דיבייט ICON-S: הפרדה או הדרה? | מקלקלת את השורה: תגובה קצרה לרשימתה של ד"ר תירוש בעניין פסיקת בג"ץ והדרת נשים / אריאל ארליך ומאיר בוחניק

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת כחלק מדיבייט בנושא "הפרדה או הדרה?". את הרשימה הקודמת בדיבייט ניתן לקרוא כאן. את תגובתה של יופי תירוש ניתן לקרוא כאן.]

יש בישראל ויכוח: האם ומתי הפרדה בין נשים וגברים פוגעת בשוויון. עמדה אחת גורסת כי בנסיבות מסוימות הפרדה בין נשים וגברים אינה פוגעת בשוויון. זו העמדה שאנו אוחזים בה. אנו כותבים על כך בבמות שונות, לרבות במה זו. מעת-לעת אנו גם מייצגים בבתי משפט נשים וגברים הנפגעים מניסיונות למנוע מהם פעילויות שונות בהפרדה שהם חפצים בה. אנחנו סבורים כי מבחינה תיאורטית זו עמדה אפשרית, ומבחינה מעשית היא עדיפה משום שהיא הולמת את המציאות הישראלית. לדעתנו היא מוצאת ביטוי בכמה הוראות חוק מפורשות, והיא גם מאפיינת את פסיקותיו של בית המשפט העליון בעשורים האחרונים.

העמדה השנייה גורסת כי הפרדה לעולם פוגעת בשוויון. תומכיה טוענים כי על הפרדה בין נשים וגברים חל הכלל "נפרד אינו שווה", שכן כל הפרדה פוגעת בנשים, מעצם ההפרדה. זו עמדה מאתגרת ומעוררת מחשבה. יש בה חוזקות. ראוי מאד לדון בה.

במסגרת הדיון החשוב הזה פרסמנו בסתיו האחרון רשימת ביקורת[1] קצרה על חוות דעתו של השופט גרוסקופף בבג"ץ 3865/20,[2] שעסק בהפעלת בריכת שחייה בהפרדה. ביקשנו לבסס כמה טענות:

א. בית המשפט העליון אימץ את הכלל "נפרד אינו שווה" באופן מסוייג, ונזהר מהחלה אוטומטית שלו על הפרדה בין נשים וגברים. גם במקורו, בפרשת Brown, הכלל 'נפרד אינו שווה' נקבע בהקשר תוצאתי. הוא לא הוחל אוטומטית על כל הפרדה באשר היא.

ב. הפרדה תפגע בשוויון אף כשישנו שוויון תוצאתי והתנאים הפיזיים שווים אם היא מושתתת על תפיסה היררכית – על בוז או השפלה לאחד ועליונות לאחר. על כן בהקשרים של הפרדה בין נשים וגברים, כדי להחיל את הכלל יש להצביע על פגיעה בשוויון התוצאתי או כי ההפרדה מושתתת על היררכיה, עליונות, בוז או השפלה של צד אחד.

ג. בריכות שחייה הן מקרה פשוט שבו ההפרדה אינה נובעת מתפיסה היררכית, שכן היא מושתתת באופן מובהק על חשיפת הגוף ועל ההבדלים הפיזיולוגיים בין נשים וגברים, הגורמים הן לגברים והן לנשים לא מעטים להעדיף הפרדה.

ד. בנוסף לשאלת השוויון החוקתי, לעניין חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 – יש מקום לראות בהפרדה בבריכות שחייה משום הפרדה הנובעת ממהות השירות לעניין סעיף 3(ד) לחוק (סעיף החריגים).

ה. גם אם יש לסווג הפרדה בבריכה כהפרדה לפי החלופה השלישית שבסעיף החריגים – מסגרות נפרדות לגברים או לנשים – עדיין יש להוכיח "הפליה", כלומר מנהג איפה ואיפה.

בעקבות פרסום הרשימה זכינו לשמחתנו לתגובות רבות ונבונות. מטבע הדברים היו שהסכימו והיו שהצביעו על קשיים בטיעון. זכינו להגדיל תורה, ועל כך תודתנו לבמה נכבדת זו.

תגובה בסגנון אחר קיבלנו ברשימתה של ד"ר תירוש שפורסמה בבמה זו ביום 24.2.2021. לו היה מדובר רק בסגנון הכתיבה, שחרג מאד מן המקובל, החרשנו. אולם תחת דיון בטענות גופן בחרה ד"ר תירוש לצייר תמונה בלתי מהימנה של שיטתנו. מרוצתה לקעקע את הלגיטימיות של עמדתנו קלקלה את השורה, ופרסום דברים כאלו עלול לפגוע גם בבמה מכובדת זו.

תירוש שמה בפינו את הטענה כי הדין המהותי המצוי והרצוי בישראל מאפשר כל הפרדה שתנאיה שווים, שכן, בהשאלה, "תחושת הנחיתות של השחורים היא מדומיינת", כפי שנקבע בפרשת פלסי. במאמרנו כתבנו במפורש דברים הפוכים. הנה כך:

בוז, השפלה או עליונות אינם מאפשרים שוויון, גם אם התנאים הפיזיים שווים […] לפיכך, המבקשים להחיל את הכלל 'נפרד אינו שווה' על הפרדה בין המינים צריכים להרים את הנטל ולהוכיח לפחות אחת משתיים: או כי תוצאת ההפרדה תהיה אי-שוויון, או כי ההפרדה בין המינים מושתתת על היררכיה, עליונות, בוז או השפלה של אחד הצדדים לעומת רעהו. כפי שהוסבר במאמר קודם בבמה זו[3] הללו אינם מצויים בכל מקרה של הפרדה בין המינים,  ודאי שאינם מצויים כשהנשים מבקשות את ההפרדה או יוצאות נשכרות ממנה.[4]

תירוש הוסיפה ורמזה כי העלמנו בזדון את דבר היות חוות-הדעת של השופט גרוסקופף הלכה. אנו סבורים שהלכה אין בדבריו של השופט גרוסקופף.[5] ניתן לחלוק עלינו ולטעון לקיומה של הלכה חדשה, אולם מוטב היה לדעתנו לעשות זאת שלא על דרך ההאשמה כי אם בהצגת טיעונים שישכנעו את הקורא. טוב היה גם אילו הצהרתה של תירוש כי "שיטת המשפט שלנו נוקטת עמדה… שאיננה מצריכה בדיקה תוצאתית-אמפירית של ההשפלה הנובעת מהפרדה, ובוודאי שאיננה מתעניינת בשאלה האם תנאי ההפרדה שווים" הייתה מושתתת על הנמקה או מקור. זו הרי השאלה שמצויה בלב הדיון. כך נהגנו אנו, בין היתר בהבאת דברים שנכתבו בפסקי דין התומכים בבדיקת הקונטקסט של ההפרדה: "גישה קיצונית אחת הגורסת כי כל הפרדה מגדרית, מכל סוג שהוא, הינה פסולה, היא גישה פשטנית".[6] 

דווקא לטובת קידומו של המאבק הצודק נגד הפלית נשים בישראל אנו סבורים כי עדיפה העמדה המורכבת, המבקשת להבחין בין הפרדה פוגענית והפרדה שאיננה פוגענית. זו בעינינו עמדה רצויה גם כדי לאפשר חיים משותפים לפסיפס הקהילות שישנן בישראל. ביטא זאת היטב השופט דנציגר באחת הפרשות: "מציאות החיים בהקשרים אלה מורכבת, ואינה מאפשרת לאמץ גישה פשטנית וקיצונית על משמעויותיה".[7]

כך או כך, את הוויכוח החשוב הזה יש לנהל באופן ענייני. השיח הציבורי בישראל נוטה בשנים האחרונות לקטגוריזציה בינארית של 'טובים' ו'רעים', שחור ולבן. השיח המקטב מסמא. הוא שולל את האפשרות שבפיו של בר הפלוגתה יש טענות ענייניות שראוי לשקול. אנו סבורים שראוי שגם במה זו תוסיף ותשמור על שיח ענייני, ועל שקילת טיעונים לגופם. ישוב אפוא הקורא, יעיין במאמרנו ובפסק הדין וישפוט כהבנתו; ונקווה שיהיו הדברים גם תרומה לשיח אקדמי מכובד ומדוייק מכאן ואילך.


אריאל ארליך הוא עורך-דין, ראש מחלקת הליטיגציה בפורום קהלת.

מאיר בוחניק הוא עורך-דין, סמנכ"ל פורום קהלת.

ציטוט מוצע: אריאל ארליך ומאיר בוחניק "מקלקלת את השורה: תגובה קצרה לרשימתה של ד"ר תירוש בעניין פסיקת בג"ץ והדרת נשים" ICON-S-IL Blog‏ (4.3.2021).

[הערת המערכת: תגובתה של הכותבת שכלפיה הופנו הדברים ברשימה זו פורסמה בנפרד.]


[1] אריאל ארליך ומאיר בוחניק "נפרד ואינו מפלה – נשים וגברים בבריכות שחייה: הערת פסיקה בעקבות בג"ץ  3865/20" ICON-S-IL Blog‏ (13.10.2020).

[2] בג"ץ 3865/20 שוקרון נ' המועצה המקומית קרית ארבע (פורסם באר"ש, 7.10.2020).

[3] אריאל ארליך "הפרדה או הפליה – הצעה לניתוח מושגי והבחנות שימושיות" ICON-S-IL Blog  ‏(22.10.2019).

[4] ארליך ובוחניק, לעיל ה"ש 1. ההדגשות הוספו.

[5] תירוש סבורה שיש הלכה בדבריו, לכאורה משום שחברי המותב הביעו הסכמה לדבריו. אנו חולקים על מסקנתה, ולו מפני שבסיפת פסק הדין נכתב מפורשות כי "הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט עמית". הערת ההסכמה של עמית לדברי גרוסקופף היא כללית וחלקית, ואיננה נוגעת בהכרח לכל המשנה שהציג; באשר לשופטת ברון, ציינו בהערת שוליים כי הביעה הסכמה לדבריו של השופט גרוסקופף. ממילא, הואיל ורשימתנו עסקה בניתוח עמדתו של גרוסקופף התמקדנו בו ובדבריו.

[6] בג"ץ 746/07 נעמי רגן נ' משרד התחבורה, פ"ד סד(2) 530 (2011). ראו עוד בטקסט הצמוד להערות 4 ו-5 ברשימתנו, לעיל ה"ש 1.

אפילו ד"ר תירוש כתבה לאחרונה כי שונה בעיניה דינם של "חדרי שירותים וחופי רחצה". ראו יופי תירוש "הסיפור של המאבק בהפרדה בין המינים באקדמיה",  מעשי משפט י 107, 120 (2019); והשוו לעמדתו של השופט גרוסקופף בפס' 6–7 לפסק דינו בעניין שוקרון, לעיל ה"ש 2. גרוסקופף דוחה את האפשרות לסווג בריכת שחייה יחד עם "חדרי מלתחות או שירותים נפרדים".

[7] רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות, פס' 24 לחוות דעתו של השופט דנציגר (פורסם באר"ש, 9.12.2015).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: