מבנק המזרחי לחוק הלאום: עוד מחשבות על ההיסטוריה של ״מפעל החוקה״ הישראלי | מיני-סימפוזיון: עשרים וחמש שנים לפרשת בנק המזרחי / יאיר שגיא

ביום 9 בנובמבר 1995 ניתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי, אחד מפסקי הדין החשובים בתולדותיה של מדינת ישראל. מיני-סימפוזיון זה מתפרסם במלאת עשרים וחמש שנים למתן פסק הדין. מקובצות בו שלוש רשימות, שכל אחת מהן – בדרכה – מבקשת להאיר את פסק הדין מזווית שונה.

פתח דבר

פסק הדין בפרשת בנק המזרחי הוא, במספר מובנים, פסק דין מאכזב, והשימוש שנעשה במסגרתו בהיסטוריוגרפיה של ״מפעל החוקה״ הישראלי מצביע בבירור על הסיבה לאכזבה זו.[1] זוהי, לפחות, דעתו של כותב רשימה קצרה זו.  לטעמי, פסק הדין מאכזב כיוון שהוא מציג הנמקה חסרה למהפכה החוקתית שנדמה שביקשו חבר השופטים לחולל.[2] יתרה מכך, ההיסטוריוגרפיה שעולה מבין דפי פסק הדין אף היא מעוררת קשיים.[3] כנרמז, אני סבור שיש קשר בין האכזבה הגלומה בפסק הדין לבין ההיסטוריוגרפיה הנגלית בו. לכך תוקדש רשימה זו.

במסגרת הרשימה אני מבקש לטעון, כי טיפולו הנרחב של הנשיא ברק (שחלק נכבד ממותב השופטים הצטרף לדעתו)[4] בהיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל חשפה מה שנראה לי כחסר משמעותי בטיעון החוקתי-נורמטיבי הגלום בפסק הדין: התמקדות בפן (מבני) אחד של מפעל קביעתה של חוקה – קביעת מדרג נורמטיבי חוקתי חדש על מכונו – תוך היעדר התייחסות מספקת לממדים מהותיים-ערכיים שנהוג לכרוך במפעל כינונה של חוקה. בהולכם (לכאורה או שלא לכאורה) בנתיבי ההיסטוריה החוקתית הישראלית, השופטים קבעו מהפכה מבלי שהם בררו – ובטרם שהציבור בישראל ונציגיו בררו אל נכון – את מטענה הערכי.[5] הפניית גב זו אל מה שהחסיר מפעל החוקה הישראלי, כפי שהוא מתואר בפסק הדין, היא משמעותית. היה בה כדי לתת אופי מסוים למהפכה ואף "לצלק" אותה – ופעילותם הנמרצת של חברי הכנסת בתחום חקיקת היסוד בעת האחרונה תוכיח. על כך, אטען כעת, יש להצטער.

היום שלפני: ההיסטוריה החוקתית של ישראל

האמור בפתח דבריי תקף במיוחד, חוששני, לפסק דינו של הנשיא ברק. באחד מחלקיו של פסק דינו, הנשיא ברק מבקש להציג, ברוחה של תורת הפרשנות של רונלד דבורקין, את ההיסטוריה החוקתית של ישראל באור הטוב ביותר. פרשנות זו מארגנת מאורעות מרכזיים בהיסטוריה פתלתלה לאורך קו ישר המוביל מהכרזת העצמאות עד לחקיקת חוקי היסוד בשנת 1992, והקו כולו מוליך, על פי הטענה, באופן ליניארי למהפכה החוקתית. הקו הוא שמוביל לכך – חברי הכנסת שלכאורה הלכו לאורכו, והציבור שהלך לצדם והוליך אותם – ולא בית המשפט של פרשת בנק המזרחי.[6] אך מהם הפריטים ההיסטוריים שמלקט הנשיא ברק בהולכו לאורכה של ההיסטוריה החוקתית של ישראל ומהי המסקנה שיש בכוחם לבסס? אלו הם בעיקר פריטים המבססים את כוחה של הכנסת לכבול את עצמה – כלומר, פריטים המבססים את עליונותם הנורמטיבית של חוקי היסוד.[7] אפילו בעת שהנשיא ברק מתאר את ההיסטוריה של הניסיונות לקבוע מגילת זכויות אזרח כפרק בחוקה הישראלית, דיונו מתרכז בטענה כי הניסיונות הללו כולם היו נטועים בהכרה בתורת שני הכובעים של הכנסת.

