Masterpiece משלנו / חגי שלזינגר

פרשת לניאדו,[1] שעסקה בסירובו של בית חולים דתי לספק שירותי הפריה חוץ-גופית לזוגות לא נשואים, הייתה יכולה לספק דיון מעמיק בשאלות חוקתיות מורכבות, כגון אם לממסד קיימת זכות לחופש דת; אם יש לעגן טענת חופש דת בנורמה דתית קונקרטית או שניתן להצדיקה על סמך תרבות דתית; מה המשקל של מימון ממשלתי על היקף הזכות לחופש דת; מה מעמדה של טענת שוויון שאינה מנויה על הקריטריונים 'החשודים' הרגילים; ובעיקר, מהי נקודת האיזון הראויה בין הזכות לשוויון והזכות לחופש דת.

בית המשפט התחמק מדיון ממשי בכל אלה. הוא קבע כי התנהלות בית החולים איננה חוקית, ללא צורך בהכרעה בשאלות המהותיות העומדות על הפרק. חלף כך, הכרעת בית המשפט מבוססת על שני אדנים המעוגנים בפסיקה הקיימת: נאמנות לאיזון שקבע המחוקק בין שוויון לחופש דת, ובחינת קיומה של הפליה על סמך 'שוני רלוונטי'. ראשית קבע בית המשפט כי ההסדר החוקי החל בנסיבות העניין הוא איסור ההפליה הקבוע בסעיף 4 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו–1996, ולא חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א–2000 (להלן: חוק איסור הפליה). קביעה זו מכריעה את גורל התיק, שכן בעוד שבחוק איסור הפליה מנה המחוקק סייגים מסוימים לאיסור ההפליה,[2] חוק זכויות החולה אינו מכיל סייגים כאלה. משהמחוקק לא איזן בין איסור ההפליה לטענת חופש דת נוגדת, קבע בית המשפט כי טענת חופש דת אינה יכולה להצדיק הפליה לפי חוק זה. כלומר, ככל שמדובר בהפליה אסורה, טענת חופש הדת של הגוף המפלה כלל איננה רלוונטית ואין לתת לה ביטוי משפטי.[3] בשלב שני קבע בית המשפט כי ההבחנה בין זוגות נשואים ללא-נשואים היא אכן הפליה פסולה. קביעה זו התבססה על בחינתו של שוני רלוונטי. הגדרת הרלוונטיות, בהתאם לתכלית החוק, התמקדה בשיקולים רפואיים-מקצועיים בלבד; ברי אפוא שהבחנה על יסוד טעם דתי אינה יכולה להיחשב כרלוונטית. ממילא, נקבע שההפליה פסולה.[4]

כאמור, שני האדנים הללו משקפים היטב את הפסיקה הקיימת. בניגוד לשיטות משפט אחרות, במשפטנו אין הכרה ממשית ברעיון של פטור פסיקתי מנורמה כללית בשל פגיעתה בחופש הדת. במקרים המעטים שבהם נדון הדבר, הניח בית המשפט שאין זה מתפקידו ליצור פטור פסיקתי כזה, ללא הנחיה מהמחוקק לעשות כן. ביטוי מובהק לכך נמצא בהכרעת הערכאות השונות בפרשת צבע הקשת, שבה סרבו לדון בטענת חופש דת של בית דפוס שהפלה את התובעים על רקע נטייה מינית, משום שהחוק אינו מתיר זאת. בית משפט השלום קבע כי "ביריעה זו אין אנו נדרשים לדון בשאלת הפגיעה הנטענת בחופש הדת […] מאחר שלמעשה המחוקק, וההלכה הפסוקה בעקבותיו, מתווים את הדין הנוהג";[5] ובמילותיו של בית המשפט המחוזי, "קו התיחום, שהכל כפופים אליו, הוא גבולותיו של החוק".[6] ייתכן שמדיניות שיפוטית זו מבוססת על ההנחה כי צרכיהם של אנשים דתיים מובאים ממילא לידי ביטוי במסגרת ההליך הפוליטי,[7] ויתכן שהיא מבוססת על ריסון שיפוטי מטעמים אחרים. בין כך ובין כך, משמעותה המעשית היא שאין כלל צורך לדון בטענת חופש הדת של לניאדו, לא כל שכן לאזן בינה לבין איסור ההפליה: "ככל שהמחוקק מעוניין להתנות את זכות המטופל לטיפול רפואי באופיו של נותן השירות והטיפול, באפשרותו לקדם חקיקה בנושא".[8] האדן השני – בחינת ההפליה לאור 'שוני רלוונטי' הנגזר מתכלית החקיקה – מבוסס על מסורת פסיקתית מוכרת וארוכת שנים בהכרעות חוקתיות העוסקות בשוויון.[9]

שני האדנים הללו ראויים להתבוננות. הערעור על ההסתפקות ב'שוני רלוונטי' בהקשרים חוקתיים הועלה לאחרונה בפרשת עדאלה[10] על ידי השופט סולברג (שהיה במיעוט לעניין התוצאה, אבל לא בהכרח לעניין תהייה זו).[11] ככל ש'שוני רלוונטי' מכוון לכך שההפליה איננה רציונלית גרידא, קשה להלום חובה חוקתית (בניגוד לחובה מנהלית) לנהוג דווקא ברציונליות.[12] נדרש לזהות את ההפליה עם ערך חוקתי כלשהו, כגון פגיעה בכבוד; אולם זיהוי זה מחייב התבוננות מדוקדקת יותר בנסיבות הקונקרטיות של ההפליה הנדונה, החורגת מה'רלוונטיות' שלה. גם מהזווית האקדמית, הקדישו לאחרונה רונן אברהם ודני סטטמן תשומת לב לנקודה זו, בהקשר הספציפי של הפליה במתן שירותים על רקע דתי ומצפוני.[13] לא אדון כאן בהרחבה בהצעתם; די להצביע על כך שהם מזהים את הבעיה האמורה בדוקטרינה הקיימת.

האדן השני, היעדר דוקטרינה של פטור פסיקתי מנורמה כללית מטעמי חופש דת, נתפס במשפט הישראלי כמובן מאליו. גם כאן, ראוי לדעתי לקיים דיון מפורש בשאלה זו. אמנם קיימים נימוקים טובים לעמדה הקיימת, ובפרט המעורבות המפורשת של המחוקק ביצירת פטורים כאלה בתחומים רבים, המחלישה את הלגיטימציה של בית המשפט למעורבות בתחום זה. אך לפחות לפי התיאוריה החוקתית הכללית שלנו, אם אכן מייחסים לחופש הדת והמצפון מעמד חוקתי על-חוקי, קשה להסביר מדוע מוצדק לקדש את נקודת האיזון שקבע המחוקק, אם זו מנוגדת לחובותיו החוקתיים.[14] מדוע בית המשפט מוסמך לפסול חוקים הפוגעים בזכויות חוקתיות, ואינו מוסמך לפטור אנשים מנורמה כללית אם זו פוגעת, במקרה הספציפי שלהם בלבד, בזכות חוקתית של חופש דת או מצפון? בשיטות משפט אחרות, כדוגמת ארצות הברית, זוהי אפשרות שלפחות עולה על הדעת. כדאי להוסיף, שמהלך כזה אינו חייב להתבסס על מעורבות שיפוטית ישירה בחוקתיות (יישום) החוק בהקשר הנדון, והוא יכול להתבסס גם על כלי הפרשנות העומדים לרשות בית המשפט, כפי שהציע גם היועץ המשפטי לממשלה בהליך;[15] אולם בית המשפט שב ובחר לנקוט בעמדה מרוסנת בהקשר זה, שאינה מתיישבת בקלות עם התפיסה העצמית של בית המשפט את תפקידו במישור החוקתי באופן כללי.

אינני טוען כאן לעמדה מסוימת בנוגע לכל אחת מהסוגיות הללו, שהדיון בהן מחייב פרישת יריעה. הכרעותיו המשתמעות של בית המשפט בפרשת לניאדו בסוגיות הללו נדמות על פניהן כמשכנעות ולכל הפחות סבירות. אולם דיון ישיר בסוגיות הללו מחייב התחשבות מודעת ומפורשת בטענת חופש הדת הנוגדת של בית החולים לניאדו, כפי שלטענתי אכן ראוי לעשות, בעוד הדרך שבה בחר בית המשפט מציבה חסם בינארי מפני הצורך והאפשרות להתחשב בכך.

בחירה זו אמנם מקלה על בית המשפט בהכרעה בשאלה הקונקרטית, אך יוצרת קושי רחב יותר: לפי תוצאת פסק הדין, בעוד שבהקשרים רבים של הפליה במתן שירותים ניתן לבחון אם עומד לנותן השירות אחד הסייגים מפני הפליה, הרי שבתחום הרפואי אין כל אפשרות לבחון זאת. בתוצאה זו יש מן האבסורד בהינתן שהתחום הרפואי הוא אחד משדות הדיון הפרדיגמטיים בטענות מצפוניות של הרופאה בבקשה לפטור מנורמה כללית, כגון כשקיים צורך רפואי לבצע הפלה או איסור לבצע המתת חסד.[16] במצבים אלה, מתן הפטור מעורר לא פעם שאלה של הפליה במתן שירות (ולעתים, כמו בענייננו, הפטור המבוקש עוסק במישרין בנורמה של איסור הפליה). לפי פסק הדין, בהיעדר מעורבות חקיקתית לטענות מצפוניות כאלה אין כל משקל, בעוד בהקשרים שבהם ההיבט המצפוני עשוי להיות חריף פחות, ניתן לכל הפחות לבחון אותו.

בית המשפט היה ער לבעיה זו והתייחס אליה בכמה מקומות. השופטת ברון כתבה כי "ניתן לגלות הבנה לחששותיו ולמניעיו של בית החולים… אלא שענייננו איננו מתמקד בשאלת עצם הסירוב ליתן טיפול רפואי שאינו עולה בקנה אחד עם 'מצפונו', כי אם בשאלת ההפליה במתן הטיפול הרפואי; ובהתאם להסדר החקיקתי הקיים בחוק זכויות החולה לא ניתן לבצע הבחנה בין מטופלים על יסוד טעם הלכתי או מצפוני".[17] אלא שבכל הכבוד, קשה לירד לסוף דעתו של טיעון זה, המבקש לחתוך באופן מלאכותי בין שני צדי המטבע. במקום אחר טוענת ברון ביתר פירוט, כי טענת חופש דת של 'גורם רפואי פרטי' עשויה להישמע, אם היא חלה כלפי כל המטופלים ולא מפלה ביניהם: "זכות זו מוקנית לגורם הרפואי בכפוף לכך שסירובו להעניק טיפול חל באופן גורף ושווה על כלל המטופלים הפונים אליו; כלומר, כאשר סירובו של הגורם הרפואי נעוץ בסוג הטיפול ולא בזהות המטופל, כך שצו מצפונו אינו משמש להבחנה בין מטופלים".[18] לאור האמור לעיל, טיעון זה מניח הנחות סובסטנטיביות על מושג ההפליה עצמו, ואינו יכול לנבוע מהגדרה אריסטוטלית של שוני רלוונטי – אך כאמור דיון בעניין זה לא נעשה ברצינות.

