שלטון החוק במובנו הפורמלי – הצעה להרחבה מושגית / עמרי בן-צבי

שלטון החוק הוא אידיאל חשוב ומרכזי בשיטת המשפט הישראלית, וגם "מילת-קסם" פופולרית בשיח הציבורי הישראלי, ונעשה ברעיון זה שימוש משפטי ורטורי תדיר. בישראל, כמו במקומות אחרים בעולם, מקובל להפריד בין המובן ה"פורמלי" של שלטון החוק, לבין המובן ה"מהותי" שלו. רשימה זו תתמקד במובן הפורמלי של שלטון החוק, ותטען כי בישראל השתרשה משמעות צרה יתר על המידה למושג זה. הרשימה תציע כיוונון מחדש של השיח, שיביא להמשגה עשירה יותר של המונח שלטון החוק במובנו הפורמלי, באופן שמתיישב יותר עם הכתיבה הפילוסופית בתחום. להדגמת הרלבנטיות של הטיעון לשיח המשפטי, יידונו בקצרה שני פסקי דין חוקתיים חשובים מהעת האחרונה – בג"ץ מס דירה שלישית[1] ובג"ץ התקציב הדו-שנתי משנת 2017[2] – שבהם לשינוי שיח כזה עשויה להיות משמעות משפטית.

* * *

בישראל, שלטון החוק במובנו הפורמלי משמעו, על-פי רוב הכותבים בתחום, חובת הציות לחוק של כלל הגורמים בישראל – זרועות הממשל ואזרחי ותושבי המדינה. זאת, להבדיל מהמובן ה"מהותי" של שלטון החוק, שמשמעו שלטון החוק ה"ראוי" או ה"צודק". "בהיבטו הפורמלי", הסביר אהרן ברק בשנת 1994, ביחס לרשויות המינהל, "שלטון החוק משמעותו 'חוקיות'".[3] במאמר שפורסם לאחרונה חזר ברק על אותו הרעיון העקרוני, וציין בצד ערך ה"חוקיות" גם את חשיבות אכיפת החוקיות על-ידי הרשויות המוסמכות.[4] על-פי ברק, "הדברים ברורים. הדברים בסיסיים".[5] יצחק זמיר כתב באותה הנימה על שלטון החוק במובנו הפורמלי, כי "כולם כפופים לחוק, חייבים לכבד את החוק ומצווים לפעול בהתאם לחוק",[6] ועל-פי אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המובן הפורמלי של שלטון החוק מחייב ש"כל גורם במדינה חייב לקיים את החוק". רובינשטיין ומדינה אף מקטלגים היבטים כמו כלליות, עקביות ורטרואקטיביות של החוק בתור דרישות מהותיות ולא פורמליות.[7] גם בית המשפט העליון קבע דברים דומים. כך, בפרשת ברזילי צוין כי "שלטון החוק במובנו הפורמאלי משמעותו, שכל הגורמים במדינה, בין הפרטים כיחידים וכהתאגדויות ובין זרועות המדינה, חייבים לפעול על-פי החוק",[8] ובית המשפט חזר על עמדה זו גם במקרים נוספים.[9]

קשה לחלוק על כך שבליבת האידיאל של שלטון החוק מצוי הרעיון של ציות לחוק על-ידי כלל הגורמים במדינה. ואולם, הגרעין הפורמלי של עקרון שלטון החוק הוא עשיר יותר, ולא מכיל רק את רעיון הציות (והאכיפה של הציות). כפי שמציין יוסף רז במאמרו המרכזי שעוסק במובן הפורמלי של שלטון החוק:

“Powerful people and people in government, just like anybody else, should obey the law. This is no doubt correct, and yet does it exhaust the meaning of the rule of law? There is more to the rule of law than the law and order interpretation allow.”[10]