בהולכו, כאמור, בדרכו של דבורקין, הנשיא ברק מציג אולי את ההיסטוריה החוקתית בישראל באור המחמיא ביותר, אך דווקא כיוון שזוהי הגרסה המיטבית שעלה בידו להציג, היה מקום לחשש שמא פירותיה של המהפכה יכזיבו. סבורני, כי נקודת חולשה מרכזית בניתוח של הנשיא ברק נעוצה בעובדה כי לכל אורך הדרך הוא מתעלם מתוכנה המהותי של חקיקת היסוד שעלתה לדיון, ומפרקי החוקה שלא עלו לדיון, לאורך השנים. מסיבה זו, הניתוח ההיסטורי של ברק מזניח כמעט לגמרי את הממדים הערכיים של הדיון החוקתי שנערך לאורך השנים במדינת ישראל ושראוי היה שייערך לעת קביעתה של חוקה. כך הם פני הדברים אפילו בדונו בגלגוליה של מגילת זכויות היסוד של האדם פרי עטו של חה״כ הפרופסור קלינגהופר, שהאופן שבו מתאר ברק את הניסיונות לחוקקה בישראל מדגישים דווקא בכמה התנגדות היא ונגזרותיה נתקלו ועד כמה קשה הייתה דרכם של חוקי היסוד משנת 1992.[8]

נראה, כי האופן בו מוליך הנשיא ברק את ניתוחו ההיסטורי הוא כה ממוקד-מטרה – לבסס את תוקפה של תורת שני הכובעים של הכנסת וכן את כוחם של בתי המשפט לאוכפה – עד שהוא כאילו אינו עוצר לרגע לבחון מהם הדברים שבהם דנה הרשות המכוננת (להגדרתו) לאורך השנים – ומה היא החסירה או בחרה להחסיר. הנשיא ברק אינו עוצר לבחון מהי משמעותם העמוקה של החסרים הערכיים המשמעותיים שהוזנחו במהלך כתיבת פרקי החוקה הישראלית לאורך השנים: קביעת מסגרת ערכית משמעותית שבתוכה יתנהל מפעל החוקה עצמו, ובעיקר קביעת מרחב מחיה משמעותי לזכויות הפרט במדינה. האם לא זה היה אחד הלקחים של מפעלי החוקה שלאחר מלחמת העולם השניה[9] – שלא תיתכן מסגרת חוקתית ראויה לשמה בהיעדר קביעה שכזו? אכן, אינני טוען כי רק חוקה בעלת זהות מסוימת הייתה ראויה לאמון בית המשפט. טענתי היא שהייתה זו טעות לטעון כי ״מפעל החוקה״ צלח –  על כל המשמעויות הנורמטיביות הנובעות מקביעה זו – בטרם הוברר, בעיקר על ידי העם ונציגיו (אשר בשמם מדבר הנשיא ברק בפסק הדין), מהו תחום עיסוקו של אותו המפעל ולאן פניו.

אם כך, הנרטיב ההיסטורי של הנשיא ברק מתמקד כולו, למעשה, בסוגיות של ״אחזקת בית״ (בעיקר דן ברק במעמדם החוקתי של חוקי היסוד לאורך חיי המדינה) אך הוא מזניח את הממדים הערכיים שנגלו – ושראוי היה שיתגלו – במהלכים היסטוריים-משפטיים-חוקתיים במהלך חיי המדינה.[10] הנשיא ברק מרבה להסתמך על דרך ניתוחו של השופט אגרנט בפרשת קול העם, בה נקבע, כידוע, כי ״מערכת החוקים, לפיהם הוקמו ופועלים המוסדות הפוליטיים בישראל, מעידים כי אכן זוהי מדינה שיסודותיה דמוקרטיים.״[11] נדמה, כי עובדות ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל המוצגות בפסק דינו, הן ש״מסנדלות״ את הנשיא ברק ומונעות ממנו לקבוע כי נתגלה לו אותו חיזיון (ליברלי-דמוקרטי) שראה בשעתו השופט אגרנט. אולי לא יהיה זה מרחיק לכת מדי להציע כי עצם הניתוח ההיסטורי, כפי שהנשיא ברק עצמו מגדר אותו, הוא שמגביל את מרחב הטיעון שלו עצמו והוא שמוביל אותו למסקנתו – ואני אומר: למסקנתו העגומה, בשל הסתפקותה בממדיו ״התחזוקתיים״ בלבד של מפעל החוקה.

היום שאחרי: מה עשו חברי הכנסת עם פסק הדין?

לאחר קבלת פסק הדין חברי הכנסת אכן לא ביטלו את המהפכה החוקתית, אך הם ערכו בה שימוש אינסטרומנטלי, שחשף, לטעמי, את כישלונה של הנמקת בית המשפט. נקל לראות כיצד, לאחר תקופת הסתגלות קלה, נטלו חברי כנסת את תורת שני הכובעים ומצאו בה היתר לקבוע בחוקי יסוד הוראות שספק – לפחות, לדעתי – אם הן ראויות להיכלל בפרקי חוקה. חמור מכך: חברי הכנסת קיבלו חקיקת יסוד בעלת גוון לאומני שלא ההגנה על המיעוט ו/או השמירה על זכויות יסוד ליברליות היא שעומדת בבסיסה. כוונתי בעיקר לחוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק הלאום). עצם קבלתו של זה האחרון ואף דרך קבלתו מהווים שיעור חשוב לכולנו. הנה, אמרו תומכיו למקרא פסק הדין, הבה נלך בדרך שהתווה בנק המזרחי ונבטיח בחקיקת יסוד בעלת עליונות נורמטיבית עקרונות הנראים כיסודיים בעינינו (אף אם אין הם – ואולי דווקא כיוון שאין הם – עולים בקנה אחד עם רציונליים בסיסיים של חקיקת יסוד בתחום זכויות הפרט). יתרה מכך, אמרו חברי הכנסת שקידמו את חוק הלאום: בעוד שחוקי היסוד שקיבלה הכנסת ה-12 התקבלו בנסיבות שנויות במחלוקת, ואולי אף כמעט בהיחבא[12] – ובכל זאת, הם זכו למעמד כה רם בפסק הדין – חקיקת היסוד שאנו מקדמים זוכה לנראות רבה והתקבלה ברוב מוצק.[13]

בהמשך לכך יש לומר, כי אין פלא שחברי כנסת שראו בעין יפה את הבציר האחרון של חקיקת היסוד הגיבו בזעם לשמע האפשרות שבית המשפט יבחן את תוקפם.[14] שהרי, אומרים חברי הכנסת, בית המשפט עצמו קבע שבעת שאנו מחוקקים חוקי יסוד אנו יושבים בסמכותנו כרשות מכוננת. מהיכן כוחו של בית המשפט לפקח על רשות עילאית זו? ידידי, יניב רוזנאי, אינו נלאה מהשיב להם על כך. אך יש שאינם משתכנעים, והנמקתו ההיסטוריוגרפית של נשיא ברק בפרשת בנק המזרחי רק מסייעת, למעשה, בידם. הטיעון הברקי כולו מציג עצמו כנטוע באירועי עבר שבהם נגלה, על פי הטענה, רצונו של העם ונציגיו – והנה כיום באים העם ונציגיו ומבקשים לקבוע עובדות חוקתיות חדשות. ומה ימנע מהם מלעשות כן?  

סיכום: מורשתו של בנק המזרחי

ייתכן שטוב היו השופטים עושים לו היו מקצרים בניתוח ההיסטורי ולא מעמיקים בו. השופט חשין, טענתי במקום אחר, כלל לא נדרש לו.[15] באשר לנשיא ברק, ראינו כי הטיעון ההיסטורי שבפסק דינו רק הצביע על חולשתה ועל מגבלותיה של המהפכה שברק – לכאורה – אך ביקש להצביע על התרחשותה עוד קודם למתן פסק הדין ועל ידי אחרים (חברי הכנסת ביושבם כרשות המכוננת בשנת 1992). ברשימה זו העליתי את הסברה, שדרך הניתוח של ההיסטוריה שבה בחר הנשיא ברק היא עצמה צמצמה צמצום-יתר את זווית הראיה ואת מרחב הטיעון שלו.

לבסוף אומר עוד: דברי הביקורת שלי נאמרים בצער ומתוך הבנה למוטיבציות החוקתיות שהנחו (אני מניח) את השופטים, אשר עמדו בפני היסטוריה חוקתית עקלקלה וסבוכה, ללא ספק. אמת, ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל הינה פתלתלה. אך אל הפרדס הזה בחרו לצעוד חלק משופטי בית המשפט בפרשת בנק המזרחי ברגל בוטחת. דא עקא, שהם יצאו ממנו מצולקים. חשוב מכך: כפי שטענתי כאן, המבנה החוקתי שהעלה פסק הדין – בין השאר, בהתבסס על ניתוחים היסטוריוגרפיים מעמיקים – אף הוא נמצא מצולק. למרבה הצער, זוהי, עבורי, חלק משמעותי ממורשתו של פסק הדין.  

---

יאיר שגיא הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה. אני מודה לשני שניצר על שטרחה והעירה הערות מצוינות חרף המהירות הרבה שבה נכתבה רשימה זו.

ציטוט מוצע: יאיר שגיא "מבנק המזרחי לחוק הלאום: עוד מחשבות על ההיסטוריה של 'מפעל החוקה' הישראלי" ICON-S-IL Blog‏ (16.12.2020).

---

[1] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995) (להלן גם: פסק הדין). הנשיא ברק מרבה לדבר שם על ״מפעל החוקה״ הישראלי, וראו, למשל, פס' 16, 18 ו-38 לפסק דינו.

[2] בשל קוצר היריעה, אני נוקט לשון כללית זו, כאשר אני מכוון לעמדת רוב השופטים שבפסק הדין – עמדה המגולמת בצורה המקיפה ביותר בפסק דינו של הנשיא ברק. כידוע, הנשיאים שמגר וברק מציגים שתי גישות מתחרות בבואם לבסס את סמכותה של הכנסת לקבוע חוקי-יסוד הנהנים מעליונות נורמטיבית (סמכות ששניהם הכירו בה). בעוד שהראשון נדרש ל"תורת הריבונות הבלתי-מוגבלת של הכנסת", השני נסמך על "תורת שני הכובעים". השופט זמיר מצטרף לעמדת הנשיא ברק בנקודה זו. גם השופט דב לוין מצטרף לעמדת הנשיא ברק לעניין סמכותה המכוננת של הכנסת (ראו שם, בעמ' 450), וכך גם השופט מצא (שם, בעמ' 577). שלושה משופטי ההרכב – השופטים גולדברג, בך וטל – אינם מכריעים בפסק-הדין בין גישת הנשיא שמגר לבין גישת הנשיא ברק, אך שלושתם מקבלים את העמדה כי חוקי-היסוד נהנים מעליונות נורמטיבית. השופט חשין מציג הנמקת מיעוט, אך מצטרף לתוצאת פסק הדין. לפיכך, אכן נראה שתורת ״שני הכובעים״ שאותה קידם הנשיא ברק היא שזכתה לבכורה בפסק הדין (אך ראו רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501 (2016)).

[3] ראו יאיר שגיא ״פסק-הדין שעשה היסטוריה: עיון היסטוריוגרפי בפסק-הדין בפרשת בנק המזרחי״ משפט וממשל יט 325 (2018). 

[4] ראו פירוט לעיל בה״ש 2. להלן אתייחס בקצרה גם לפסק דינו של השופט זמיר, שמצטרף לפסק דינו של הנשיא ברק אך מציג אחרת את ההיסטוריה של המהפכה החוקתית הישראלית.

[5] מילת הבהרה: הרשימה מניחה בצד את השאלות העקרוניות בדבר רציותה של חוקה פורמאלית לישראל. לעניין זה ראו, למשל, רות גביזון ״המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה״ משפטים כח 21 (תשכ״ח).

[6] פרשת בנק המזרחי, לעיל ה"ש 1, פס' 8 לפסק דינו של הנשיא ברק. לניתוח ביקורתי מקיף של פסק דינו של ברק (והשימוש שנעשה במסגרתו בתורת הפרשנות של דבורקין), ראו שגיא, לעיל ה״ש 3, בעמ׳ 350–366.

[7] הכוונה היא להכרזת העצמאות, מעשי כנסת, דברי אישי ציבור לאורך השנים, מצעי מפלגות ומאמרים אקדמיים. ראו עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 1, פס' 14–23 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[8]  שם, פס׳ 24–30 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[9]  השוו לדברי הנשיא ברק, שם, פס׳ 74 לפסק דינו.

[10] כך גם אצל השופט זמיר, שהנמקתו כולה נסובה על בג״ץ 98/69 ברגמן נ׳ שר האוצר, פ״ד כג(1) 693 (1969). והרי, עם כל חשיבותה, פרשת ברגמן, כידוע לכל, נגעה כולה למהלך פורמאלי בעיקרו של ביקורת שיפוטית.

[11]  בג״ץ 73/53 קול העם נ׳ שר הפנים, פ״ד ז 871, 884 (1953).

[12] ראו לאחרונה: רבקה ווייל "נשק יום הדין: מסלולים לביטול חוק יסוד – יתרונות וחסרונות״ ICON-S-IL Blog‏ (22.11.2020).

[13] ידוע, כי גם דרכו של חוק הלאום לא הייתה קלה (וראו, בין השאר, אמנון רובינשטיין ויובל גבע "השימוש במשמעת פוליטית בעת כינון חוקי-יסוד״ICON-S-IL Blog‏  (25.3.2020)), אך לא ניתן לטעון כי הליכי קבלתו לא זכו לפומבי, ומספר גדול מאוד של חברי כנסת נטל חלק בהצבעה על קבלתו: 62 חברי כנסת תמכו בו; 55 התנגדו; שני חברי כנסת נמנעו (וראו הדיווח באתר הכנסת). כזכור, בישיבה בה התקבל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הצביעו סך הכל 53 חברי כנסת. 

[14] נטעאל בנדל ״בג"ץ לממשלה ולכנסת: עליכן להצדיק את חוקיות הסדר ראש הממשלה החליפי״ הארץ 12.11.2020.

[15] שגיא, לעיל ה״ש 3, בעיקר בעמ׳ 376–380.