גם השופט עמית התייחס לעימות בין חופש הדת של בית החולים לניאדו לבין חובתו לנהוג בשוויון. הוא הביע עמדה ביקורתית כלפי טענת חופש הדת הספציפית, וקבע כי "בסיסה אינו באיסור הלכתי 'ליבתי' אלא בעוינות כלפי תופעה המאיימת על דגם המשפחה המסורתי".[19] אולם כעיקרון, הוא הכיר בזכותו של רופא להימנע ממתן טיפולי פוריות בניגוד לצו מצפונו:

"אין להסיק מפסק דיננו כי ניתן לחייב רופא ליטול חלק בהליכי פריון המנוגדים לצו מצפונו ולערכים בהם הוא דוגל, ויש לאפשר לרופא החפץ בכך להימנע ממתן טיפול פריון אשר נוגד את עמדתו המוסרית, האתית או הדתית… יש להניח כי ניתן יהיה למצוא פתרון שייתן מענה להכרתו הדתית והמצפונית של הרופא ולרצון המטופל לקבל טיפול בבית החולים".[20]

פתרון ביניים זה נראה סביר כתוצר של איזון השיקולים הנוגדים, אולם מבחינה דוקטרינרית אין בסיס לנדיבות זו: אם חוק זכויות החולה מונע מהעלאת טענה מצפונית של הגורם הרפואי, מה לי רופא ומה לי בית החולים, כאשר איסור ההפליה שבחוק מתייחס במפורש ל"מטפל או מוסד רפואי"?[21]

אם כן, בית המשפט עצמו מכיר בצורך לאזן בין טענת חופש הדת לבין איסור ההפליה; ולמקרא פסק הדין אין ספק שהוא סובר שנקודת האיזון במקרה דנן צריכה לנטות לטובת אכיפת איסור ההפליה. הדבר עולה מהרטוריקה המלווה את דברי בית המשפט על הנזק שנגרם לקבוצה המיוצגת,[22] על התועלת שבשימוש בתובענות ייצוגיות למיגור הפליה,[23] ועל הפקפוקים שיש לפקפק בטיבה של טענת חופש הדת הקונקרטית.[24] אינני מערער על הכרעה זו כשלעצמה, שנדמית כאמור כסבירה; אך כדי להכריע בה באופן משכנע הנהנה מלגיטימציה ציבורית, נדרש לדון ברצינות בסוגיות העולות כאן, ולא להסתתר מאחורי הכרעה בינארית-לכאורה המייתרת את הצורך לערוך איזון כל עיקר. פסק הדין מצטיין אפוא בדיסוננס בין הנמקה פורמליסטית מרוסנת בדבר כיבוד עמדת המחוקק, שלו בלבד ניתנו כלי האיזון בין ערכים חוקתיים, לבין הנמקה ערכית-מהותית המעלה על נס את מעמדו החוקתי של עקרון השוויון ועדיפותו (לפחות בהקשר הנוכחי) על חופש הדת.

האיזון בין עיקרון השוויון לבין חופש הדת הוא אחד האתגרים המשמעותיים של העולם המערבי בתחום האיזון בין זכויות אדם נוגדות. בהזדמנות המשמעותית האחרונה שנקרתה בדרכו של בית המשפט העליון האמריקני – פרשת Masterpiece[25] – התחמק גם הלה מהתמודדות ישירה עם הסוגיה, והכריע בה (בכיוון הפוך מזה שבפרשתנו) באמצעות טיעונים פרוצדורליים נקודתיים. אסטרטגיה שיפוטית כזו אינה בלתי-מצויה ולעתים גם מוצדקת וראויה; אך התלם שנחרש בפסק הדין שלפנינו, ובו הכרעה וחוסר הכרעה המשמשים בערבוביה, מותיר אצל הקורא, לטעמי, אכזבה מסוימת.[26] הנה כי כן, אפשר לומר שיש לנו Masterpiece משלנו.


חגי שלזינגר הוא דוקטורנט ועמית מחקר במרכז חשין ללימודים מתקדמים בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית בירושלים.

ציטוט מוצע: חגי שלזינגר "Masterpiece משלנו" ICON-S-IL Blog‏ (10.8.2022).


[1] רע"א 9128/17 מרכז רפואי צאנז – בית חולים לניאדו נ' פלונית (נבו 18.7.2022) (להלן: פרשת לניאדו או פסק הדין).

[2] ס' 3(ד) לחוק איסור הפליה.         

[3] פרשת לניאדו, לעיל ה"ש 1, בפס' 35, 45–48 לפסק הדין של השופטת ברון.

[4] שם, בפס' 41–44, 49–50 לפסק הדין של השופטת ברון.

[5] ת"א (שלום ב"ש) 17-02-56315 אגודה לשמירת זכויות הפרט נ' צבע הקשת ­– מעבדה ללוחות אופסט ושקפים בע"מ, פס' 50 (נבו 20.4.2020).

[6] ע"א (מחוזי ב"ש) 52336-06-20 כהן נ' אגודה לשמירת זכויות הפרט, פס' 9 (נבו 19.8.2020). חריג אחד לפטור שיפוטי הוא יצירת חיסיון פסיקתי מטעמי חופש דת. ראו רע"א 5247/15 תיאופילוס ג'אנופולוס נ' הימנותא בע"מ (נבו 28.8.2016). עם זאת, דיני החיסיון הם תחום משפטי שבו מרבית הכללים נקבעים במסגרת של חקיקה שיפוטית, ולכן אין בכך כדי להפתיע.

[7] ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 676 (2016).

[8] פרשת לניאדו, לעיל ה"ש 1, בפס' 47 לפסק הדין של השופטת ברון.

[9] ראו, למשל, בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289 (1997).

[10] בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת (נבו 8.7.2021) (להלן: פרשת עדאלה).

[11] השוו לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז בפרשת עדאלה, שם.

[12] לעמדה אחרת, ראו ברק מדינה "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי" ספר מרדכי (מוטה) קרמניצר 67 (אריאל בנדור ואח' עורכים 2017); ומנגד, יואב דותן "האם הכנסת כפופה לדרישה חוקתית לענייניות?" משפטים על אתר יב 1 (2018).

[13] רונן אברהם ודני סטטמן "פוסטרים ועוגות חתונה: מתי סירוב לספק שירות לקבוצות חשודות איננו בגדר הפליה אסורה" משפטים נב (צפוי להתפרסם).

[14] על בעיית הציות לאיזון של המחוקק ראו גם הדיון בפרשת עדאלה, לעיל ה"ש 10, בפס' 63–65 לחוות דעתו של השופט סולברג.

[15] פרשת לניאדו, לעיל ה"ש 1, בפס' 45 לפסק הדין של השופטת ברון.

[16] לשם הדוגמה, ראו Noam J. Zohar, Co-operation Despite Disagreement: From Politics to Healthcare, 17 Bioethics 121 (2003); Alberto Giubilini, Objection to Conscience: An Argument against Conscience Exemptions in Healthcare, 31 Bioethics 400 (2017).

[17] פרשת לניאדו, לעיל ה"ש 1, בפס' 59 לפסק הדין של השופטת ברון. בהמשך הפסקה נקבע שאין לשעות לטענת חופש הדת גם מנימוק פרוצדורלי של הרחבת חזית.

[18] שם, בפס' 45 לפסק הדין של השופטת ברון.

[19] שם, בפס' 8 לפסק הדין של השופט עמית.

[20] שם, בפס' 4 לפסק הדין של השופט עמית.

[21] ס' 4(א) לחוק זכויות החולה.

[22] שם, בפס' 62–66 לפסק הדין של השופטת ברון.

[23] שם, בפס' 68 לפסק הדין של השופטת ברון.

[24] שם, בפס' 5–7 לפסק הדין של השופט עמית.

[25] Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, 138 S. Ct. 1719 (2018).

[26] לדיון חשוב באכזבות מעין אלה ראו כמובן רוברט קאבר נומוס ונראטיב (אביעד שטיר מתרגם 2012).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: