חוות הדעת הנשכחות בפסק דין בנק המזרחי | מיני-סימפוזיון: עשרים וחמש שנים לפרשת בנק המזרחי / אדם שנער

ביום 9 בנובמבר 1995 ניתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי, אחד מפסקי הדין החשובים בתולדותיה של מדינת ישראל. מיני-סימפוזיון זה מתפרסם במלאת עשרים וחמש שנים למתן פסק הדין. מקובצות בו שלוש רשימות, שכל אחת מהן – בדרכה – מבקשת להאיר את פסק הדין מזווית שונה.

לא תהיה זו הגזמה לומר שהפרויקט החוקתי הישראלי נולד וגם הגיע לשיאו בפסק דין בנק המזרחי.[1] מרבורי נ' מדיסון, לכאורה המקבילה האמריקאית לפרשת בנק המזרחי, הוא פסק דין קצר יחסית של 40 עמודים, שהשאיר שאלות רבות פתוחות.[2] פסק הדין בעניין בנק המזרחי ניסה ב-338 עמודים לענות על כל (או על הרבה) שאלות של המשפט החוקתי, ובמובן מסוים הוא משקף תמונה נאמנה של המשפט החוקתי הישראלי גם עשרים וחמש שנה מאוחר יותר. השאלות הבסיסיות של הסמכות המכוננת, האם לבית המשפט יש סמכות לפסול חוקים, והאופן בו יש לבצע ביקורת שיפוטית באמצעות פסקת ההגבלה – קיבלו מענה מקיף בעניין בנק המזרחי. פסקי דין מאוחרים לא שינו את קביעותיו באופן משמעותי. בנק המזרחי הוא פסק דין קאנוני, שגם נכתב מתוך ראייה שעליו להיות קאנוני. כך, למשל, פרט שאולי לא רבים יודעים, הוא שהיועץ המשפטי לממשלה לא היה מיוצג כלל בעת הדיונים בכל התיקים השונים בבתי המשפט המחוזיים. בית המשפט צירף אותו לערעור, לבקשת אחד המבקשים, כנראה משום שהשופטים הבינו את חשיבות התיק ורצו לכתוב פסק דין משמעותי.

כל מי שמלמד (או לומד) את פסק הדין בעניין בנק המזרחי עוסק, כמעט באופן בלעדי, בשלוש חוות הדעת המרכזיות של הנשיאים שמגר וברק ושל השופט חשין. יש בכך הגיון, שכן חוות דעת אלה עוסקות באריכות בשתי הסוגיות המרכזיות בפסק הדין: האם לכנסת עוד נותרה סמכות מכוננת, והאם בסמכותו של בית המשפט לפסול חוקים הפוגעים בחוקי היסוד? לצד חוות דעת אלה קיימות גם חוות דעת של השופטים האחרים שישבו בהרכב: השופטים דב לוין, יצחק זמיר, אליהו מצא, גבריאל בך, אליעזר גולדברג, וצבי טל.[3] אלה "נשתכחו" עם השנים, ואני מהמר שכמעט לא נלמדות כיום בקורסים במשפט חוקתי.  

מדוע חוות הדעת הללו חשובות? אני חושב שחלק מהחשיבות שלהן טמונה בעצם היותן "נשכחות". מדוע פסקי דין מסוימים הופכים להיות חשובים ומרכזיים ונלמדים, ומדוע אחרים לא? תשובה אפשרית היא שפסקי הדין של שמגר, ברק וחשין התייחסו לכל הסוגיות באופן ממצה. ואולם, דווקא בשל כך, יש חשיבות לתת את הדעת לסוגיות שהטרידו את שאר השופטים, גם כאשר הסוגיות העיקריות באו על פתרונן. לכן מעניין לראות מה נתפס כחשוב אז, מה היו החששות, מה הצריך הנמקה וביסוס נוספים, וכיצד הדברים נראים כיום במבט לאחור.

בפוסט זה אתאר שלוש סוגיות שנדונו בחוות הדעת ה"נשכחות", תוך התייחסות למשמעותן של סוגיות אלה הן בשעת כתיבתן והן במבט לאחור: סוגיית נטלי ההוכחה, תיאוריית הזכויות של המשפט החוקתי הישראלי, וביסוס הביקורת השיפוטית לצד החרדה מפני השימוש בה.

סוגיית נטלי ההוכחה

חלק מפסק הדין בעניין בנק המזרחי הוקדש לשאלת נטלי ההוכחה. מכיוון שהיה זה פסק הדין הראשון שניתח באופן סיסטמתי את רכיביה של פסקת ההגבלה, היה כמובן צורך להבהיר מי נושא בנטל של הוכחת מרכיביה השונים. זוהי כמובן שאלה קריטית שעשויה להכריע את גורלן של עתירות לשבט או לחסד. ואולם, החשיבות של נטלי ההוכחה במשפט חוקתי עומדת ביחס הפוך למספר המילים שהוקדשו לסוגיה זו בעניין בנק המזרחי. בעוד שכל השופטים הסכימו שהנטל על הוכחת הפגיעה בזכות הוא על העותר, המחלוקת סבה סביב סוגיית הוכחת הרכיבים השונים בפסקת ההגבלה, ובפרט הוכחת רכיב התכלית הראויה ומבחני המשנה של המידתיות.

כך, למשל, השופט גולדברג סבר שחזקת החוקתיות מטילה את נטל השכנוע על מי שטוען נגד תוקפו של החוק.[4] לעומתו, השופט מצאסבר שבשלב הראשון של הדיון, על הטוען לפגיעה בזכות יסוד מוגנת בעלת אופי כלכלי להוכיח את הפגיעה, ולאחר מכן הנטל נחלק בין הצדדים. על המדינה לשכנע כי הפגיעה היא לתכלית ראויה, והאמצעי שנבחר מתאים להשגת אותה תכלית. הצד השני צריך להוכיח, שניתן היה לבחור באמצעי חלופי שפגיעתו פחותה.[5] השופט בך, מאידך, סבר כי נקודת המוצא היא שהחוק מוחזק כאילו התקבל כדין. לפיכך, הצד התוקף את החוק נושא במלוא הנטל להוכיח שהחוק בטל. הדבר נובע מחזקת החוקתיות, ומתוך הידיעה של המחוקק כי יש חוקים רבים שפוגעים בזכויות כעניין של שגרה.[6] השופט דב לוין, לעומת זאת, הביע דעה לפיה חזקת החוקתיות לא משפיעה על נטל ההוכחה בשלב הוכחת התקיימות רכיבי פסקת ההגבלה. הנטל על הטוען לתקפות החוק להוכיח את כל מרכיביה. במובן זה, השופט לוין ביקש להגביר את ההגנה על זכויות האדם, ולא אפשר למדינה ליהנות מחזקת החוקתיות ברגע שהוכחה פגיעה.[7]

הדיון החוקתי בעניין נטלי ההוכחה נזנח באופן יחסי לאחר פרשת בנק המזרחי. במאמר בספר הרנון מאת הנשיא ברק, שפורסם כחמש-עשרה שנים לאחר פסק הדין, הדיון עדיין נסוב, רובו ככולו, על פסק הדין ולא על התפתחויות מאוחרות לו.[8] עם זאת, דיון יסודי בסוגיית הנטלים כמעט ולא נערך מאז עניין בנק המזרחי.[9] הסוגיה אמנם נראתה חשובה בזמנו, אבל בפועל היא לא התבררה כחשובה כלל. מדוע?

אחרי עשרים וחמש שנים, קשה לטעון שנטלי ההוכחה משחקים תפקיד משמעותי בדיון החוקתי. נטלי ההוכחה מתייחסים להוכחת העובדות, לא להוכחת הדין, אבל הדיון בתשתית עובדתית בפסקי דין חוקתיים כמעט ואינו קיים בשל אופיו הייחודי של בג"ץ, אשר, להוציא חריגים נדירים, אינו שומע עדויות, אין בו חקירה או חקירה נגדית, והוא מתבסס על תצהירים.[10] בסופו של יום, כל עוד העתירה לא נדחתה על הסף, בית המשפט כמעט תמיד פונה למדינה שתסביר מדוע החוק חוקתי. הסתמכות על המדינה קיימת גם לגבי המישור העובדתי.

אמנם, כל השופטים הסכימו שעל העותר מוטל הנטל להוכיח כי נפגעה הזכות החוקתית, אולם גם זו שאלה שבג"ץ כמעט אף פעם לא מתעכב עליה, אלא אם הוא מעוניין לדחות את העתירה. למעשה, למרות הדיון המפורט בחוות הדעת, נדיר שבג"ץ לא מאתר פגיעה בזכות החוקתית. בשל תיאוריית הזכויות החוקתיות שפיתוחה החל בעניין בנק המזרחי, לא רבים הם המקרים בהם לא אותרה פגיעה בזכות כלשהי.

האם לישראל יש תיאוריה של זכויות חוקתיות?

חוות הדעת "הנשכחות" דנות בעניין חשוב נוסף, והוא משמעות הזכות החוקתית. לא ברור שיש בישראל תיאוריית זכויות: מהי זכות חוקתית? האם יש דירוג בין הזכויות? האם יש זכויות יותר חשובות מאחרות? לגבי כל זכות, על מה היא מגנה? האם יש חפיפה בין זכויות? האם מאמצים מובן אובייקטיבי או סובייקטיבי של פגיעה בזכות?

הגישה מאז פסק דין בנק המזרחי לגבי היקף הזכות החוקתית היא שעדיף לא לבחור מובן ספציפי של זכות. כך, למשל, ההגנה על חופש הביטוי משתרעת על כל "ביטוי": הביטוי הפוליטי, הביטוי הגזעני, הביטוי הפורנוגרפי, הביטוי המסחרי, וכיוצא באלה ביטויים. יש בעניין בנק המזרחי, ובפסיקה שבאה לאחריו, חוסר רצון לבחור במשמעות אחת של זכות חוקתית.[11]

מחד גיסא, יש בגישת בית המשפט יתרון ברור. ניתן לטעון שמכיוון שהזכות החוקתית רחבה מאוד, ההגנה על זכויות האדם תהיה קפדנית יותר שכן כל פגיעה בכל מובן של זכות תצטרך לעבור דרך המסננת של פסקת ההגבלה. מאידך גיסא, הגישה הרחבה מכפיפה את הכל למערכת של איזונים. במובן זה, המעבר לעידן של מידתיות הופך סכסוכים ציבוריים לסכסוכים אד-הוקיים, אשר תוצאתם אינה ברורה מראש. יש בכך כדי לייצר תמריצים בעייתיים. מצד אחד, המדינה עלולה לחשוש פחות שפעולתה תיפסל ולפעול באופן לא חוקתי. מצד שני, בהיעדר כללים ברורים נדרש מאמץ גדול יותר להביא עתירות לבג"ץ.

ייתכן שאם היה מובן ברור של זכות שעומדת באופן עצמאי (גם אם צרה יותר), זכויות האדם המוגנות היו חזקות יותר, משום שהיו מושפעות פחות מאיזונים אד-הוקיים. ניצנים של חשש מפני הרחבת הזכות החוקתית ניתן למצוא בפסק דינו הקצר של השופט זמיר (והשופט מצא שהצטרף אליו בעניין זה). זמיר צפה חלק מהקשיים בהרחבת מושג הזכות, בכל מה שקשור לזכות הקניין. חששו של זמיר, שהתאמת לדעתי, היה שהרחבת המונח "קניין" תוביל לביקורת שיפוטית על חוקים רבים שפגיעתם בקניין היא קלושה או עקיפה. זמיר היה בין הראשונים שראה ש"ככל שיורחב היקף של הקניין כזכות חוקתית, כך, יש לחשוש, תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זאת".[12]

ניתן לקרוא את פסק דינו של השופט לוין כמבטא חשש דומה, אם כי הטיעון שלו שונה במקצת. השופט לוין טוען כי נדרשת פגיעה ממשית בזכות היסוד.[13] אבל כדי שנבין מהי פגיעה ממשית, אנחנו צריכים תיאוריה של זכויות. מה נמצא בליבת הזכות ומה בשוליה? מהו המובן הגרעיני של הזכות? רק לאחר מכן ניתן לדון בעוצמת הפגיעה, שכן בחינה זו כבר מניחה שהזכות נפגעה. למעשה, כאשר השופט לוין מדבר על התמקדות בעוצמת הפגיעה, אין לו תיאוריה של זכויות. כמו שאר השופטים (למעט זמיר ומצא), הוא שם דגש על שיקול דעתו של בית המשפט בבחינת המוצדקות של הפגיעה.

המשמעות היא העברת כובד המשקל לפסקת ההגבלה, אשר בתורה גם מעצימה את מעמדו של בית המשפט. השופט לוין אף צופה את העתיד בכך שהוא קובע שהמידתיות בפסקת ההגבלה נמצאת בלב הביקורת השיפוטית ושבעתיד טענות על פגיעה חוקתית יילכו ישר לשם.[14] במובן זה, לוין צופה את השתלטות המידתיות על המשפט החוקתי הישראלי, ולכן גם לא רואה דחיפות בפיתוח תיאוריית זכויות.

כשמצרפים את סוגיית נטלי ההוכחה עם תיאוריית הזכויות החוקתיות, אנחנו רואים דבר מעניין. הצמצום של הזכות החוקתית לא מגיע בשלב הגדרת הזכות אלא בשלב המידתיות, מה שמותיר לבית המשפט מרחב של שיקול דעת; ומכיוון שמאוד קל להוכיח פגיעה בזכות חוקתית, הנטל תמיד על המדינה לבסס את התשתית העובדתית שמצדיקה את תקפות החוק. אבל יש מקרים, והם מעטים מאוד, שבהם העותרים לא מצליחים לבסס את הפגיעה בזכות. מתי? כאשר בית המשפט חושש מהפעלת סמכותו. המקרים הפרדיגמטיים עוסקים בזכויות חברתיות וכלכליות, למשל פסק הדין בעניין קיום בכבוד, שם בית המשפט נרתע ממעורבות, מסיבות שונות שלא כאן המקום להרחיב על אודותן.[15]

ביסוס הביקורת השיפוטית והחרדה מפני שימוש בה

חלק חשוב בעניין בנק המזרחי עוסק בביסוס סמכות בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית. חוות הדעת של שופטי ההרכב עושות שימוש במספר אסטרטגיות:

1. ביסוס עצמאי המתבסס על חוקי היסוד, תוך הבטחה, בין אם לכנסת או לציבור הרחב, ש"יהיה בסדר". אסטרטגיה זו מכירה במשמעות של המהלך החוקתי, אך דואגת להדגיש שתוצאותיו מוגבלות. כך, למשל, השופטים גולדברג ובך חוששים מביקורת שיפוטית חוקתית. מחד גיסא, הם עומדים על יכולתו ואולי על חובתו של בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית שתוביל לפסילתם של חוקים. מאידך גיסא, הם ערים ורגישים, ואולי אף חרדים, מפני התוצאות של מהלך זה, ולכן אפשר להסתכל על חוות הדעת שלהם כלא כמתערבות או מוסיפות למחלוקת הבסיסית בין ברק-שמגר-חשין, אלא לרצון שלהם לשדר קריאת הרגעה (לציבור, לכנסת, ולעצמם), ש"יהיה בסדר". פועל יוצא של תפיסה זו היא העמדה של השופט גולדברג לגבי חזקת החוקתיות, שבבסיסה כיבוד הרשות המחוקקת וחשש מהפעלת "נשק יום הדין" של בית המשפט. כך, למשל, אומר גולדברג:

ההרמוניה בין הרשויות מחייבת, על-כן, הצבת "קו אדום" בין הפעלת סמכות הביקורת המסורה לבית המשפט על מעשה חקיקה לבין מעורבות בחקיקה. על בית המשפט להיזהר מטשטוש הגבולות ומגלישה לעבר סמכות לא לו… ובהפעילו סמכות זו אין הוא משמש תחליף לרשות המחוקקת. אין בית המשפט ממיר את שיקוליו של המחוקק בשיקול-דעתו שלו. חופש הבחירה בין אמצעים חלופיים, שכולם באים לאזן בין התכלית הראויה והפגיעה בזכות, מסור למחוקק ולא לבית המשפט. המחוקק הוא שמוסמך לבחור, מבין האמצעים האפשריים, את האמצעי הנראה לו מתאים להגשמת תכליתו הראויה של החוק, וחזקה עליו כי אכן שקל את כל האפשרויות הרלוואנטיות… תפיסה זו, בהתאמה, מקובלת עלינו בביקורת המינהל, קל וחומר שהיא צריכה להדריך אותנו בביקורת החוקתית… כל התערבות אחרת של בית המשפט תשבש את הגבולות המתחייבים מהפרדת הרשויות.[16]

2. הכרה בכך שאנו נמצאים בטריטוריה חדשה, תוך ניסיון להראות שזו ההתפתחות הטבעית של המהלכים שקדמו לפסק הדין והם למעשה מחויבי המציאות על רקע החומרים החוקתיים. אסטרטגיה זו מסבירה את המאמץ שמקדיש השופט לוין לדיון בהכרזת העצמאות. הצורך בביסוס הלגיטימיות של בית המשפט הוא זה שמקשר בין ההסתמכות על המגילה לבין הסמכות לבטל חוקים. הרצון הברור הוא ליצור המשכיות של קו היסטורי פוליטי שהתחיל עוד ב-1948. כך, למשל, אומר השופט לוין: "מקובל עלינו, מימים ימימה, מראשית צמיחת עצמאותנו, כי מגילת העצמאות מקרינה את הביטוי המובהק והברור ביותר ל'אני מאמין' הלאומי של העם."[17] אף על פי שהשופט לוין מודה שאין להכרזת העצמאות מעמד חוקתי, הוא מדגיש כי היא: "נתפסה בתודעתנו תמיד ולאורך השנים כמשקפת נאמנה ומציבה לדורות את העקרונות והערכים השורשיים, שעל פי תפיסתנו ישמשו נר לרגלינו, בבחינת אורים ותומים, לכשנבוא לקבוע את חוקת המדינה."[18]

הנקודה החשובה היא שהשופט לוין מציין כי הכרזת העצמאות תהיה נר לרגלינו לכשנבוא לקבוע את חוקת המדינה. יש כאן חיבור בין מעמדה של ההכרזה לבין הכרה של הגוף שיקבע את חוקת המדינה, הוא בית המשפט. ניתן אולי לטעון שלוין לא התכוון לכך שבית המשפט הוא שיקבע אם יש לישראל חוקה, אבל בפסקה הבאה השופט לוין דן בכך שבית המשפט כבר קבע כי ההכרזה תשמש כמקור פרשני בפרשנות הדין.

במילים אחרות, בית המשפט מתחיל במעמדה הקאנוני של ההכרזה, עליו אין עוררין בציבור הישראלי, ומקשר את ההכרזה לעבודתו של בית המשפט כמדריכה את פעולתו, עד כדי קביעה שיש קשר בין ההכרזה, עובדת קיומה של חוקה, ותפקידו של בית המשפט בביסוס קביעה זו. הניסיון לקשר בין החוקה להכרזה לבין תפקידו של בית המשפט הוא למעשה ניסיון להראות שהמפעל החוקתי אינו זר לבית המשפט, שכך "היה תמיד", ועל כן גם לא צריכה להתעורר בעיה של לגיטימציה, וזאת למרות שבית המשפט הוא זה שקבע שאין להכרזה מעמד חוקתי. עם זאת, הניסיון לבסס לגיטימציה הוא זה שחושף את הצורך בלגיטימציה.

באופן דומה ניתן להבין את הצורך של השופט לוין להתמודד עם הטענה שהכנסת לא ידעה מה היא עושה כאשר חוקקה את חוקי היסוד – טענה שהושמעה סמוך למתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי ואשר קיימת בספרות ובשיח עד היום. עצם הצורך להידרש לטענה וליסוד הנפשי של חברי הכנסת חושף את המצוקה של בית המשפט, וגם כאן יש דואליות אצל השופט לוין. מצד אחד, חשוב לבסס את הטענה שהכנסת הייתה מודעת לפועלה החוקתי. מצד שני, מיד לאחר מכן, השופט לוין כותב כי אין לכך חשיבות, שכן ברגע שהחוק יוצא מהכנסת, הוא הופך ל"יצירה עצמאית, חיה ורעננה העומדת ומתפתחת בפני עצמה."[19] כלומר מצד אחד, חשוב לבית המשפט להראות שהוא רק ממלא אחר רצון המחוקק, אבל מצד שני, גם אם זה לא היה רצון המחוקק, זה לא באמת משנה. המתח הזה מבטא אפוא את החרדה של בית המשפט לגבי הפרויקט החוקתי וביסוסו בפסק דין של בית המשפט העליון.

3. האסטרטגיה השלישית היא המעטה בחשיבות המהלך וניסיון לצייר כאותו כחלק מתהליך משפטי (להבדיל מציבורי) שנמשך כבר עשרות שנים. אסטרטגיה זו אומרת שאין ממה להתרגש, כי מה שיש היום כבר היה אתמול ושלשום.

הטענה של השופט זמיר היא שהמהפכה החוקתית היא בסך הכל שלב נוסף בחוקתיזציה של המשפט הישראלי, שהחלה עוד בפסק דין ברגמן.[20] במובן זה, זמיר מפחית מהחידוש של המהפכה החוקתית. מבחינה רטורית זה מהלך מבריק, שכן מטרתו היא להצביע על כך שאנחנו מתקדמים עקב בצד אגודל, ולכן גם אין צורך להזדעק על הסמכויות ה"חדשות" של בית המשפט. לפי השופט זמיר, החידוש במהפכה החוקתית של 1992 הוא לא במעמד העליון של חוקי היסוד, אלא בשריון המהותי (להבדיל מהשריון הפורמלי). היכולת של הכנסת לכבול עצמה כבר הייתה קיימת, ואילו בעניין בנק המזרחי מדובר על עוד שלב של כבילה. מסיבה זו השופט זמיר מדגיש שמדובר במעבר "קל וחלק" ושזו "התפתחות טבעית", מתוך ניסיון להמעיט בחשיבות המהלך:

בשלב זה, המעבר, במסגרת אותו עיקרון, מן הכבילה הצורנית אל הכבילה המהותית, הינו קל וחלק. זוהי התפתחות טבעית. אכן, התפיסה שלפיה הכנסת רשאית לכבול עצמה בחוק יסוד גם בכבילה מהותית כבר מקובלת כמעט על הכול. היא באה לידי ביטוי במחקרים מדעיים ובאימרות אגב של בית-משפט זה. עכשיו, בפסק-דין זה, היא זוכה למעמד של הלכה.[21]

מה ניתן ללמוד מחוות הדעת הנשכחות?

הסוגיה המרכזית שהעסיקה את השופטים שלא כתבו את חוות הדעת העיקריות היא ביסוס הלגיטימציה של בית המשפט. השופטים הבינו כי המהלך הוא לא טריוויאלי, ודווקא משום כך חלקם רצו לטעון שהוא כזה. כך לגבי השופט זמיר וכך גם במובן מסוים השופט לוין. השופטים גולדברג ובך, להבדיל, מודעים למשמעויות הטמונות במהפכה החוקתית, ודווקא משום כך מנסים להרגיע את השטח. שניהם טוענים כי הרף להתערבות בית המשפט הוא כה גבוה, עד שבפועל המסר שמועבר הוא שבית המשפט כמעט ולא יתערב. בסופו של יום הם גם צדקו וגם טעו.

הם צדקו, משום שמאז פרשת בנק המזרחי בית המשפט העליון כמעט ולא ביטל חקיקה של הכנסת. מספר הפעמים שבית המשפט ביטל חקיקה עומד בערך על הוראת חוק אחת בשנה, כאשר חלק מהוראות אלה אינן חשובות או דרמטיות, וביטולן אינו מעורר סערה ציבורית. אבל הם גם טעו, משום שלא צפו את מידת תגובת-הנגד שתיגרם מעצם הכרזת הסמכות לבטל חוקים, ומפסילתם של חוקים שנתפסו כקריטיים לרוב הפוליטי. לראיה, מאז פסק הדין היו עשרות ניסיונות ברמה כזו או אחרת להצר את סמכויותיו של בית המשפט העליון או את סמכות הביקורת השיפוטית (הבולט ביותר הוא כמובן הניסיון להכניס פסקת התגברות לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אמנם לעת הזו ניסיונות אלה כשלו, אבל עצם הניסיונות והרוח הציבורית חשובים בפני עצמם, שכן יש בהם כדי להשפיע על אמון הציבור שהוא, לדעת רבים, קריטי להפעלת סמכויותיו של בג"ץ.

בסופו של יום, המהפכה החוקתית הצליחה. היא אולי לא הייתה מכוונת או אלגנטית במיוחד, ואולי גם היה חסר לה ממד של לגיטימציה נורמטיבית וסוציולוגית, אבל במבט לאחור של עשרים וחמש שנים, ולמרות הכל, היא מתבררת כיציבה.[22] ניסיונות כאלה ואחרים להחזיר את הגלגל אחורנית מתמעטים, ועיקר הוויכוח אינו מוקדש לשאלה האם יש לישראל חוקה או האם בית המשפט רשאי לפסול חקיקה של הכנסת, אלא על היקפה של המהפכה החוקתית. כך, למשל, הדיון החריף שהתעורר בחודשים האחרונים באשר לסמכותו של בית המשפט לפסול חוקי יסוד הוא למעשה אשרור גמור של המהפכה החוקתית וקבלת עיקריה. המהפכה החוקתית, אם כן, איתנו כדי להישאר.

---

אדם שנער הוא מרצה בכיר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. אני מודה לשני שניצר על עריכה מצוינת.

ציטוט מוצע: אדם שנער "חוות הדעת הנשכחות בפסק דין בנק המזרחי" ICON-S-IL Blog ‏(20.12.2020).

---

[1] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[2] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

[3] יש לציין כי חוות דעתו של השופט טל קצרה מאוד, משביקשה להשאיר את כל המחלוקות לעת מצוא, שכן אלה לא נצרכו להחלטה שעמדה בפני בית המשפט.

[4] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 577.

[5] שם, בעמ' 578.

[6] שם, בעמ' 583.

[7] שם, בעמ' 458.

[8] אהרן ברק "נטל ההוכחה ופגיעה בזכויות חוקתיות" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי – אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון 53 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 2009). ראו גם אהרן ברק מידתיות במשפט 529 (2010).

[9] חריג לכך היה הדיון בבג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום ולצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464 (2005), ואולם הדיון שם עסק בעיקר בשאלת הפגיעה בזכות.

[10] לעמדה הקוראת לחשיבה מחודשת, ראו עומר דקל "חקירה נגדית בבג"ץ ובבית-המשפט לעניינים מנהליים" עיוני משפט לה 151 (2012).

[11] להמחשת המחלוקת ראו הוויכוח בין הנשיא ברק לשופט חשין בבג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פס' 105–108 לפסק דינו של הנשיא ברק ופס' 2, 37–38, 40–44 לפסק דינו של השופט חשין (2006).

[12] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 1, פס' 4 לפסק דינו של השופט זמיר.

[13] שם, פס' 18 לפסק דינו של השופט לוין.

[14] שם, בעמ' 460–461.

[15] עניין מחויבות לשלום ולצדק חברתי, לעיל ה"ש 9; בג"ץ 3752/10 רובינשטיין נ' הכנסת (פורסם בנבו, 17.9.2014).

[16] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 574. ראו גם חוות דעתו של השופט בך, שם, בעמ' 587.

[17] שם, בעמ' 451.

[18] שם.

[19] שם, בעמ' 456.

[20] בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969).

[21] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 469.

[22] להרחבה ראו Adam Shinar, Accidental Constitutionalism: The Political Foundations and Implications of Israeli Constitution-Making, in The Social and Political Foundations of Constitutions 207 (Dennis Galligan & Mila Versteeg, eds., 2013).