בפרט, האידיאל מתייחס גם לתנאי הרקע ולהקשר הכללי שבתוכו מושמעת חובת הציות, והוא כולל גם את התנאים המקדימים שהופכים את חובת הציות לחוק לקוהרנטית וראויה כדרישה נורמטיבית שחלה על הציבור כולו. הווה אומר, שלטון החוק הפורמלי דורש שהדין ייקח צורה נורמטיבית שתאפשר לו לשלוט בחברה על-ידי הכוונת התנהגות. במילותיו של רז, “the law should be such that people will be able to be guided by it”.[11] לדוגמה, כאשר הדין הוא סתירתי, או סודי, או רטרואקטיבי ברובו, חובת הציות לחוק איננה נטל שראוי להטיל על האוכלוסייה. משמעות הדברים היא שאידיאל שלטון החוק הפורמלי משמיע שורה של תנאים שחייבים להתקיים במידה מינימלית מסוימת, כדי שהדין יהיה בעל יכולת להכווין התנהגות בצורה נאותה.

זהו שוני שיכול להיראות פעוט, אך למעשה הוא משמעותי, מכיוון שהוא משנה את התפיסה ביחס למי שמוטלות עליו חובות מכוח עקרון שלטון החוק הפורמלי: שלטון החוק במובן זה הוא אידיאל, לא רק עבור נתיני החברה, שצריכים לציית לחוק – אלא עבור הדין עצמו, ועבור הגורמים שאחראים ליצירת הדין.[12] כך, שלטון החוק במובנו הפורמלי הופך לכלי חשוב לביקורת על הדין הקיים, ולא רק אמצעי ניגוח כנגד אלו שלא ביצעו את חובתם החוקית.[13]

לפיכך, שלטון החוק במובנו הפורמלי מכיל ערכים ויעדים כגון כלליות, קוהרנטיות, פומביות, פרוספקטיביות, עקביות, יציבות וכו'. על תוכנם והיקפם המדויק של ערכים אלה ניתן וצריך להתווכח, כמובן,[14] אך החשוב הוא שאידיאלים אלו, שהולכים כברת דרך משמעותית מעבר לציות לחוק ואכיפתו גרידא, אינם כרוכים בשיפוט "מהותי" אודות הדין. אלא, הם נגזרים באופן ישיר משלטון החוק עוד במשמעותו הפורמלית, משום שהם מביאים לקדמת הבמה את מה שחייב להתקיים ביחס לצורת החוק, כדי שהפרויקט של כינון חברה המצייתת לכללים משפטיים יהיה אפשרי וראוי כאידיאל נורמטיבי.

* * *

העמידה על הקשר ההכרחי בין חובת הציות לבין מה שנדרש מהחוק כדי לאפשר את חובת הציות, יכולה להיתפס כטהרנות אנליטית שקורצת לפילוסופים, אך אין לה נפקויות בעולם המשפטי. אחרי הכל, ערכים כמו כלליות, פומביות וכו' כבר היום נחשבים לחלק משלטון החוק, אלא שהם "מקוטלגים" כערכים מהותיים ולא פורמליים,[15] או שהם משויכים לשלטון החוק מבלי שתהיה הפרדה בין המובן הפורמלי והמהותי שלו.

ואולם, כפי שנראה עתה בקצרה, לשינוי המוצע בגדרי הרשימה יש משמעויות משפטיות פוטנציאליות משמעותיות. כדי להסביר למה, נזכיר שהמושג "שלטון החוק במובנו הפורמלי" מקודד עמוק לתוך מערכת המשפט, ומהווה ערך בולט שעליו המערכת מבקשת להגן. הרחבת המושג יש בה אפוא כדי לשנות את מנעד הטענות המשפטיות שאפשר לבנות בהתבסס עליו. יתר על כן – וכאן הנקודה המרכזית – מנקודת מבט ריאליסטית בנוגע להנמקה משפטית, והקשר שלה ללגיטימציה, שלטון החוק במובנו הפורמלי הוא כלי משפטי חזק הרבה יותר משלטון החוק במובנו המהותי. מדוע? מכיוון שערכים שנתפסים כ"פורמליים" זוכים, מעצם טיבם ככאלה, להסכמה רחבה יותר בקהילה המשפטית, וניתן לעשות בהם שימוש פחות קונטרוברסלי.

במונחים של דאנקן קנדי, שלטון החוק במובנו הפורמלי הוא argument-bite (כלומר, יחידה מודולארית של טיעון משפטי) בעל ערך מיוחד, מכיוון שהזימון שלו במסגרת טיעון משפטי מביא ביתר קלות למסקנה שהתוצאה המשפטית מתבקשת מאליה מניתוח משפטי "קר", ובמנותק מאידאולוגיה שנויה במחלוקת.[16] ודוק: גם שלטון החוק במובנו הפורמלי הוא ערכי – אחרי הכל, מדובר באידיאל – אלא שהסטנדרט הערכי שהוא מציב מוסכם יותר בחברה, ולפיכך פשוט יותר להסתמך עליו. המובן הפורמלי של שלטון החוק ממקד את הדיון רק בערך של כינון חברה הנשלטת על-ידי כללים מחייבים, ולא על-ידי רצון שרירותי של אדם כזה או אחר (וכל מה שמשתמע מכך, כאמור לעיל), והוא איננו מצריך הבעת עמדה בנוגע לחוק "הראוי", "הצודק" וכו'. כלומר, האידיאל המוסרי כאן נסוב על צורת השלטון ולא על תוכנו.

נדגים זאת באמצעות דיון קצר ולא תמציתי בשני פסקי דין חוקתיים חשובים מהעת האחרונה. במקרים אלה, נעשה במושג "שלטון החוק במובנו הפורמלי" שימוש שאיננו מדויק, או שימוש מועט יתר על המידה.

חשוב להדגיש, כי בשל מגבלות מקום, הטיעונים שלהלן לא יפותחו באופן כולל וממצה; מדובר רק בראשית-טיעון שיש מקום לשכלל וללבן. כמו כן, אין בכוונתי להביע דעה בנוגע לפסקי דין אלה לגופם, ואינני טוען שהם מוצדקים או שגויים, אלא אני מקבל את התוצאה של פסקי הדין כנתון שיש להסבירו. הכוונה אם כן היא רק להדגים את הפוטנציאל הנורמטיבי של אידיאל שלטון החוק במובנו הפורמלי, תחת תפיסה רחבה יותר שלו.

הדוגמה הראשונה היא בג"ץ מס דירה שלישית,[17] במסגרתו בית המשפט ביטל לראשונה חוק בשל פגמים בהליך החקיקה. בפסק הדין, השופט סולברג, שכתב את דעת הרוב, ציין כי "ההצדקה העיקרית לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה נעוצה בעקרון שלטון החוק".[18] מפסק הדין עולה שכוונתו של השופט סולברג לשלטון החוק במובנו הפורמלי – במקרה זה ל"שלטון החוק במחוקק", ולכך שהכנסת אף היא כפופה לביקורת שיפוטית. ואולם, נדמה שהטיעון של השופט סולברג חשוף לביקורת משמעותית. הבעיה היא שדווקא האידיאל הצר של שלטון החוק, כפי שהוא נתפס היום, תומך באי-החלת ביקורת שיפוטית נרחבת על הליכי החקיקה: שהרי אידיאל "שלטון החוק במחוקק" משמעותו אך ורק שהכנסת כפופה לנורמות המשפטיות שחלות עליה (ולביקורת שיפוטית על הפרת הנורמות). במקרה זה, הנורמות הרלבנטיות המרכזיות הן אלו המצויות בתקנון הכנסת. ואולם, השופט סולברג מסביר בפסק הדין כי לא מצוי כל סטנדרט נורמטיבי תקף בתקנון הכנסת, שהכנסת הפרה.[19] הביקורת השיפוטית במקרה זה מבוססת על הפרת עקרון ההשתתפות, ולא על הפרת תקנון הכנסת.[20]

נראה, אם כן, שביסוס פסק הדין על המושג הצר המקובל של שלטון החוק איננו מהלך פשוט. ואולם, אילו אידיאל שלטון החוק הפורמלי היה מורחב, ייתכן שניתן היה לבנות על בסיסו טיעון אשר מוביל לאותה המסקנה:

(א) שלטון החוק הפורמלי דורש פומביות, ובפרט כי חקיקה לא תהיה סודית ונסתרת. בשיטת משפט שבה שולטת הפרשנות התכליתית, ושבה יש מקום לא מבוטל לכוונת המחוקק בעת החקיקה (בטח לפי שיטתו של השופט סולברג עצמו!),[21] ניתן לראות בדבר-החקיקה עצמו ובטעמים של המחוקק לקדם את החוק, כפי שהם מושמעים בוועדות הכנסת, כ"חבילה" נורמטיבית אחת שמוגשת לציבור. אי-קיום דיון פומבי מינימלי מספק יכול, לפיכך, לעלות כדי פגיעה בעקרון הפומביות, משום שהוא הופך את טעמי החקיקה הסובייקטיביים ל'סודיים' דה-פקטו.

(ב) בנוסף, שלטון החוק במובנו הפורמלי והמורחב דורש יציבות מסוימת בחקיקה. באופן תיאורטי, דרישה קשיחה יחסית לקיום דיון ציבורי מספק אודות כל הצעת חקיקה, תורמת לפחות לעתים ליציבות גדולה יותר, וזאת מכיוון שהחלפת הדעות והדיון יסייעו לכך שרק הצעות חקיקה שחברי הכנסת יסברו שבאמת מקדמות את האינטרס הציבורי – תהפוכנה לחוק. גם אם סביר להניח שרעיון תיאורטי זה לא יתקיים במציאות תמיד (שכן הדרישה למשמעת קואליציונית, ושיקולים פוליטיים נוספים, לעתים קרובות משפיעים על הליכי החקיקה באופן נרחב), אפשר לטעון שקביעת base-line מינימלי לדיון ציבורי מספק – לכל הפחות תסייע ליציבות החקיקה כמכלול, בטווח הארוך. זאת הן ישירות, על-ידי שינוי הדינמיקה בוועדות הכנסת במקרים קונקרטיים, והן על-ידי יצירת תמריץ מראש שלא להעלות הצעות חוק שעלולות "לקרוס" ציבורית או פוליטית (או להזיק למציעים ציבורית או פוליטית) בתנאים של דיון ציבורי מינימלי, גם בהינתן המשמעת הקואליציונית.

הדוגמה השנייה היא בג"ץ התקציב הדו-שנתי משנת 2017,[22] שם הוצאה הוראת בטלות לחוק-יסוד תוך שימוש בדוקטרינה תקדימית של "שימוש לרעה" בסמכות מכוננת. דעת הרוב, שנכתבה על-ידי המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין, לא מזכירה את אידיאל שלטון החוק כלל. השופט הנדל, שתמך בעמדת הרוב, מציין כנימוק נוסף לעמדתו שחוק-היסוד מושא פסק הדין הוא מעין-פרסונלי, מכיוון שהוא חל על כנסת וממשלה ספציפיות – ומשכך הוא פוגע באידיאל שלטון החוק המהותי.[23]

הניתוח שלמעלה אודות הקשר בין הנמקה משפטית ללגיטימציה מסביר מדוע, מרגע שהשופט הנדל "קטלג" את הפגיעה בערכים "מהותיים" ולא "פורמליים", היה קשה יותר עבורו להציב את הטיעון בקדמת הבמה, ולבסס עליו במפורש את פסק הדין. אך כיוונון-מחדש של שלטון החוק במובנו הפורמלי כמושג עשיר יותר, היה יכול להביא לכך שאידיאל שלטון החוק ישחק תפקיד מרכזי בהנמקה של דעת הרוב. כך, טיעון שהיה מתבסס על דרישת אי-הפרסונליות, ובמיוחד על הצורך המוגבר ביציבות של חוקי-יסוד – אך  עתה כרכיבים בשלטון החוק הפורמלי – היה יכול להוות אלטרנטיבה שמרנית יותר להנמקה שניתנה בפועל, אשר קידמה דוקטרינה חדשנית לשם ביטול של חוק-יסוד.

 

ד"ר עמרי בן-צבי משמש כמורה מן החוץ בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית. תודה לעדן שריד, אורן תמיר, אולגה פרישמן ועורכת הבלוג, בל יוסף, על הערותיהם על נוסחים קודמים. האמור ברשימה זו הוא על דעת הכותב בלבד.

ציטוט מוצע: עמרי בן-צבי "שלטון החוק במובנו הפורמלי – הצעה להרחבה מושגית" ICON-S-IL Blog (25.12.2018).

 

[1] בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 6.8.2017).

[2] בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 6.9.2017).

[3] אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ג – פרשנות חוקתית 489 (1994).

[4] אהרן ברק "על שלטון החוק" בתוך מבחר כתבים כרך ד 235, 235 (2017).

[5] שם, בעמ' 238.

[6] יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 83 (מהדורה שנייה, 2010).

[7] ראו: אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א 264, 265 (מהדורה שישית, 2005) בהתאמה.

[8] בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 621 (1986) (השופט ברק), וראו גם שם, בעמוד 555 (פסק דינו של הנשיא שמגר).

[9] ראו, לדוגמה: ע"א 524/88 "פרי העמק" נ' שדה יעקב, פ"ד מה(4) 529 (1991); בג"ץ 4805/07 המרכז לפלורליזם יהודי נ' משרד החינוך, פ"ד סב(5) 571 (2008); דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד סג(3) 41 (2009).

[10] Joseph Raz, The Rule of Law and its Virtue, in The Authority of Law 210, 212 (1979). בעמ' 214 רז מדגיש שהוא מתייחס רק למובן הפורמלי של שלטון החוק.

[11] שם, בעמ' 213. לפירוט עמדות עכשוויות יותר שתומכות באותו הרעיון ראו: Jeremy Waldron, Rule of Law and Procedural Fairness, in Stanford Encyclopedia of Philosophy (2016).

[12] ראו גם: Joseph Raz, The Law's Own Virtue, Columbia Public Law Research Paper No. 14-609, בעמ' 1. על חשיבות האידיאל עבור הדין עמד גם: Paul C. Craig, Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: an Analytical Framework, 1997 Public Law 467, 469 (1997).

[13] ראו: John Gardner, The Supposed Formality of the rule of law, in Law as a Leap of Faith 195, 213 (2012).

[14] הרשימה שלמעלה משקפת (פחות או יותר ובאופן סכמטי) את דרישותיו של פולר בספר Lon L. Fuller, The Morality of Law (revised ed., 1969). לסיכום עכשווי של הדיונים אודות היקף שלטון החוק במובנו הפורמלי ראו: וולדרון, לעיל ה"ש 11. חשוב להדגיש שגם עמדתו של פולר נחשבת בספרות לכזו העוסקת בשלטון החוק במובנו הפורמלי. ראו: גרדנר, לעיל ה"ש 13.

[15] ראו לדוגמה את הדיון בבג"ץ התקציב הדו-שנתי משנת 2017, לעיל ה"ש 2, בהמשך הרשימה.

[16] ראו: Duncan Kennedy, A Critique of Adjudication 137–138 (1998) (על המונח argument-bite), ושם בעמ' 2, על הבאה לתוצאה שנראית שאיננה אידאולוגית.

[17] לעיל ה"ש 1.

[18] שם, פס' 37 לפסק הדין של השופט סולברג.

[19] שם, פס' 55 לפסק הדין של השופט סולברג: "לא יתכן שדווקא העדר הסדרה יוביל לכך שהנושא יחמוק מביקורת. אין לאפשר למחדל, להפוך למפלט ולמקלט".

[20] שם, פס' 52 לפסק הדין של השופט סולברג.

[21] ראו לאחרונה כאן: רפי רזניק "בשולי המָקוֹרָנוּת: הערה על מתודות פרשניות ומחנות אידאולוגיים" ICON-S-IL Blog (20.11.2018).

[22] לעיל ה"ש 2.

[23] שם, פס' 6 לפסק דינו של השופט הנדל.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: