סימפוזיון: המהפכה השמרנית? בעקבות פסיקת בית המשפט העליון האמריקאי בסוגיית ההפלות – חלק א' ||| מדוע המהפכה השמרנית בארה"ב התחילה בפסק דין Dobbs ולמה היא לא תעצר שם / גילה שטופלר

[דבר העורכת: סימפוזיון זה, בעריכת ד"ר כוכב אלקיים־לוי ושני שניצר, מתפרסם בעקבות אירוע שולחן עגול מטעם הסניף הישראלי של ICON-S, מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן, העמותה למשפט ציבורי בישראל והמוקד לחקר שלטון החוק באוניברסיטת חיפה. במסגרת הסימפוזיון מתפרסמות רשימות מאת (לפי סדר א"ב): ד"ר ראויה אבורביעה, ד"ר כוכב אלקיים־לוי, פרופ' משה כהן־אליה, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' גילה שטופלר, פרופ' רון שפירא וד"ר יופי תירוש.]

בסוף יוני 2022 נתן בית המשפט העליון בארצות הברית את החלטתו בעניין Dobbs v. Jackson, בה ביטל את הלכת Roe v. Wade, שקבעה את זכותן החוקתית של נשים אמריקאיות להפיל, ועמדה על תילה כחמישים שנה.[1] למרות שפסק דין Dobbs  נוגע לכאורה רק לביטול זכותה של אישה להפיל כזכות חוקתית, הרי שבפועל השלכותיו רחבות בהרבה, והוגדרו, ובצדק, על ידי משפטנים אמריקאיים, כרעידת אדמה חוקתית.[2] ברשימה זו ברצוני לטעון, כי פסק הדין בעניין Dobbs אינו רק התקפה שמרנית על זכותה של האישה על גופה, אלא הוא מהווה התקפה שמרנית על כל תפיסת זכויות האדם הליברלית, וכי השלכותיו אינן מוגבלות לארצות הברית, אלא תורגשנה במדינות דמוקרטיות ליברליות נוספות. בין המדינות הללו גם ישראל, שהדמוקרטיה הליברלית בה היא חלקית ורעועה מלכתחילה, ולכן יכולתה לעמוד בפני המתקפה הדתית לאומנית פופוליסטית שהחלטת Dobbs  מבשרת מצומצמת.[3]

פסק דין Dobbs, הוא אולי המשמעותי ביותר שנתן עד כה בית המשפט העליון האמריקני בהרכבו החדש, הכולל רוב שמרני מובהק של ששה שופטים שמרנים, ששלושה מהם מונו על ידי דונלד טראמפ. פסק הדין מסמן בצורה מובהקת את שינוי הפרדיגמה השיפוטית בבית המשפט העליון האמריקאי מפרדיגמה ליברלית קלאסית (שכפי שאפרט להלן היא בעייתית כשלעצמה ואף טומנת בחובה את זרעי כשלונה) לפרדיגמה שמרנית נוצרית. בצירוף פסקי הדין האחרים שניתנו על ידי בית המשפט העליון האמריקאי ביוני האחרון בסוגיות של הפרדת הדת מהמדינה ונשיאת נשק, שגם בהם באה לידי ביטוי הפרדיגמה החדשה, פסק דין Dobbs מסמן את ניצחונה של השמרנות הדתית האמריקאית על פני הליברליזם האמריקאי.[4]

כפי שמזהים החוקרים Whitehead & Perry המאפיין החשוב של זרם השמרנות הדתית השולט כיום במפלגה הרפובליקאית, ומכונה על ידם Christian Nationalism, הוא לא מידת הדתיות האישית של תומכיו, שהיא משתנה, אלא תפיסתם לפיה הדת הנוצרית בגרסתה השמרנית צריכה להכתיב את אופן התנהלות המדינה, את המרחב הציבורי ואת הסדר החברתי.[5] לדברי Whitehead & Perry, הלאומנות הדתית הנוצרית הלבנה ממוקדת בהשתלטות על מוקדי הכח בארצות הברית על מנת לשנות את דמות המדינה ולהתאימה לחזונה. לשם כך תמכו חברי התנועה בנשיאותו של דונלד טראמפ, אף שבחייו האישיים הוא מייצג לכאורה את ההפך ממה שנשיאה של רפובליקה נוצרית אמור לייצג, ובתמורה הוא נתן להם שליטה ברשות המבצעת וברשות המחוקקת בזמן שלטונו. אולי חשוב מכך, באמצעות מינוייו השיפוטיים טראמפ העניק לתומכיו שליטה ארוכת טווח בבית המשפט העליון האמריקאי, על ידי מינוי שופטים שמרניים המזדהים לחלוטין עם מטרות הלאומנות הנוצרית, ובראשן הגבלת זכותן של נשים לשליטה על גופן.[6]

הדמיון בין המאבק האמור בארצות הברית לבין המאבק בישראל בין המחנה הליברל דמוקרטי לבין השמרנות הדתית לאומנית היהודית ברור. גם בלוק הימין בראשות נתניהו, הכולל מפלגות לאומניות ודתיות, מאוחד סביב המטרה של מחיקת הסממנים הליברליים של החוקתיות הישראלית ויצירת מסגרת חוקתית יהודית דתית ולאומנית, ומשתמש לשם כך הן בכלים פופוליסטיים, והן בהשתלטות על מוקדי הכח.[7] לא בכדי טבע נתניהו לקראת הבחירות הקרובות את המונח "הגוש האמוני" כמתאר את גוש המפלגות התומכות בו, ובכך הנכיח את מטרת הגוש למחוק את סממניה הליברלים של ישראל ולשנותה למדינה יהודית אמונית.[8] מכאן החשיבות הרבה של המתרחש בארצות הברית לישראל.

בהקשר זה יש להבין שאף כי מסיבות שמיד אפרט פסק דין Dobbs הוא אקורד פתיחה טבעי למהפכה השמרנית, הרי שזו אינה מתבטאת רק בזכויות נשים, ובוודאי שלא רק במחיקת הזכות להפיל. בהקשר האמריקאי הפיכתה של ארצות הברית לרפובליקה נוצרית לבנה נועדה לאפשר לגברים הלבנים הנוצרים להשתלט שוב על מוקדי הכוח המדינתיים, ולשלוט בגורל ובגודל המיעוטים, ובמשפחה המסורתית.[9] באותו אופן, בהקשר הישראלי הפיכת ישראל למדינה יהודית אמונית מטרתה לאפשר לגברים יהודים אורתודכסים לשלוט ללא עוררין במרחב הציבורי ובמרחב הפרטי, ועל הנשים, הנוכרים, והליברלים החיים בהם.[10]

כיצד עלינו להבין את ההתפתחויות האמורות? טענתי היא שאף כי מדובר במהפכה שמרנית כוללת, העובדה שהיא מתחילה דווקא בארצות הברית ודווקא בפסיקה כמו החלטת Dobbs שמבטלת את זכותן של נשים על גופן אינה מקרית. כדי להבין את שורשי המהפכה ומטרותיה יש להתמקד בשני מושגים – פטריארכליות ודת – וכן בקשר ההיסטורי והעכשווי ביניהם לבין הליברליזם, השמרנות והפופוליזם. בקצרה ניתן לומר כי הפרדיגמה הליברלית הקלאסית המאפיינת את מערכת המשטר והמשפט האמריקאית, טומנת בחובה את זרעי תבוסתה באמצעות ההבחנה החדה בין הפרטי לציבורי הנותנת חופש נרחב לשגשוגן של אידאולוגיות דתיות ולאומניות קיצוניות בתחום הפרטי. את המחיר הישיר של הפרדיגמה הזו נשים שילמו מאז ומתמיד. אך עתה, באמצעות חבירה לפופוליזם הטראמפיסטי הצליחה הלאומנות הנוצרית בארצות הברית להשתלט על המרחב הציבורי על ידי השגת רוב שמרני קיצוני מוצק בבית המשפט העליון האמריקאי ולגבות מחיר מהדמוקרטיה הליברלית כולה. כפי שראינו בהחלטת Dobbs, ובפסקי הדין הנוספים שרוב זה נתן לאחרונה, כוונתו היא ליישם שינוי פרדיגמה רוחבי בזכויות החוקתיות במשפט האמריקאי, כך שהזכויות שעד עתה נגזרו מפרדיגמה ליברלית קלאסית (שגם היא כאמור אינה חפה ממגרעות), תגזרנה מעתה אך ורק משורשיה ההסטוריים והמסורתיים של ארצות הברית כרפובליקה נוצרית.[11]    

על מנת להבין כיצד נסללה הדרך להשתלטות זו ומדוע היא התחילה דווקא בפסק דין הנוגע לזכויות נשים יש לחזור להתפתחות התיאוריה הליברלית והקשרים ההדוקים שלה עם הפטריארכליות. התאוריה הליברלית פותחה כמתחרה לתאוריה הפטריארכלית של פילמר ששלטה עד המאה השבע-עשרה. תיאוריה זו התבססה על חיבור מוחלט בין האישי, הדתי והפוליטי, ולפיה זכותם של מלכים ושל אבות לשליטה פוליטית על נתיניהם ו/או על ילדיהם מבוססת על זכותו הפטריארכלית והפוליטית של האדם הראשון לשלוט על ילדיו, שממנה נובעת לכאורה שליטה מוחלטת לכל מלך על נתיניו ולכל אב על אישתו וילדיו.[12]

כנגד התאוריה הזו, הציע ג'ון לוק את התאוריה הליברלית הקלאסית, לפיה החברה הפוליטית מבוססת על אמנה חברתית בין אנשים שווים וחופשיים.[13] אבל גם לפי לוק, בעוד התחום הציבורי-פוליטי הוא תחום שבו גברים פועלים כאזרחים שווים וחופשיים, התחום הפרטי של המשפחה, שאליו הוגבלו הנשים, נשאר כפוף לעקרונות הפטריארכליים. כלומר בליברליזם הקלאסי נותק הקשר בין התחום הפרטי לציבורי כדי לאפשר לתחום הפרטי להמשיך להתבסס על היררכיה "טבעית" שמבוססת על הסדר האלוהי, בין גברים ונשים, בעוד שהתחום הציבורי, בין גברים לבין עצמם, מבוסס על כך שגברים הם אזרחים שווים וחופשיים.[14]

בשנים שעברו מאז לוק, נמחקה מהתאוריה הליברלית ההנחה המפורשת שהסדר האלוהי דורש הגבלה של נשים לתחום הפרט, ונשים השתלבו בתחום הציבורי ואף הצליחו במידה מסוימת במאבק לשוויון בו. אולם, הנסיונות של פמיניסטיות לדרוש שוויון בתחום הפרטי ולטעון שבלעדיו לא יתקיים שוויון אמיתי גם בתחום הציבורי נחלו הצלחה חלקית ביותר. זאת כיוון שנדבך חשוב בתיאוריה הליברלית הקלאסית המחזק את ההבחנה בין הפרטי לציבורי ומונע התערבות של המדינה לאכיפת שוויון בתחום הפרטי הוא התפיסה של חופש הדת, חופש הביטוי, וחופש ההתאגדות כחירויות שליליות, והגנה על זכותם של פרטים להיות חופשיים מהתערבות המדינה בחירויות האלה. התערבות כזאת, ובעיקר בבית, במשפחה, בדת ובקהילה, נוגדת את עקרונות הליברליזם הקלאסי. לכן, לא זו בלבד שהתיאוריה הליברלית נוסדה על בסיס שימור יחסי הכוחות הפטריארכליים, אלא שלמרות שכיום היא מצהירה על דחייתם הרי שבפועל היא ממשיכה להגן על קיומם.[15]

כך למשל גם פסק דין Roe  אינו מבוסס, כפי שראוי היה שיהיה, על זכותן של נשים לשוויון במרחב האינטימי ביותר שלהן. חלף זאת פסק הדין מתבסס דווקא על קריאה מאולצת של הזכות לפרטיות, הנגזרת מהזכות לחירות, ומגנה לכאורה על זכותה של אישה להתייעץ עם רופא הרשאי לאשר את ההפלה בהתאם לשיקול דעתו הרפואי.[16] הסירוב (הליברלי קלאסי) של בית המשפט העליון האמריקאי בפסק דין Roe להכיר בזכות להפיל כנגזרת מזכותן של נשים לשוויון הקל מאוד על בית המשפט (השמרני נוצרי) בפסק דין Dobbs להתמקד בזכות לחירות ולטעון כי התבוננות בהיסטוריה  ובמסורת (הפטריארכלית) של הזכות לחירות במשפט החוקתי האמריקאי מראה, כי עד לפסק דין Roe הזכות להפיל לא נחשבה לחלק מהזכות לחירות, ומכאן שהלכת Roe היתה מוטעית ביום שניתנה, ויש להעביר את ההכרעה על הפלות חזרה לידי המדינות.[17]

באותו אופן, לאורך השנים דחו ליברלים את הטענה הפמיניסטית לפיה ההבחנה בין הפרטי לציבורי היא אשליה בלבד ותפיסות פטריארכליות דתיות ואחרות המשתרשות ומשגשגות בתחום הפרטי בהכרח משפיעות על מעמדן וזכויותיהן של נשים בתחום הציבורי. על פי העמדה הליברלית ההפרדה בין הדת למדינה מספיקה כדי למנוע השפעות אלה.[18]

בשנים האחרונות הסדקים בפרדיגמה הליברלית המניחה שההבחנה בין הפרטי לציבורי וההפרדה בין דת למדינה יבטיחו את זכותן של נשים לשוויון ואת יציבותה של המדינה הליברלית התרחבו במהירות. מה שהאיץ את קריסת הפרדיגמה, במדינות ליברליות בכלל, ובארצות הברית בפרט, היא כאמור עליית הפופוליזם. מנהיגים פופוליסטים כדוגמת טראמפ השכילו לאחד סביבם אידאולוגיות אנטי ליברליות שונות באמצעות הצגת האליטות הליברליות (והמיעוטים עליהם הן מגנות לכאורה) כאויבות של האדם הפשוט. בד בבד הבטיחו המנהיגים הללו לפרק את המוסדות המדינתיים, המונעים, לטענתם, את מימוש רצונו האמיתי של העם, והתחייבו ליישם את האידאולוגיות האנטי ליברליות במרחב הציבורי. במסגרת זו כרת טראמפ, בדומה למנהיגים פופוליסטים אחרים, ברית עם השמרנות הדתית שאיפשרה לה להעמיק ולהרחיב את המתקפה על זכויות נשים, ואף לעשות שימוש מתוחכם בביקורת על האידאולוגיה המגדרית (gender ideology) כדי להרחיב את בסיס התמיכה בה.[19]  

טענתי הינה כי הדבק המחבר בין הפופוליזם לשמרנות הדתית, בוודאי בהקשר האמריקאי, אך גם בישראלי, הוא ששתיהן שואפות להשבת הפטריארכיה לא רק ככלי לשליטה על נשים אלא כפרוגרמה פוליטית. התבוננות על אופן המנהיגות של טראמפ ונתניהו ועל יחס תומכיהם אליהם מבהירה עד כמה הפופוליזם שלהם מבוסס על שלטון האב הכל יכול, שלעולם אינו טועה, ושנתיניו חבים לו ציות ישיר ומוחלט.[20] המנהיג הפופוליסטי מאגד סביבו את הכוחות הדתיים הפטריארכליים ששגשגו באין מפריע בתחום הפרטי (ובישראל שבה אין הפרדת דת מהמדינה זכו גם לשליטה ישירה בחלקים מהתחום הציבורי) ומבטיח את תמיכתם על ידי ההבטחה ליישום הפרוגרמה הדתית פטריארכלית במלואה בתחום הציבורי.

פסק דין Dobbs הוא הביטוי המובהק הראשון להשלכות המשפטיות של הצלחתו של טראמפ לקיים את הבטחתו, והוא הרגע שבו הטעות הליברלית והמחירים שלה – לנשים, אבל לא רק להן – נחשפים במלואם. עוצמת הזעזוע מפסק דין Dobbs נובעת לא רק מהפיכתה של הלכת Roe, אלא מהאקטיביזם השיפוטי השמרני הנחרץ של פסק הדין,[21] בו שופטי הרוב מבטלים במחי יד עשרות שנים של הגנה חוקתית ליברלית על זכויות אדם, ומאמצים במקומה פרשנות שמרנית דתית של זכויות, מבוססת "הסטוריה ומסורת", ומעניקים לעצמם שיקול דעת מוחלט בבחירת העובדות ההסטוריות עליהן יתבססו החלטותיהם מעתה.[22] לא בכדי, שופטי הרוב השמרני הקיצוני אף דוחים בתקיפות את עמדת הביניים שמציע הנשיא השמרן של בית המשפט, ג'ון רוברטס.[23]  

לאור כל האמור ברי, כי המהפכה השמרנית בבית המשפט העליון האמריקאי לא תעצור בביטול הזכות החוקתית להפיל. סביר להניח שהרפובליקאים ינסו, ויתכן שגם יצליחו, לחוקק איסור פדרלי על הפלות, שיימצא חוקתי על ידי בית המשפט העליון.[24] סביר גם כן, שהשופט תומס והרפובליקאים יצליחו לגייס את הרוב בעליון לבטל את הזכויות שתומס מנה כחסרות עיגון חוקתי באמצעות ביטול הזכות לפרטיות בהקשרים של אמצעי מניעה, נישואין חד מיניים, וזכויות של להטב"קים.[25]

בנוסף, לא יהיה זה מופרך לחשוב שבית המשפט העליון האמריקאי ינסה להשתמש בדיוק באותם עקרונות פרשניים בהם השתמש בפסק דין Dobbs על מנת לקבוע שזכותן של נשים לשוויון, הנגזרת כיום מסעיף ההגנה השווה בתיקון ה-14, אינה מעוגנת בחוקה האמריקאית, ולכן תלויה בהחלטה של כל מדינה.[26] בהקשר הזה יש לזכור כי מי שסיכל פוליטית עשרות שנים חקיקת תיקון שיעגן את זכותן של נשים אמריקאיות לשוויון בחוקה הם אותם חוגים לאומנים נוצריים שעתה הבטיחו לעצמם רוב מוחלט בבית המשפט העליון.[27]

ברמה הגלובלית התאגדות סביב מנהיג פופוליסטי שידאג לייצר רוב בבית המשפט העליון, וזה יעניק פרשנות רגרסיבית לזכויות האדם, היא תוכנית פעולה נפוצה בקרב שמרנים דתיים. לאחר שכבר נחלה הצלחה בפולין ובהונגריה, הצלחתה כעת בארצות הברית תעניק רוח גבית לשמרנים דתיים לאומנים במדינות אחרות, כגון ישראל, המצויים בשלבים שונים של מימושה במדינותיהם.

---

גילה שטופלר היא פרופסור חברה ודיקנית הפקולטה למשפטים במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן.

אזכור מוצע: גילה שטופלר "מדוע המהפכה השמרנית בארה"ב התחילה בפסק דין Dobbs ולמה היא לא תעצר שם" ICON-S-IL Blog‏ (16.10.2022).

---

[1] Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, 597 U.S. ___ (2022); Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

[2] ראו, למשל, Jane S. Schacter, A Constitutional Earthquake, Legal Aggregate (June 24, 2022).

[3]  על הפגמים בחוקתיות הליברל-דמוקרטית בישראל, ראו גילה שטופלר "חוקתיות סמי-ליברלית ואיזונים ובלמים בדמוקרטיה הישראלית" עיוני משפט מד 171 (2021) (להלן: שטופלר "חוקתיות סמי-ליברלית").

[4] Kennedy v. Bremerton School District, 597 U.S. ___ (2022); Carson v. Makin, 596 U.S. ___ (2022); New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen, 597 U.S. ___ (2022).

[5] Andrew L. Whitehead & Samuel L. Perry, Taking America Back for God: Christian Nationalism in the United States 149-150, 152 (2020).

[6] שם, בעמ' 153–155.

[7] שטופלר "חוקתיות סמי-ליברלית", לעיל ה"ש 3, בעמ' 196–204.

[8]  אנשיל פפר "נתניהו כבר ניצח בקרב על היהדות, וזה ישמש אותו היטב בבחירות" הארץ (24.6.2022).

[9]  Whitehead & Perry, לעיל ה"ש 5, בעמ' 150–152.

[10]  על הדמיון בדרכי הפעולה של השמרנות הדתית בארצות הברית ובישראל, ראו Gila Stopler, From Private Prejudice to Public Policy: How Religious Conservatives Use Liberalism to Control Women’s Bodies the U.S. and Israel in Comparative Perspective, 30 Wm. & Mary Bill Rts. J. (forthcoming).

[11] כך, המבחן החדש שנקבע בפסק דין Dobbs, לעיל ה"ש 1, לקיומה של זכות חוקתית הוא היותה "deeply rooted in [American] history and tradition”. ראו, למשל, שם, בעמ' 25.

[12] Carole Pateman, The Sexual Contract 82-83, 87 (1988).

[13] John Locke, Two Treatises of Government 112 (1823).

[14]  שם, בעמ' 90–91.

[15] Carol Pateman, The Disorder of Women: Democracy, Feminism and Political Theory 118-140 (1989); Susan Moller Okin, Women in Western Political Thought (1979);  Susan Moller Okin, Justice, Gender, and the Family (1989).

[16] עניין Roe, לעיל ה"ש 1.

[17] עניין Dobbs, לעיל ה"ש 1.

[18] ראו, למשל, לעניין זה את מאמרה הידוע של מרי בקר המפריך טענה זו בהקשר האמריקאי: Mary Becker, The Politics of Women's Wrongs and the Bill of "Rights": A Bicentennial Perspective, 59 U. Chi. L. Rev. 453, 479-86 (1992).

[19] Gila Stopler, The personal is political: The feminist critique of liberalism and the challenge of right-wing Populism, 19 Int’l J. Const. L. 393 (2021).

[20] על שלטון האב הכל יכול במשפחה ובפוליטיקה השמרנית ועל הקשר ביניהם, ראו George Lakoff, Moral Politics, How Liberals and Conservatives Think (2016).

[21] ראו גם גילה שטופלר "אקטיביזם שיפוטי שמרני – המתקפה השמרנית על זכויות נשים כמקרה מבחן" ICON-S-IL Blog‏ (2.3.2022).

[22] Noah Feldman, Supreme Court ‘Originalists’ Are Flying a False Flag, Bloomberg (July 17, 2022).

[23] חלק V.B לפסק דינו של השופט אליטו בעניין Dobbs, לעיל ה"ש 1. רוברטס מציע להסתפק באישור חוקתיותו של החוק של מיסיסיפי, נשוא פסק הדין, המגביל הפלות עד השבוע החמשה עשר להריון, ולא לקבוע באופן גורף, כי אין זכות חוקתית להפיל כפי שעשה הרוב.

[24]  ראו, למשל, Isaac Chotiner, How the Supreme Court Could Approach Federal Laws Upholding  – or Banning – Abortion, The New Yorker (June 28, 2022).

[25] פסק דינו של השופט תומס  בעניין Dobbs, לעיל ה"ש 1.

[26]   ראו, למשל, Marc Spindelman, What Dobbs Means for Women’s Equality, The American Prospect (June 20, 2022).

[27] Donald Critchlow & Cynthia Stachecki, The Equal Rights Amendment Reconsidered: Politics, Policy, and Social Mobilization in a Democracy, 20 J. Pol’y Hist. 157 (2008).