בשולי המָקוֹרָנוּת: הערה על מתודות פרשניות ומחנות אידאולוגיים / רפי רזניק

המערכת המשפטית האמריקנית סערה לאחרונה סביב מינויו של השופט ברט קאוונו לבית המשפט העליון. בעין הסערה עמדו האשמות בדבר תקיפות מיניות, אך עדותו של השופט לפני ועדת המשפט של הסנאט הציפה שאלה נפרדת, והיא זיהויים של שופטים עם אידאולוגיות פוליטיות. בית המשפט העליון האמריקני הוא גוף בעל זיקה פוליטית חזקה יותר מאשר מקבילו הישראלי, מבחינה מוסדית כמו גם היסטורית, אך רק מאז שנות ה-80 של המאה ה-20 נתפסים השופטים כמי שמשתייכים לאחד משני מחנות פוליטיים, התואמים את אלה שעל המפה הפוליטית – ליברלים מול שמרנים. הבעיה הולכת ומחריפה, כפי שהמחיש השופט קאוונו כאשר לא בחל לזהות את עצמו בבוטות עם מחנה פוליטי מסוים.[1] החשש מפני קיטוב מסוג זה אינו זר למערכת הישראלית. לאחרונה הזהירה מפניו נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, באומרה כי "טעות לנסות לתייג או לנכס את שופטי ישראל בענייני שפיטה למחנה פוליטי כזה או אחר".[2] הדברים לא באו בחלל ריק. שרת המשפטים, איילת שקד, מצהירה לעתים קרובות כי במינוי שופטים היא תרה אחר "שופטים שמרנים".[3] התוכן העיקרי שיוצקת השרה בפומבי למונח שמרנות הוא ריסון שיפוטי, במובן זה ששופט שמרן ידיר רגליו מקביעות המשליכות על סוגיות פוליטיות; אך לצד זאת מתייחסת שקד גם לשאלת אופן הפרשנות הראוי, בתוך העיסוק השיפוטי בשאלות קשות ולא מחוצה לו, בתארה "מהלך להחזרת בית המשפט לתפקידו החשוב כל כך: פירוש הנורמה שקבע המחוקק ולא החלפתה".[4] לא בכדי כורכת השרה אידאולוגיה עם פרשנות; מתודולוגיה פרשנית היא אחד האפיקים שדרכם משויכים שופטים אמריקנים למחנות פוליטיים: אלה המזוהים כשמרנים (לרבות השופט קאוונו) נוטים ליישם גישות מסוימות (Textualism/Originalism) ואילו אלה המזוהים כליברלים נוטים להעדיף גישות אחרות (Purposivism/Living Constitutionalism). השליטה בבית המשפט העליון האמריקני עברה מן הקבוצה השנייה לקבוצה הראשונה בשנות ה-80, בעקבות מאמצים אקטיביים של ממשל ימני לקדם ולבסס את תפיסת עולמו באמצעות מינויים של שופטים מתאימים, בין היתר לפי המתודות הפרשניות שהם מיישמים.[5]

בישראל שולטת זה כשלושה עשורים תורת פרשנות אחת בלבד: הפרשנות התכליתית. תאוריה זו יונקת מן התאוריות הליברליות האמריקניות, הן היסטורית הן קונספטואלית,[6] ומי שניסח אותה – הנשיא אהרן ברק – דוחה במפורש את הגישות השמרניות האמריקניות.[7] במאמר שפורסם לאחרונה, הצגתי טיעון שלפיו בימים אלה מתערערת שליטתה של הפרשנות התכליתית על השיפוט בישראל.[8] לטענתי, השופט סולברג החל לפתח מתודה פרשנית מתחרה, בהקשר של פרשנות חקיקה, הנבנית על ביקורתו המפורשת של סולברג כלפי השיטה השלטת.[9] הגם שהיא עודנה בשוליו של הזרם השיפוטי המרכזי ופיתוחה דורש מסורת יישומית עשירה יותר, סדרת חוות דעת שנתן השופט סולברג בשנתיים האחרונות מגלה שיטה בעלת היגיון פנימי קוהרנטי הנבדל מזה של הפרשנות התכליתית. אני מכנה תורה זו מָקוֹרָנוּת, משום שבבסיסה התחקות אחר הכוונה המקורית של המחוקק.

המהלך המקורני

אעמוד בקליפת אגוז על פרטיה של המקורנות. נקודת המוצא זהה לזו של הפרשנות התכליתית, כי גבולות הפרשנות הם גבולות הלשון. לאחר שלב ראשוני זה, תופס מושג התכלית את הבכורה בפרשנות התכליתית, ונחלק לתכלית סובייקטיבית, אובייקטיבית וסופית. המקורנות הוחלה עד כה בפרשנות חקיקה, ובמסגרת זו היא מאתגרת את הפרשנות התכליתית בכל אחד משלושת שלביה.

שלב התכלית הסובייקטיבית עניינו גילוי כוונת המחוקק. בשלב זה מחילה הפרשנות התכליתית את 'חזקת הזהב' שלפיה כוונת היוצר באה לביטוי מלא בלשון, וחזקה זו יכול שתיסתר אם נתונים חיצוניים, בעיקר היסטוריה חקיקתית, מצביעים על כוונה אחרת באמינות רבה יותר. המקורנות הופכת את נטל ההוכחה, ומטילה אותו לפתחה של הלשון. המקורנות פונה בראש ובראשונה להיסטוריה החקיקתית כמקור המצביע באופן הנאמן ביותר על כוונת המחוקק, ודי לה בכך שהתכלית הסובייקטיבית הנגלית מן הנתונים החיצוניים מוצאת אחיזה בלשון.

שלב התכלית האובייקטיבית עניינו האינטרסים החברתיים שדבר החקיקה בא לקדם. הפרשנות התכליתית כורכת כאן את המדיניות הספציפית המקודמת בחוק פלוני עם יסודות משפטיים רחבים יותר לרבות שלטון חוק, דמוקרטיה וזכויות אדם, באמצעות 'חזקות התכלית': הפרשנית התכליתית מחזיקה את החוק כשואף להלום את ערכי היסוד. לעומת זאת, המקורנות מבטאת ספקנות ביחס ללגיטימיות של הבניה נורמטיבית באמצעים פרשניים ומחלישה את ערכי היסוד של השיטה לעומת הכוונה המקורית. לפי הגישה שמציג השופט סולברג, פירוש לאורם של ערכי יסוד איננו מעשה פרשני אלא מעשה ביקורתי, באשר הפרשנית שואלת מהו הדין הרצוי ולא מהו הדין המצוי. לפיכך מקומה הראוי של ההבניה הנורמטיבית הוא בהליך הביקורת השיפוטית, ולא בהליך הפרשנות.

לבסוף, שלב התכלית הסופית עניינו חתירה לסינתזה ואינטגרציה של התכלית הסובייקטיבית והתכלית האובייקטיבית, עד כמה שניתן; ורק במקרה שמניעת התנגשות איננה אפשרית יש להכריע בין התכליות, על יסוד שיקול דעת שיפוטי רחב. גם בשלב זה המקורנות מציגה אלטרנטיבה. במקום מנגנון של איזונים הנסמך על רשימה פתוחה של שיקולים (כגון גילו של הטקסט, אופיו, היקף העניינים המוסדרים בו, התוכן שלהם), מציעה המקורנות מנגנון של כלל וחריגים בצידו: כוונת המחוקק מנצחת, אלא אם היא בלתי-חוקתית או שחלוף הזמן פתר את המחלוקת הציבורית שבבסיס המתח בין התכליות. הרף להחלת שני החריגים הללו הוא גבוה במיוחד.[10]

הסְכֵמה המקורנית מאתגרת הנחות יסוד שעליהן עומדת הפרשנות התכליתית, וההשלכות של יישומה מרחיקות לכת: הפרשנות נתפסת כפרויקט אמפירי-היסטורי יותר מאשר נורמטיבי; ערכי יסוד ובראשם זכויות האדם מאבדים ממעמדם כאמצעים מנחים לפרשנות; הרלוונטיות של התפתחויות מאוחרות למועד החקיקה, משפטיות או חברתיות, מצומצמת ביותר; ערכים כגון ודאות ויציבות מועלים על נס גבוה יותר מערכים כגון צדק והוגנות; תפקיד השופט נתפס כמתמצה בגילוי יצירת המחוקק, ואילו גילוי 'כוונת השיטה' נתפס כאצטלה שמאחוריה מסתתרים ערכיו הסובייקטיביים של השופט. במקום שלושת העקרונות של הפרשנות התכליתית – לשון, תכלית, שיקול דעת – מציעה המקורנות שלישייה חלופית: לשון, כוונה מקורית, תיקוף.[11] מבלי להיכנס במסגרת זו לעומק הפרטים ההשוואתיים, השיטה הפרשנית שמקדם השופט סולברג משכפלת עקרונות מרכזיים של השמרנות האמריקנית ומציבה אותם מול הפרשנות התכליתית הליברלית, ובהם שמשמעות היא קבועה בזמן; שחילוצה הוא פעולה אמפירית; ושההצדקה המרכזית לריסון השיפוטי המתחייב מכך היא תפיסה רובנית של דמוקרטיה.

מחנאות מתודולוגית

מבין שופטי בית המשפט העליון שהביעו הסתייגות מהשקפת העולם הברקית, סולברג הוא הראשון שמשקיע את האנרגיה הלעומתית שלו בדיוק במקום שבו ברק השקיע את מירב מרצו האינטלקטואלי בעת כהונתו: פיתוח תורה פרשנית מקיפה. ניתן לראות בעובדה שלא עשו זאת קודם כהצלחה וככישלון של ברק. הצלחה, משום שהפרשנות התכליתית סחפה את עולם המשפט בעוצמה כזו שעמדות אופוזיציוניות אפילו לא נוסחו, מלבד בהקשרים משפטיים מצומצמים; כישלון, משום שייתכן שאיש לא טרח לנסח עמדות כאלה כי איש ממילא לא "קנה" את הטענה שמתודה פרשנית מכתיבה את התוצאות המתקבלות במקרים קונקרטיים. בין אם המוטיבציה של סולברג תוצאתית או הליכית, הוא לכל הפחות מכיר בכוחם של עקרונות פרשניים. ציר הפרשנות מזקק את הפעולה השיפוטית המובילה מן המילה הכתובה אל התוצאה המחייבת, ומבהיר אם סימון המטרה קודם ליריית החץ. לפיכך לא ניתן להפריז בחשיבותה של תורה פרשנית, שבה מצטלבים שני הבסיסים שעליהם עומד המשפט – טקסט וכוח.

יד ביד עם פיתוחה של המקורנות באה גם התייחסות מצד השופט סולברג לשסעים חברתיים שונים, והצבת המחלוקת בינו לבין חבריו השופטים ככזו המצויה באותו מישור, בכוח אם לא בפועל, של מחלוקות כאלה שבין דתיים לבין חילוניים ובין הפריפריה לבין, כלשונו, "מדינת תל אביב".[12] אכן, סיכוייה של מחלוקת על מתודולוגיה פרשנית להוביל לביצור מחנות שיפוטיים מנוגדים, גבוהים יותר מאשר טקטיקות קודמות שננקטו בבית המשפט העליון נגד השקפת העולם הברקית, ושעולות בקנה אחד עם המקורנות, כמו למשל שימוש זהיר בדוקטרינות המאפשרות התערבות בשיקול דעת הרשויות האחרות (סבירות) או שימוש גובר בדוקטרינות המגבילות זאת (בשלות). יש יתרונות לא מבוטלים להעמדת מחלוקות שיפוטיות על ציר הפרשנות, כאשר זה נעשה מתוך יושרה שיפוטית ולא אינסטרומנטלית, ובהם אובייקטיביות והגברת אמון הציבור (ודוקו: עקביות פרשנית אין משמעה פורמליזם, שהרי תורה פרשנית סדורה עשויה להכיל מרחב של שיקול דעת שיפוטי, כפי שעושה הפרשנות התכליתית, ועשויה להעדיף אמות מידה פתוחות על פני כללים סגורים. אבל הערכים שהשיטה נועדה להגשים והתפקיד המוסדי שהיא מייעדת לשופט נותרים קבועים). לצד היתרונות, חסרון בולט של דבקות במתודה פרשנית, במיוחד כשהיא נוטה לפורמליזם, הוא מדרון חלקלק לטהרנות. קשה לסגת ממתודה שמצביעה על משמעות הטקסט, גם כשמקרים קשים מתעוררים, ומכאן הנטייה להתבצרות במחנות מנוגדים שאינם מנהלים ביניהם שיח פורה; ומנגד, אם תיסוג המקורנות מעקרונותיה בצורה סלקטיבית, היא תיפול לאותו פח שממנו היא מבקשת לחלץ את בית המשפט. זהו האתגר העומד לפני המקורנות. ניתן לקוות שהשופט סולברג ישכיל להתמודד עם אתגר זה בהצלחה, שכן הוא מייחס חשיבות עליונה לערך ההופכי לטהרנות – מתינות; לדבריו, "זו טעות שלא להעריך את החלקי אלא רק את השלם. הפרפקציוניזם לא יקדם אותנו."[13]

 

רפי רזניק הוא תלמיד לתואר דוקטור במשפטים באוניברסיטת ג'ורג'טאון.

ציטוט מוצע: רפי רזניק "בשולי המָקוֹרָנוּת: הערה על מתודות פרשניות ומחנות אידאולוגיים" ICON-S-IL Blog (20.11.2018)

 

[1] בעדותו אמר השופט קאוונו בין היתר את הדברים הבאים: “This whole two-week effort has been a calculated and orchestrated political hit, fueled with apparent pent-up anger about President Trump and the 2016 election […] revenge on behalf of the Clintons and millions of dollars in money from outside left-wing opposition groups”. התמליל המלא זמין כאן.

[2] אלה לוי-וינריב "חיות: 'טעות לנסות לנכס את שופטי ישראל למחנה פוליטי'" גלובס (9.8.2018).

[3] למשל, יאיר אלטמן "'רוצה למנות שופטים שמרנים יותר'" ישראל היום (1.5.2016).

[4] טובה צימוקי "שקד: הושלם המהלך לשינוי בית המשפט העליון" Ynet (23.2.2018).

[5] ראו למשל, William P. Marshall, The Judicial Nominations Wars, 39 U. Rich. L. Rev. 819 (2005).

[6] ראו ניר קידר "המהפכה הפרשנית: עלייתה של שיטת הפרשנות התכליתית בישראל" עיוני משפט כו 737 (2002).

[7] אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 337–340  (2003).

[8] רפי רזניק "תחילתה של ירידת הפרשנות התכליתית ועליית המָקוֹרָנוּת? לקראת ויכוח פרשני במשפט הישראלי" משפטים על אתר יב 67 (2018).

[9] דנג"ץ 5026/16 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל, פס' 29 לפסק דינו של השופט סולברג (פורסם באר"ש, 12.9.2017); דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פס' 2 לפסק דינו של השופט סולברג (פורסם באר"ש, 26.10.2017).

[10] לפירוט על המהלך המקורני המתואר כאן בתמצית ראו רזניק, לעיל ה"ש 8, בעמ' 80–88.

[11] שם, בעמ' 88–90.

[12] שם, בעמ' 90.

[13] נעם סולברג "שמרו משפט ועשו צדקה" דין ודברים ח 13, 18 (2014).

תגובה אחת בנושא “בשולי המָקוֹרָנוּת: הערה על מתודות פרשניות ומחנות אידאולוגיים / רפי רזניק

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: