ביום 9 בנובמבר 1995 ניתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי, אחד מפסקי הדין החשובים בתולדותיה של מדינת ישראל. מיני-סימפוזיון זה מתפרסם במלאת עשרים וחמש שנים למתן פסק הדין. מקובצות בו שלוש רשימות, שכל אחת מהן – בדרכה – מבקשת להאיר את פסק הדין מזווית שונה.
בשנת 1992 חוותה ישראל רגע חוקתי, עם כינונם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם.[1] בעת קבלתם הסתמן כי נפל דבר במדינת ישראל, וזמן קצר לאחר מכן כבר כונה המהלך "מהפכה חוקתית".[2] אלא שבעצם כינונם של חוקי היסוד לא הושלמה המהפכה, שכן נחוצה הייתה גם התערבות של בית המשפט אשר תְּקַבֵּעַ את הסמכות לביצוע ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית.
הנרטיב המקובל מספר לנו כי מימוש המהפכה וקיבועה נעשו בפסק הדין בעניין בנק המזרחי.[3] נראה ברור כיום שפסק הדין נתפש כקו פרשת המים של המשפט החוקתי בישראל, בקרב מתנגדי ותומכי המהפכה החוקתית גם יחד.[4] למען האמת, פסק הדין גם הוצב מלכתחילה כ"מונומנט" היסטורי,[5] בין השאר בזכות גיבושו של הרכב מורחב בבית המשפט העליון ובזכות כתיבתן של חוות דעת נפרדות המקיפות יחדיו מאות עמודים. אכן, כפי שכותב אדם שנער במסגרת מיני-סימפוזיון זה, "בנק המזרחי הוא פסק דין קאנוני, שגם נכתב מתוך ראייה שעליו להיות קאנוני".[6]
הרשימה הנוכחית מציעה קריאה היסטורית חלופית של פרשת בנק המזרחי – קריאה אשר בכוחה לעורר את הזיכרון הקולקטיבי ולאתגרו, ואף להעלות שאלות עקרוניות בדבר אופן הבנייתו.[7] על סמך נסיבות שעמדו ברקע להגעתו של עניין בנק המזרחי לפתחו של בית המשפט העליון, אעלה כאן שתי טענות משלימות. ראשית, אטען כי בשנים שלאחר כינון חוקי היסוד שלזכויות האדם החלה להתרגש בבית המשפט העליון מהפכה "זוחלת", ושפסק הדין אמנם היה צומת קריטי בה – אך לא התאים בעצם להוות את שיאה. שנית, אטען כי אפשר למעשה לראות בפסק הדין נסיגה מתחילת הוצאתה אל הפועל של המהפכה, באשר נהפכו בו החלטותיהם של בתי משפט מחוזיים אשר ראו להכריז על בטלותו של חוק.[8] בעקבות כך תעלה גם שאלה, אם ייתכן שבית המשפט העליון נדחק למעשה להחיש את קיצה של המהפכה, ואם יש קשר בין כך ובין האופן שבו התקבע פסק הדין בזיכרון הקולקטיבי.
עובדה גלויה, שנשתכחה מעט במהלך השנים, היא שהקביעה שלפיה קיימת סמכות לביצוע ביקורת שיפוטית לא הופיעה כרעם ביום בהיר עם מתן פסק דין בנק המזרחי ביום 9 בנובמבר 1995.[9] מאחוריה ניצבות פסיקות קודמות של בית המשפט העליון, למשל כאלו העולות – אף כי באופן חלקי – בין דפיו של פסק דינו של אהרן ברק, אז נשיאו הנכנס של בית המשפט העליון.[10] כך, מזכיר ברק את בג"ץ כלל, שהיה "פסק הדין הראשון שבו נדון מעמדם של חוקי היסוד".[11] בבג"ץ כלל לא רק שנקבע עקרונית שלבית המשפט נתונה הסמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חקיקה, אלא שדעת המיעוט של השופט דב לוין אף ביקשה להורות בפועל על בטלות החוק נשוא העתירה לאור פגיעה העומדת בסתירה לחוק יסוד: חופש העיסוק.[12] עוד מזכיר הנשיא ברק את בש"פ בינקין, שבו קבע הוא עצמו כי חוק שנחקק לאחר כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואשר פוגע בזכות בלי שיקיים את תנאי פסקת ההגבלה, "הוא חוק לא חוקתי"; וכי בית המשפט רשאי להכריז על בטלותו, "תוך קביעת מועד הבטלות".[13]
עניין בינקין מוליך אותנו לנקודה נוספת: לא הייתה זו כמובן הפעם הראשונה שהנשיא ברק התבטא בנושא הסמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה. כמו שברק כתב בעצמו: "עם כינונו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הובעו בספרות דעות שונות באשר למעמדו המשפטי. אני עצמי העליתי בעניין זה כמה אפשרויות."[14] אם נתרכז אפוא בתקופה שלאחר כינון חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, הרי שכבר בחודש מאי 1992 נשא ברק הרצאה, שפורסמה מעט לאחר מכן כרשימה שכותרתה "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות".[15] ברשימה זו נכתב כך:
דומה שכיום אין עוד מחלוקת של ממש כי בשיטת המשפט הישראלית יש לחוקה – ולכל אחד מפרקיה (חוקי-היסוד) – מעמד נורמטיבי עליון, אשר מביא לבטלותו של חוק "רגיל" הסותר חוק-יסוד (משוריין). לאחר היסוסים מסוימים, נתקבלה גם התפיסה כי בית-המשפט מוסמך לקבוע את קיומה של הסתירה ולהכריז כי תוצאתה הינה בטלות החוק הרגיל ("ביקורת שיפוטית על דבר חוקתיות החוק")…[16]
בתקופה שלאחר מכן המשיך ברק בכתיבה על ביקורת חוקתית. כך, למשל, כתב בהקשרו של חוק יסוד: חופש העיסוק, כי במקרה של חוק העומד בסתירה לחוק היסוד הרי "בית-המשפט מוסמך להכריז… כי החוק 'הרגיל', כולו או מקצתו, בטל".[17] עוד הוסיף כי גם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על אף היעדר שריון פורמלי, נהנה מעליונות נורמטיבית ועל כן ניתן לבצע לאורו ביקורת שיפוטית על חקיקה.[18] במקום אחר יצק את יסודות השריון המהותי לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאשר כתב כי תיתכן פרשנות שלפיה "כל חוק הסותר את 'פסקת ההגבלה' בטל. בכך יוצרים שריון-על לחוק-יסוד זה".[19] כידוע, אותו השריון המהותי ייוחס לבסוף לחוקי היסוד של שנת 1992 בפרשת בנק המזרחי.[20] שם יכתוב ברק כי חוק רגיל שיפגע בהוראות חוק יסוד המשוריין מהותית, בלי שעמד ב"תנאי מהות מסוימים", ניתן יהיה "להכריז על בטלותו".[21]
מהמקובץ עד כה מסתמן שמנקודת מבטו של הנשיא ברק – אשר נתמכה בשרשרת פסיקה שהתחילה להתהוות בבית המשפט העליון – המהלך החוקתי נועד להיות הדרגתי, להתקדם בשלבים ולאורך זמן. מדובר בשיטת פעולה אופיינית לברק: הכנת תשתית רעיונית ופסיקתית בסוגייה מסוימת, אשר ממתינה ליישום עת יגיע לפתחו של בית המשפט עניין מתאים.[22] במובן זה, אני מציעה לכנות את המהלך החוקתי של בית המשפט העליון – עד לעניין בנק המזרחי – "מהפכה זוחלת". אולם אילו הדברים היו מתרחשים לפי שיטת הפעולה שאותה הזכרתי, ניתן היה לצפות ששיאה של המהפכה יגיע במקרה "הנכון", שבו יוכל בית המשפט להכריז על בטלותו של חוק. מדוע אפוא נכללה ההכרזה החגיגית – יש שיאמרו מרעישה – דווקא במסגרת פסק דין זה, שאישר את חוקתיותו של חוק ולפיכך השאיר בעצם את הקביעות העקרוניות בגדר אמרות אגב?[23]
בנקודה זו אבקש להציע הסבר אפשרי,[24] שלפיו נסיבות חיצוניות עודדו את בית המשפט לבחור בעניין בנק המזרחי כתיק מכונן (landmark case).[25] על מנת לדון בהסבר המוצע, יש להזכיר ראשית כי סוגיית הביקורת השיפוטית על חקיקה נדונה בפסיקה עובר לפרשת בנק המזרחי לא רק בבית המשפט העליון. הסוגייה הספיקה להיות נדונה גם בערכאות אחרות – ולהניב שם תוצאות דרמטיות בהרבה. למעשה, השופטת הניה שטיין מבית המשפט המחוזי בתל אביב – בעת שדנה באחד התיקים שעליהם נסוב הערעור לבית המשפט העליון בעניין בנק המזרחי – הגיעה למסקנה שלפיה "… הוראות החוק המתקן… אינן עומדות בהוראות ההגבלה על פי סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מטעם זה הוראות אלה בטלות".[26] מסקנה זו לא הייתה בלתי מבוססת. שטיין הקדישה עמודים ארוכים בפסק דינה לדיון מדוקדק בשאלת עמידתו של החוק המתקן בתנאיה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.[27]
פסיקתה הנועזת של שטיין לא עברה בלי תשומת לב. כחודשיים וחצי מהיום שבו ניתן פסק הדין, אומצה מסקנתה של שטיין בידי השופט סלים ג'ובראן, שופט בית המשפט המחוזי בחיפה דאז. בפסק דינו – גם כן באחד התיקים שעליהם נסוב הערעור בעניין בנק המזרחי – ציטט ג'ובראן את שטיין, בבואו לאמץ את קביעתה שלפיה החוק המתקן בטל.[28] יוצא אפוא כי בנקודה שבה הגיע הערעור בעניין בנק המזרחי לבית המשפט העליון, הספיקו כבר שני שופטים מחוזיים להניח כי יש בידם סמכות לביקורת שיפוטית על חוקתיותו של חוק; ויותר מכך, להפעילה באופן קונקרטי ולהכריז על בטלותו של החוק המתקן.
ניתן לשער בביטחון כי עובדה זו היוותה לפחות חלק מסט השיקולים של הנשיאים שמגר וברק בעת שנקבע הדיון בעניין בנק המזרחי בהרכב מורחב. ברי כי פסיקתם של בתי המשפט המחוזיים הייתה ידועה להם, שהרי בעקבותיה הגיע העניין בערעור לבית המשפט העליון; והפסקים המחוזיים אף מאוזכרים מטבע הדברים בפסק הדין.[29] סיטואציה כזו עשויה להציב את בית המשפט במלכוד שמקשה על כתיבת פסק דין תמציתי יחסית, שימשיך את שרשרת הפסיקה שקובעת עקרונית – באמרות אגב שחומקות במידה רבה מתחת לרדאר – כי נתונה לו הסמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה. דחייה של הערעורים תוך אימוץ החלטותיהם של השופטת שטיין והשופט ג'ובראן תהווה גושפנקה חד משמעית להפעלת הסמכות בבתי משפט מחוזיים;[30] ולמעלה מכך, ייצא כי המהפכה שנרקמה בבית המשפט העליון הגיעה לשיאה מחוץ לכתליו. קבלת הערעורים בלי דיון מקיף, תוך דחיית קביעותיהם של השופטים המחוזיים, תחשוף כי בצעד זה בית המשפט העליון הסיג למעשה לאחור את המהלך האמיץ שהספיקו השופטים המחוזיים לבצע. גם קבלת הערעורים מן הטעם שלא מתעורר ממילא קושי בהיבט של עמידה בתנאי פסקת ההגבלה, בעוד שסוגיית הסמכות – של הערכאות הדיוניות ובכלל – תושאר בצריך עיון מציגה בעייתיות. אם מהפכה זוחלת אכן הייתה בעיצומה, ובית המשפט העליון הספיק כבר לקבוע עקרונית שהסמכות לביקורת שיפוטית נתונה בידיו, הרי מדובר בסטייה מובהקת ממהלך התפתחותה של המהפכה.[31] בחירות כאלו יעיבו על "הצלחתו" של בית המשפט העליון בביצוע מהפכה.
לאור הכתוב לעיל, מתבקש לחשוב מחדש על הבחירה האסטרטגית בפסק דין בנק המזרחי כזה שיְקבע את המהפכה החוקתית. כפי שציינתי, פסק הדין הגיע בעקבות מהפכה זוחלת, ולא מתבקש להניח ששיאה יתממש דווקא במקרה שבו לא תוחל הקביעה הלכה למעשה. בהקשר זה יש להזכיר גם עמדה שהביע הנשיא ברק, שלפיה הסמכות לביקורת שיפוטית צריכה להיות נתונה באופן בלעדי לבית המשפט העליון. עמדה זו באה לידי ביטוי כבר בשנת 1976 בהרצאה שנשא ברק – אז היועץ המשפטי לממשלה – ביום עיון בכנסת. במהלך ההרצאה אמר ברק את הדברים הבאים:[32]
היום אני יוצא מתוך ההנחה… כי תהיה לנו חוקה – בעיקרה אוסף חוקי היסוד… מה צריך להיות דינו של חוק, שהתקבל בדרך הרגילה, ופורסם ברבים, והוא עומד בסתירה להוראות החוקה הנוקשה? תשובתי על שאלה זו מתמצית בשלושה עקרונות:
מן הראוי הוא כי תהיה ביקורת על חוקיותם של חוקי הכנסת…
מן הראוי הוא כי ביקורת זו תהיה ביקורת שיפוטית;
מן הראוי שהאורגן השיפוטי המבצע את הביקורת יהיה בית המשפט העליון.
לגישתו של ברק באותה העת, אם מתעוררת שאלה חוקתית, עליה להגיע מערכאות נמוכות לבית המשפט העליון. לשיטה של הפסקת הדיון והעברתו לבית המשפט העליון יש מספר מעלות לפי ברק: "על-ידי כך מובטח כי השאלה החוקתית תתברר; כי היא תתברר על-ידי האורגן העליון; כי לא יהיו החלטות סותרות של בתי משפט נמוכים; וכי יחסך הזמן השיפוטי של בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי".[33] בהרצאה משנת 2003 חזר ברק על עמדה דומה. שם ציין כי המודל הראוי לביצוע ביקורת שיפוטית על חוקתיות של חקיקה, נכון לאותה העת וכנגזרת של התרבות החוקתית בישראל, הוא צנטרליסטי – קרי כזה שבו הכוח והסמכות מרוכזים בידי בית המשפט העליון בלבד.[34] רשימה זו אינה המקום להרחיב עוד על תפישתו של ברק בעניין ריכוזיות וביזוריות של ביקורת חוקתית, אך ניתן לומר לצורכה – על סמך שתי ההרצאות שנישאו במרחק של עשורים זו מזו, כשבתווך ניתן פסק הדין – כי עמדתו העיונית בדבר המצב הראוי נותרה קונסיסטנטית.
במקביל, כעניין של הדין הנוהג סבר ברק כי הסמכות לביקורת שיפוטית אינה שמורה לבג"ץ בלבד. אל מול כך, הוא דאג להדגיש כי לפסיקה של "כל הערכאות האחרות" לא יהיה ממילא "תוקף כלפי הציבור כולו".[35] הרצאתו משנת 2003 שהוזכרה לעיל הדהדה גם את רוח הדברים הללו, כאשר נאמר שם כי הכרזה על בטלות בערכאה מחוזית תהיה "'בין הצדדים' בלבד". לאור עמדתו הנורמטיבית של ברק ולאור הצגתו את הדין הנוהג גם יחד, נראה כי הוא הקנה חשיבות לשימור מעמד הבכורה של בית המשפט העליון, לכל הפחות כבעל המילה האחרונה בעניין חוקתיותם של חוקים. מובן כי לפי סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה, תקדים מחייב ייקבע ממילא בידי בית המשפט העליון בלבד. עם זאת נותרת שאלה אם גם בפן הזה נועד פסק הדין למלא תפקיד בהבניית התודעה והזיכרון הקולקטיביים בעניין מימוש המהפכה החוקתית, בבחינת תגובה לכך שבתי המשפט המחוזיים הקדימו את בית המשפט העליון בהוצאתה אל הפועל.[36]
בפסק דין שנכתב כנראה מתוך ראייה ארוכת-טווח, אימץ בית המשפט את הטרמינולוגיה שלפיה חלה בישראל "מהפכה חוקתית". כפי שהראיתי ברשימה זו, תוך שהוא עושה כן ולמרבה הפרדוקס, בית המשפט העליון הפך בעצם החלטות קודמות שהיו הפעמים הראשונות שבהן הוכרז בישראל דבר בטלותו של חוק. פסק הדין הסתיים בשימורו של המצב הקיים, שבו הסמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה הייתה קבועה באוביטר נטול כל תוקף מחייב.[37] היזכרות בעובדות אלו עומדת בסתירה צורמת מול דמותו של פסק הדין, בקאנון הפסיקתי ובזיכרון הקולקטיבי, כהזדמנות חגיגית ומיוחדת שבה איחד הרכב מורחב של שופטים את כוחותיו בהכרזה על סמכות חדשה שקמה מכוחם של חוקי היסוד של שנת 1992.
רשימה זו נועדה להציג את פרשת בנק המזרחי דרך פריזמות אשר מעלות תמונה שונה מזו המקובלת לגביו. פריזמה אחת, הממוקדת בבית המשפט העליון ובשופטיו, הראתה כי פסק הדין היה חלק ממהפכה זוחלת. פריזמה שנייה, הממוקדת דווקא בערכאות הנמוכות, הראתה כי פסק הדין היווה בעצם "צעד לאחור" במהפכה, במובן של הוצאתה מן הכוח אל הפועל, משום שהגיע לאחר הכרזה של בתי משפט מחוזיים על בטלות של חקיקה והפך אותה. רשימה זו אינה באה למעט מחשיבותו של פסק הדין – הרי אין לכחד שכעניין של ראייה בדיעבד, ללא פרשת בנק המזרחי לא הייתה בעצם מהפכה חוקתית.[38] אף על פי כן, בסיכומה של הרשימה עולות תהיות, והן אם לשיקולים של יוקרה והיררכיה בין-ערכאתית היה מקום בהחלטה האסטרטגית למקם את "שיאה" של המהפכה דווקא בפסק דין שבו לא הגיעה לכדי מימוש; ואם דווקא בשל כך חשוב היה למצב את פסק הדין כהחלטה מונומנטלית על אף מעמדו הבלתי-מחייב. תהיות אלו יישארו פתוחות לעת עתה.
שני שניצר היא דוקטורנטית במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים, הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, אוניברסיטת תל אביב. תודה לאורי אהרונסון, לאייל גרוס, לאלון חספר, לקרן ילין-מור, ליניב רוזנאי וליאיר שגיא על הערות מעולות ומועילות. האחריות לכתוב כולה שלי.
ציטוט מוצע: שני שניצר "בנק המזרחי: מהפכה זוחלת או נסיגה במהפכה?" ICON-S-IL Blog (27.12.2020).
[1] Gary Jeffrey Jacobsohn & Yaniv Roznai, Constitutional Revolution 197 (2020) (להלן: ג'ייקובסון ורוזנאי).
[2] אהרן ברק כותב כי "'זכות היוצרים' לשימוש פומבי בביטוי 'מהפכה חוקתית' נתונה כנראה לפרופ' ק' קליין", וזאת בעקבות רשימה שפרסם קליין בעיתון מעריב ביום 27 במרץ 1992 – כלומר עוד באותו החודש שבו התקבלו חוקי היסוד. ראו אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך א 120 (2014); וראו שם, בה"ש 84, את ההפניה לרשימתו של קליין. להתייחסויות רלוונטיות נוספות מאותה התקופה – של אמנון רובינשטיין ושל דוד קרצמר – ראו ג'ייקובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 196. ראו גם את המקורות המנויים שם, בה"ש 75 ו-76. לתפישה זו יש כמובן אחיזה גם בעת הנוכחית, וראו לדוגמה עמיחי כהן מלחמות הבג"ץ – המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד 128 (2020) ("… בישראל אכן אירעה מהפכה חוקתית, אבל בית המשפט לא היה היוצר שלה אלא המגיב לה."); וכן את המשגתה היפה של מרים רובינשטיין, אשר כותבת: "פסק הדין בנק המזרחי נתן למהפכה החוקתית את הלבוש ההיסטורי, האנליטי והמשפטי, אך לא הוא יצר אותה… קשה מאוד לפרש את הטקסט של פסקת ההגבלה, המופיעה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ושכותרתה פגיעה בזכויות, בקריאה פשוטה שלא ככולל סמכות לביקורת שיפוטית." מרים רובינשטיין "אנטומיה של תיק: זיכרונות תיק בנק המזרחי נ' מגדל" שורשים במשפט 521, 522 (דינה זילבר עורכת, 2020).
[3] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995) (להלן גם: פסק הדין).
[4] לדוגמה עכשווית של תפישה כזו ראו, למשל, ג'ייקובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 185–186.
[5] ראו בהקשר זה רועי עמית "העמדות של (ה)קאנון: הטקסט הברקי כקאנון בהתהוות" עיוני משפט כא 81, 87 (1997).
[6] אדם שנער "חוות הדעת הנשכחות בפסק דין בנק המזרחי" ICON-S-IL Blog (20.12.2020). לטענה דומה, ספציפית בהקשרו של הנשיא ברק, ראו Rivka Weill, The Strategic Common Law Court of Aharon Barak and Its Aftermath: On Judicially-Led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding, 14 L. Ethics Hum. Rts. 227, 251-252 (2020) (להלן: ווייל). ראו גם ציטוט של ברק משנת 2018 אשר מובא אצל רובינשטיין, לעיל ה"ש 2, בעמ' 527 ("עלי להודות: כשאני כתבתי את פסק דיני בבנק המזרחי המאוחד חשתי את משק כנפי ההיסטוריה… חשתי כי אנו מצויים ברגע היסטורי… אוי ואבוי לו לבית משפט שניתנה לו ההזדמנות בפרשת בנק המזרחי לפסוק פסיקה עקרונית זו, והוא החמיץ אותה.").
[7] אקדים ואבהיר שאין בכוונתי לערער על חשיבותו, משמעותו או מרכזיותו של פסק הדין כפי שהתקבעו לאורך השנים. לא בכדי נודע לו מקום של כבוד בפסיקה ובספרות המשפטית. אחרי ככלות הכל מדובר בפסק עליון, ארוך, מלומד ומנומק, שברור שהשפיע בצורות עמוקות על התפתחות המשפט הישראלי ועל החשיבה המשפטית בישראל (ראו לדוגמה את הדיון בפסק הדין ובאחת מהשלכותיו ארוכות-הטווח ברשימה אחרת המתפרסמת במסגרת מיני-סימפוזיון זה: יאיר שגיא "מבנק המזרחי לחוק הלאום: עוד מחשבות על ההיסטוריה של 'מפעל החוקה' הישראלי" ICON-S-IL Blog (16.12.2020)). טענתי היא צנועה בהרבה, ולפיה האופן שבו מוצב פסק הדין לאחר שניתן מיסך והסתיר את העובדה שלא התאים להוות – נכון לשעתו – את שיאה של המהפכה. על כך אני מרחיבה בהמשך הרשימה.
[8] הכוונה כמובן לתיקון ל"חוק גל" – חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (תיקון), התשנ"ג–1993 (ס"ח 178) (להלן: החוק המתקן).
[9] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 588.
[10] בעניין בנק המזרחי מופיעה כידוע גם חוות דעת של מאיר שמגר, נשיאו היוצא של בית המשפט. פסק הדין ניתן בקו התפר שבין כהונות הנשיאים שמגר וברק.
[11] שם, פס' 36 לפסק דינו של הנשיא ברק. מדובר בבג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441 (1994). אגב הדיון בעניין כלל ראוי להזכיר גם את פרשת מיטראל, שבה צוינה האפשרות של ביקורת שיפוטית על חקיקה לאור חוק יסוד: חופש העיסוק (בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, פס' 24 לפסק דינו של השופט אור (1993)). עוד ראוי להזכיר את עניין בזק, שבו כתבה השופטת שטרסברג-כהן על "האפשרות לבטל חוק שאינו עומד בקריטריונים של [חוק יסוד: חופש העיסוק]" (בג"ץ 1255/94 "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(3) 661, 679 (1995)). עניין בזק מוזכר גם הוא בידי הנשיא ברק בפסק דינו בעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 389.
[12] להוראת הבטלות ראו עניין כלל, לעיל ה"ש 11, פס' 44 לפסק דינו של השופט לוין. השופטת שטרסברג-כהן הגיעה למסקנה אופרטיבית שונה, אך זאת לאחר בדיקת טענת אי-החוקתיות לגופה (ראו שם, פס' 4–10 לפסק דינה). השופט טל הכריז כי הוא מסכים "עם כל העקרונות" שבחוות דעתו של השופט לוין, אך הצטרף לתוצאה ולהנמקה של השופטת שטרסברג-כהן (ראו שם, בעמ' 488). מדובר אפוא בקביעה עקרונית משום שהיא נשארה בגדר אוביטר, אך במובן זה פסק הדין אינו שונה בעצם מעניין בנק המזרחי.
[13] בש"פ 6654/93 בינקין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 290, פס' 4 לפסק דינו של השופט [כתוארו דאז] ברק (1994). מובא בעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 3, פס' 37 לפסק דינו של הנשיא ברק.
[14] אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך א 120 (2014). הערות שוליים שהופיעו במקור הושמטו כאן.
[15] אהרן ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א 9 (1992) (להלן: ברק "המהפכה החוקתית"). ההרצאה ניתנה בטקס קבלת דוקטור של כבוד באוניברסיטת חיפה, ביום 18 במאי 1992 (שם).
[16] שם, בעמ' 16.
[17] אהרן ברק "זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות" משפט וממשל א 253, 254 (1993) (להלן: ברק "זכויות אדם מוגנות").
[18] שם, בעמ' 254–255.
[19] אהרן ברק "פרשנותם של חוקי-היסוד" משפטים כב 31, 32 (1992). ברק מציין שם, בעמ' 31, כי המאמר "מבוסס בחלקו" על פרק מספרו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית (1994) (להלן: ברק פרשנות במשפט). חלקים נרחבים מהכרך ניתנים להוספה לרשימת הכתיבה של ברק על ביקורת שיפוטית; אך לעניין השריון המהותי ראו, למשל, שם, בעמ' 53–54.
[20] פרשת בנק המזרחי, לעיל ה"ש 3, פס' 64 לפסק דינו של הנשיא ברק.
[21] שם, פס' 65 לפסק דינו של הנשיא ברק.
[22] ראו, למשל, את מאמריהם של ווייל, לעיל ה"ש 6, ושל עמית, לעיל ה"ש 5.
[23] רות גביזון "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כח 21, 26–27 (1997). ראוי לציין כי ברק עצמו כתב, עובר לפסק הדין בעניין בנק המזרחי, כי לביקורת שיפוטית על חקיקה תהיה "נפקות כלפי כולי עלמא" אם תהווה חלק מ"טעם הפסק (להבדיל מאמרת-האגב)". ברק פרשנות במשפט, לעיל ה"ש 19, בעמ' 733. קשה להלום כי אל "הנער" הזה התפלל ברק בשלב ההוא במהפכה – פסק דין שיקבע לכאורה את הסמכות באמרת אגב בלבד.
[24] אעיר כי קיים מגוון של הסברים שאפשר להציע במענה לשאלה שהעליתי בפסקה שלעיל. כך, למשל, רבקה ווייל הצביעה לאחרונה על תזמון קריטי הקשור לפרישתו של הנשיא שמגר. לפי ווייל, ברק היה זקוק לשמגר לצורך מתן לגיטימציה לפסק הדין. ווייל, לעיל ה"ש 6, בעמ' 250. דברים דומים אפשר למצוא אצל אורי אהרונסון "מדוע לא ביטלה הכנסת את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? על הסטטוס-קוו כקושי אנטי-רובני" עיוני משפט לז 509, 553, ה"ש 166 (2016). עם זאת, ראייה שלפיה קיים הסבר אחד בלבד היא צרה מדי בעיניי. סביר יותר להניח שמדובר בהצטרפות של סיבות, שאחת מהן היא זו שאציע להלן.
[25] ראו בהקשר זה Yaniv Roznai, Landmark Judgments and Constitutional Revolutions, IACL-AIDC Blog (Dec. 1, 2020).
[26] ת"א (מחוזי ת"א) 2252/91 שירותי אשראי מסחרי (ישראל) בע"מ נ' גבעת יואב – מושב עובדים, פ"מ התשנ"ד(3) 243, פס' 42 (1994).
[27] שם, פס' 22–41. אבהיר כי אינני מביעה דעה בשאלה איזו מהעמדות בדבר חוקתיות החוק המתקן הייתה נכונה – זו של השופטת שטיין, או זו ההפוכה של בית המשפט העליון. כוונתי היא להדגיש כי שטיין ביצעה ניתוח שיטתי ומפורט של החוקתיות בהתאם לפסקת ההגבלה שבס' 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
[28] בר"ע (מחוזי חי') 18/94 כפר ביאליק כפר שיתופי בע"מ נ' נחמיאס, פס' 10–11 (פורסם בנבו, 30.5.1994).
[29] ראו, למשל, פס' 5 לפסק דינו של הנשיא שמגר בעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 3.
[30] ראו בהקשר זה את ההבהרה המופיעה להלן בה"ש 36.
[31] לעניין הקביעה העקרונית בדבר הסמכות, ראו את המקורות המנויים לעיל בה"ש 11–13, כמו גם את הטקסט הסמוך להן.
[32] אהרן ברק "יסודותיה של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת" מבחר כתבים א 309, 309 (חיים ה' כהן ויצחק זמיר עורכים, 2000) (להלן: ברק "יסודותיה של ביקורת שיפוטית"). זאב סגל ציין כי השופט זמיר (שישב גם הוא במותב בעניין בנק המזרחי) תמך בגישה זו של ברק. ראו זאב סגל "הדרך לביקורת שיפוטית על חוקתיות של חוקים – הסמכות להכריז על אי-חוקתיותה של חקיקה – למי?" משפטים כח 239, 252 (1997).
[33] ברק "יסודותיה של ביקורת שיפוטית", לעיל ה"ש 32, בעמ' 316.
[34] אהרן ברק "ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק: צנטרליסטית (ריכוזית) או דה-צנטרליסטית (מבוזרת)" משפט וממשל ח 13, 20–22 (2005) (להלן: ברק "ביקורת שיפוטית"). ברק כותב שם כי גישה דה-צנטרליסטית תהווה "מעבר חד מדי מדמוקרטיה פרלמנטרית גרידא לדמוקרטיה פרלמנטרית-חוקתית". לדבריו טרם בשלה העת לסמכות ביזורית, וזו עשויה להתאים "… כאשר הביקורת השיפוטית תיתפס כאמצעי טבעי וחיוני לדמוקרטיה הישראלית". בבוא היום, לפי ברק, תהיה זו הכנסת אשר תוכל "לשקול מעבר למודל הדה-צנטרליסטי" (שם, בעמ' 22).
[35] ברק "זכויות אדם מוגנות", לעיל ה"ש 17, בעמ' 254 (ה"ש 11); ברק פרשנות במשפט, לעיל ה"ש 19, בעמ' 733 (למקור הציטוט ראו שם).
[36] אבהיר למניעת ספק כי פסק הדין לא שלל את האפשרות של ביזור הסמכות לביקורת חוקתית, וכנראה אף הכיר בה במשתמע (ראו אורי אהרונסון "הטיעון הדמוקרטי בזכות ביקורת שיפוטית ביזורית" משפט וממשל טז 9, 18 (2014)). עם זאת, בפסק הדין לא נערך ממילא "דיון נרחב בשאלה אם בית משפט מחוזי מוסמך הוא להכריז על בטלות" (ברק "ביקורת שיפוטית", לעיל ה"ש 34, בעמ' 13). חריג לכלל היה השופט חשין, אשר כתב מפורשות: "כשאני לעצמי, דומה עליי כי טעמים כבדי משקל יתמכו בייחודה של הסמכות לבית המשפט הגבוה לצדק" (עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 3, פס' 138 לפסק דינו של השופט חשין). ראוי לציין בנוסף כי ברטרוספקטיבה ניכר כי הערכאות הדיוניות הפגינו איפוק בעניין השימוש בסמכות. ראו אהרונסון, שם, בעמ' 19–21.
[37] ראו גביזון, לעיל ה"ש 23, בעמ' 26. עם זאת יש לזכור, ברוח הדברים שמעירה גביזון בעצמה, שמתן של פסק דין בהרכב מורחב של תשעה שופטים, וברוב דעות מתוך אותו ההרכב, אינו דבר של מה בכך; וכי פסיקה מאוחרת לפסק הדין ניתנה כאילו נפסק כבר כי ישנה סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה. שם, בעמ' 26–27. אף על פי כן, כעניין פורמלי לא היה מדובר בהלכה עד לפסילה הראשונה של חוק בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 (1997). מעניין להבחין כי בפסק דין זה היה ההרכב מורחב עוד יותר ומנה אחד עשר שופטים (שביניהם, כמובן, הנשיא ברק).
[38] ג'ייקובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 199.
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה