייצוג נאמן של ערכי העם. זוהי סוגיה ערכית הנבחנת לאור תוכן הנורמה. שופטי הרוב עשו מאמץ ניכר להתגבר על הקושי הזה על ידי אימוץ מבחנים שונים, אך ללא הועיל. המשימה להחליט מתי נורמה מתאימה להיות מוכתרת כנורמה חוקתית גוררת את בית המשפט לעיסוק בלתי נמנע בתוכנן של נורמות ובשאלה מה ראוי שייכלל בחוקה.[18] זוהי שאלה שבית המשפט לא מחזיק ביתרון מוסדי יחסי להשיב עליה.

קחו לדוגמה את מבחן המאטריה שהוצע על ידי הנשיאה וכולל מבחני משנה של כלליות ויציבות.[19] עד כמה כללית ויציבה צריכה להיות נורמה חוקתית כדי לצלוח את המבחן? האם חוק יסוד הקובע כי יש להעניק עדיפות בקבלה לעבודה במגזר הציבורי לאנשים עם מוגבלויות כללי דיו? ומה אם החוק נחקק כהוראת שעה לשלוש שנים? ייתכן שזו לא נורמה שבאופן טבעי היינו מזהים כמרכיב בחוקה, אבל קיים רצון ציבורי להביע מסר על חשיבות שילוב החלשים בחברה על ידי הכתרת החוק כחוק יסוד. זוהי הכרעה ערכית, ולא ברור מהי ההצדקה לכך שבית המשפט יהיה הפוסק האחרון ביחס אליה.

מבחן הזיהוי של השופטת ברק-ארז מעורר קשיים דומים.[20] למשל, הקביעה כי לא ראוי שחוקה תכלול נורמות זמניות היא קביעה גורפת בעלת השלכות מהותיות (כלכליות, פוליטיות, וחברתיות), וקשה לראות מה הופך את דעת בית המשפט בשאלה לעדיפה על דעת הכנסת. גם מבחן המובחנות שהציעה מוביל לתוצאה דומה, שכן הוא נשען על הנחה נורמטיבית של השופטת על גבולות הכוח הראויים בין הרשויות, מקום שזה בדיוק אופי השאלות שהסמכות המכוננת מיועדת להסדיר.[21]

ליבון שאלות אלה צריך להישען על התדיינות ציבורית רחבה ולגיטימיות דמוקרטית – תכונות שיש בעיקר בכנסת ובהליך הפוליטי. אינני טוען כי אין לגביהן מקום למעורבות שיפוטית, אבל בניסוח המבחנים הללו ובקביעה כי הם מהווים רשימה פתוחה, בית המשפט תבע לעצמו את עמדת ההובלה והמילה האחרונה בהן. בכך – שגה.

החולשה הטמונה בכל אחד מהמבחנים שהוצעו היא המיקוד בנורמה עצמה, בעוד שימוש לרעה בסמכות נלמד מהתנהגות המכונן וכוונותיו.[22] משימת זיהוי של שימוש לרעה בסמכות המכוננת צריכה להיות מובחנת ממשימת זיהוי נורמה כחוקתית. היא דורשת בעיקר מומחיות טכנית לניתוח עובדות והבנתן על רקע הקשר חוקתי ומשטרי רחב. כאן, לדעתי, יש לבית המשפט יתרונות מוסדיים ברורים המקנים לו תביעה ראויה (claim) להוביל את הליך ניסוח הכללים המגבילים (כל עוד לא הוסדרו בחוקי היסוד) ואכיפתם. כפי שאראה מיד, לבית המשפט יש כלים טובים יותר מאשר לכנסת ולהליך הבחירות לזהות מקרים שבהם הכנסת לא ביקשה להכליל את ההוראה החדשה במארג החוקתי אלא הכתירה אותה כחוק יסוד מטעמים זרים. 

3. השימוש לרעה בסמכות המכוננת כעקרון חוקתי ניטרלי

כאמור לעיל, תנאי הכרחי לגישת ה-LPS ללגיטימיות של הכרעה שיפוטית בנושאים חוקתיים היא הישענות על עקרון ניטרלי. זיהוי העקרון הוא משימה יחסית פשוטה במקרה הזה, שכן הוא בולט מהפסק כמכנה המשותף היחיד בין דעות הרוב והמיעוט: הגנה על עקרון הפרדת הרשויות. סוגיית השימוש לרעה מעוררת חשש מצד שופטי ההרכב לפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, ובצדק. גם אימוץ רחב מדי של הדוקטרינה וגם דחייתה הכוללת מגבירים את הסיכון לפגיעה בעקרון ולריכוז כוח בלתי מוגבל (unchecked) בידיה של רשות שלטונית יחידה.

המשימה המוטלת על שופט הפוסק לפי גישת ה-LPS היא לנסח עקרון חוקתי שיצליח להגן בצורה אופטימלית על הפרדת הרשויות משחיקה, הן מצד הממשלה והכנסת, והן מצד בית המשפט. כלומר, על המבחן שיאומץ להקנות לבית המשפט כלים לזהות ולמנוע שימוש לרעה תוך שהוא מטיל מגבלות על שיקול הדעת השיפוטי המונעות ריכוז כוח מוגזם בבית המשפט. העקרון שאני מציע הוא כדלקמן: השימוש בחקיקת יסוד מהווה ניצול לרעה של הסמכות המכוננת כאשר מטרתו העיקרית של התיקון החוקתי היא לנטרל או לעקוף מנגנון חוקתי המגביל את כוחה של רשות שלטונית.

לפי מבחן זה, הכנסת אינה רשאית לעשות שימוש בסמכות המכוננת כדי לנטרל את החוקה. כלומר, היא רשאית לשנותה ולכלול הוראות חדשות כמיטב שיפוטה מכוח מעמדה כרשות המכוננת, אך לא לעשות בה שימוש ציני המשאיר את הוראותיה על הנייר תוך עקיפתן לצרכים פוליטיים. כאשר התכלית העיקרית לכינונה של הוראה חוקתית היא לעקוף מנגנון חוקתי המייצר איזונים ובלמים בשיטתנו מבלי שהכנסת משנה את אותו מנגנון אלא פשוט מבקשת לנטרל אותו באופן זמני או לצורך נקודתי, מוצדק לקבוע כי מדובר בניצול לרעה.

ההבחנה בין נטרול לשינוי מחדדת את היתרונות היחסיים של בית המשפט מזה ומנגנון הפיקוח הפוליטי-ציבורי מזה. לדוגמה, הכנסת הייתה יכולה לשנות את הוראות חוק-יסוד: משק המדינה המגבילות את אופן חלוקת כספי התקציב ההמשכי באופן שהיה משחרר אותה לעשות שימוש בתקציב לצרכים קואליציוניים כפי שביקשה. שינוי כזה היה זוכה לבולטות תקשורתית וציבורית שייתכן שהיו גובים מהממשלה מחירים פוליטיים. אכן, כאשר הרשות המכוננת רוצה לשנות את החוקה מטעמים לא ענייניים הציבור הוא השופט הטוב ביותר של פעולותיה. אולם, כאשר המכונן מייצר הוראה מקבילה להסדר הקיים שבפועל מנטרלת אותו, הוא מבקש לאכול את העוגה ולהשאיר אותה שלמה. בית המשפט מחזיק ביכולת מוסדית טובה יותר מהכנסת והציבור לזהות את השימוש במסלול העוקף במקרה כזה ולהבין את השלכותיו על הפרדת הרשויות. 

יתרון נוסף של המבחן הוא שחרור בית המשפט מן המשימה, שכאמור אין לו יתרון יחסי בה, לזהות מהי נורמה שמתאימה להיות חלק מן החוקה. המבחן המוצע לא מטיל על השופט לבחון את תוכן הנורמה ומאפייניה, אלא מתמקד בשתי שאלות עובדתיות-טכניות. האחת, האם הנורמה החדשה מנטרלת מנגנון חוקתי מגביל-כוח קיים; השנייה, האם במישור העובדתי נטרול המנגנון החוקתי המגביל היה הסיבה העיקרית לחקיקתה. 

יש להודות כי ההתמקדות של המבחן הזה במטרה העומדת ביסוד חקיקת היסוד אינה חפה מקשיים. כפי שטען השופט אלרון, קיים קושי ״לעמוד בצורה מדויקת על מניעיהם של חברי הכנסת.״[23] אך שימוש לרעה (abuse) כרוך בקשר הדוק לשאלת המניע (או המטרה). אכן, לעיתים זיהוי המטרה העיקרית של הכתרת חקיקה כחקיקת יסוד תהיה פשוטה; לעיתים היא תהיה מורכבת. בכל מקרה, זוהי שאלה עובדתית שבית המשפט מצויד בכלים מתאימים לבחינתה יותר מהכנסת עצמה, במיוחד במציאות שבה היא נשלטת על ידי גרעין שליטה קואליציוני, והיא מעוררת ברמה המוסדית פחות קשיים ממעורבות תוכנית של בית המשפט בשאלה האם נורמה מתאימה להיות נורמה חוקתית.

כמו כן, אני סבור שיש דרכים יעילות לרסן את החשש מהתערבות יתר של בית המשפט כתוצאה מאבחון שגוי של המטרה העיקרית. אפשרות אחת היא אימוץ מבחן הצורך שהציעה הנשיאה חיות, המאפשר לכנסת להראות כי קיים צורך לגיטימי למרות שעל פני הדברים נראה כי מטרת התיקון היא לנטרל מנגנון חוקתי מגביל. שנית, בית המשפט יכול לאמץ גישה זהירה לפיה הדוקטרינה של שימוש לרעה תיאכף רק במקרים בהם יש ודאות גבוהה במיוחד שהמטרה העיקרית היא פסולה והנזק להפרדת הרשויות הוא משמעותי. לבסוף, בהיבט הסעד, מחיקת הכותרת ״חוק יסוד״ מהחוק לא בהכרח תביא לפסילתו, אלא תכפיף אותו לתנאי פסקת ההגבלה. יש בכך כדי לאפשר יצירתם של הסדרים פוליטיים לצרכים זמניים, כל עוד אלה מנוסחים במידתיות.

תם ולא נשלם

הסוגיה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת מעוררת קשיים רבים בעיקר משום שלמשפט ומוסדותיו יש יכולת מוגבלת לתקן תרבות פוליטית קלוקלת. התערבות חסר או התערבות יתר של בית המשפט בשימוש בדוקטרינה עלולות לערער את יסודות שיטת המשפט, ולכן קיימת חשיבות קריטית בניהול מושכל של הסיכונים. נדמה לי כי הגישה של ה-LPS לפיה חלוקת העבודה הכללית בנושא הזה צריכה להתבסס על יתרון מוסדי יחסי ועקרונות ניטרליים מצליחה לייצר מבחן מהודק ומדויק יותר מאלה שהוצעו על ידי שופטי הרוב. אולי חשוב מכך, גישה זו יכולה לספק מסגרת אנליטית שגם שופטי הרוב וגם שופטי המיעוט היו יכולים לחתום עליה, או, למצער, לנהל את המחלוקת על בסיסה.

---

אלעד גיל הוא עמית פוסט-דוקטורט במרכז חשין ללימודים מתקדמים בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ומרצה מן החוץ בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. ברצוני להודות לאורי שרון, יובל שני, יניב רוזנאי ונדיב מרדכי על הערותיהם המועילות, ולשני שניצר על עבודת עריכה מעולה.

ציטוט מוצע: אלעד גיל "האם קיים עקרון חוקתי ניטרלי להכרעת שאלת השימוש לרעה בסמכות המכוננת?" ICON-S-IL Blog‏ (20.6.2021).

---

[1] בג"ץ 5969/20 שפיר נ׳ הכנסת (נבו 23.5.2021). 

[2] דעת הרוב כוללת את פסקי הדין של הנשיאה חיות והשופטים הנדל, עמית, ברק-ארז, ברון וקרא.

[3] דעת המיעוט כוללת את פסקי הדין של השופטים סולברג, מינץ ואלרון.

[4] הספר המזוהה ביותר עם התנועה הוא אסופה של חומרי הוראה שנכתבו על ידי הנרי הארט ואלברט סאכס, ופורסמו לאחר מותם בשנת 1994. ראו Henry M. Hart J. & Albert M. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (William N. Eskridge Jr. & Phillip P. Frickey eds., 1994).

[5] על השפעתה של ה-LPS על משפטנים מובילים בשנות השמונים והתשעים, ראו, למשל,  Edward L. Rubin, The New Legal Process, the Synthesis of Discourse, and the Microanalysis of Institutions, 109 Harv. L. Rev. 1393 (1996).

[6]  לתיאור ההתפתחות ההיסטורית של התנועה ותרומותיה העיקריות, ראו William N. Eskridge Jr. & Philip P. Frickey, The Making of the Legal Process, 107 Harv. L. Rev. 2031 (1993).

[7] ראו, למשל, איתי בר-סימן-טוב "ג'ון הארט גרוניס? פסיקתו של הנשיא גרוניס לאור התאוריה החוקתית של אילי" דין ודברים ט 67 (2015).

[8]  Hart & Sacks, לעיל ה״ש 4, בעמ׳ 5.

[9]  Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1 (1959). 

[10]  Hart & Sacks, לעיל ה״ש 2, בעמ׳ 1121 (“the enactment of every statute is, of necessity, a purposive act [such] that no statute can be properly interpreted without considering the purpose which ought to be attributed to it”).

[11] שאלה מקדמית חשובה במסורת ה-LPS היא האם ומתי נכון לדון בעניין מסוים בבית המשפט. זוהי שאלה רלוונטית לפרשת שפיר, אך לצורך המשך הדיון בשאלה העקרונית, אותיר אותה כאן ללא דיון.  

[12] ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 364–365 (1995). 

[13] עניין שפיר, לעיל ה״ש 1, בפס' 30 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[14] שם, בפס' 9 לפסק הדין של השופט מינץ. 

[15]  ראו, למשל, Wechsler, לעיל ה״ש 9, בעמ׳ 15 ("[T]he main constituent of the judicial process is precisely that it must be genuinely principled, resting with respect to every step that is involved in reaching judgment on analysis and reasons”). 

[16] ראו, למשל, Neil K. Komesar, Imperfect Alternatives: Choosing Institutions in Law, Economics, and Public Policy 53-97 (1997).

[17] שם.

[18] על הקושי להפריד בין תוכן הנורמה למאפייניה, ראו לדוגמה שם, בפס' 12 לפסק הדין של השופט מינץ; רבקה ווייל "על שימוש לרעה בסמכות מכוננת ותיקון חוקתי שאינו חוקתי" ICON-S-IL Blog‏ (6.10.2019).

[19] עניין שפיר, לעיל ה״ש 1, בפס' 37–40 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[20] שם, בפס' 14 לפסק הדין של השופטת ברק ארז.

[21] שם, בפס' 23.

[22]  השוו Rosalind Dixon & David Landau, Abusive Constitutional Borrowing: A Reply to Commentators, 7 Canadian J. Comp. & Contemp. L., 49, 59-73 (2021).

[23] עניין שפיר, לעיל ה״ש 1, בפס' 7 לפסק הדין של השופט אלרון.