מהבטחה לנסיגה? מיני-סימפוזיון על הנוף המשתנה של המשפט החוקתי הישראלי – חלק ב' | פוליטיקה ומשפט בישראל: בין פופוליזם לדמוקרטיה / אלון הראל ונועם קולט

[דבר העורכים: מיני-סימפוזיון זה מתפרסם בעקבות סימפוזיון שהתפרסם החודש בכתב העת הבינלאומי ICON בנושא: From Promise to Retrenchment? On the Changing Landscape of Israeli Constitutionalism, בעריכת אדם שנער, גילה שטופלר וברק מדינה. את המבוא למיני-סימפוזיון שנערך בידי אותם העורכים ניתן לראות כאן.]

רשימה זו מבוססת על מאמרנו  Populist Rhetoric, False Mirroring and the Courts אשר בוחן את שאלת היחס בין הפוליטיקה למערכת המשפט.[1] מאמר זה בוחן מן הפריזמה הישראלית את האבחנה בין פופוליזם או העמדה אותה אנו מכנים שיקוף (לפיה על הנציגים ליישם באופן מכאני את הרצון הגולמי של העם) לייצוג דמוקרטי מהותי אשר מחייב חשיבה וביקורת רציונאלית קודם שהרצון הגולמי בא לידי ביטוי פוליטי. במסגרת המאמר אנו בוחנים הן את האבחנה באופן מופשט והן את האופן בו עמדות פופוליסטיות ועמדות אנטי-פופוליסטיות באות לידי ביטוי בפוליטיקה הישראלית וכן במערכת בתי המשפט. המאמר נחלק לארבעה חלקים מרכזיים: 1) ניתוח תיאורטי של המתח בין שיקוף לייצוג מהותי 2) בחינה של האופן בו הרטוריקה הפופוליסטית באה לידי ביטוי בשיח הציבורי בישראל 3) הדגמה של האופנים בהם שיקוף הוא מניפולטיבי ומונע באופן אפקטיבי ייצוג הולם 4) השתלטות הפופוליזם על בתי המשפט.

שיקוף היא העמדה לפיה על הנציגים הפוליטיים לפעול על בסיס ההעדפות הגולמיות של הציבור. אם הציבור רוצה מדיניות כלשהי או סבור שמדיניות כלשהי היא ראויה. על הנציג הפוליטי לפעול בהתאמה לרצון העממי. על פי עמדה זו הנציגים הם שלוחים (delegates) של העם. דוגמא לעמדה זו היא הגישה של רוסו[2] ומרכס[3] אשר דגלו בעמדה כי העם רשאי לנסח כללים אשר יחייבו את הנציגים הפוליטיים לפעול באופנים מסוימים (imperative mandates). נציג פוליטי אשר לא יפעל על פי ההנחיות הללו יכול להיות מסולק מתפקידו ואף להיענש. אחרי הכול ניתן לטעון כי הנציגים נבחרים על בסיס תכנית פעולה ויש מקום לפיכך לחייב את הנציגים לפעול על פי תכנית הפעולה שעל בסיסה הם נבחרו.

בניגוד גמור לכך התפתחה עמדה לפיה הנציגים הפוליטיים אינם שלוחים אלא נאמנים (trustees) של העם והם צריכים לקדם את האינטרס הציבורי אף ללא קשר עם הרצון הגולמי של המיוצגים. על פי עמדה זו שאותה ביטא באופן בוטה אדמונד ברק גילוי הטוב הציבורי דורש מומחיות ומומחיות זו נתונה לנציגים ולא למיוצגים. בין היתר שאל ברק כיצד יכול העם לכבול את הנציגים כאשר רק הנציגים השתתפו בדיונים בפרלמנט ולפיכך רק הם רכשו את הידע הנדרש לצורך קבלת החלטות פוליטיות.[4] עמדה זו כפי שיוצגה על ידי אדמונד ברק עלולה בצדק להיתפש כאנטי-דמוקרטית. היא מניחה כמובן את ההנחה השנויה במחלוקת לפיה פוליטיקה היא עניין של מומחיות. לבסוף עמדה זו מעלה שאלות קשות: כיצד מגלים את הטוב הציבורי? האם יש טוב ציבורי אחד ויחיד? מה קורה כאשר הטוב הציבורי איננו מתיישב עם הסנטימנט הציבורי?

לדעתנו ניתן לנסח עמדת ביניים סבירה אותה אנו מכנים ייצוג מהותי מטרת הייצוג היא להשתמש בהעדפות ובשיפוטים הציבורים כבסיס לחשיבה הגיונית ורציונלית. המבטא הבולט של העמדה הזו הוא James Madison אשר קבע כי מטרת הייצוג היא “to refine and enlarge the public views, by passing them through the medium of a chosen body of citizens, whose wisdom may best discern the true interest of their country.”[5]

ייצוג מהותי דורש כי ההעדפות הגולמיות של הציבור צריכות להיות חשופות לביקורת רציונלית ולעיצוב מחודש באמצעות חשיבה ביקורתית ושיח בין הנציגים לבין הציבור. מכאן שייצוג מהותי מזמין גם קונפליקטים בין ההעדפות הגולמיות של הציבור לבין ההעדפות המופשטות יותר אשר עברו תהליך של עיצוב וגיבוש רציונלי. לעתים על הנציגים הפוליטיים לפעול בהתאם להעדפות או השיפוטים המופשטים ולא הגולמיים – שיפוטים אשר התגבשו במהלך השיח הפוליטי לאחר שיג ושיח רציונליים.

קחו את הדוגמא המוצעת הבאה: חיים מאמין כי יש להטיל עונש מוות. עמדתו מבוססת על כך כי הוא מאמין גם כי עונש מוות הוא עונש מרתיע והוא סבור כי הפשיעה בישראל היא תופעה מדאיגה מאוד ויש צורך להשתמש באמצעי ענישה מרתיעים גם אם הם אכזריים. חיים גם סבור כי הסיבה היחידה לכך שעונש מוות הוא מוצדק היא העובדה שהוא מרתיע. הוא איננו מאמין בגמולנות (רטריבוטיבזם). הניחו גם כי הנציגה של חיים בכנסת דבורה יודעת על בסיס מחקרים אמפיריים כי עונש מוות איננו עונש מרתיע. מה עליה לעשות? כיצד עליה לפעול על מנת לכבד את הרצון של חיים?

העמדה הפופוליסטית מחייבת את דבורה לפעול על בסיס ההעדפות הגולמיות של חיים ולתמוך בעונש מוות. עם זאת ניתן גם לומר כי דווקא הצבעה נגד עונש מוות משקפת טוב יותר את העמדות של חיים משום שחיים מאמין שעונש מוות מוצדק אך ורק אם הוא מרתיע. בהנחה שעונש מוות איננו מרתיע, דווקא הטלת עונש מוות מסכלת את המימוש של הרצון האותנטי של חיים אשר סבור כי הטעם היחיד בגינו מוצדק להטיל עונש מוות הם שיקולי ההרתעה ולא שיקולים גמולניים. ייצוג מהותי מכוון לפיכך במקרה זה לממש את הרצון הציבורי ולא לסכל אותו. במובן זה ייצוג מהותי עדיף לא משום שהוא מתקן או משפר את העמדות של הציבור אלא משום שהוא מבטיח ייצוג טוב יותר ואמיתי יותר של עמדות הציבור.

לאחר הניתוח התיאורטי של הקונפליקט בין שיקוף לייצוג מהותי המאמר מדגים את השתלטות הרטוריקה הפופוליסטית על הפוליטיקה הישראלית תוך בחינה מקיפה של חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי ותוך בחינה של התבטאויות של פוליטיקאים מובילים בישראל המציגים את עצמם ואת עמדותיהם כשיקוף מדויק של הרצון הכללי. הנציגה הבולטת של עמדה זו היא איילת שקד מי שהייתה שרת המשפטים, , אשר אמרה: "המשילות עברה מן העם אל מערכת המשפט, המתנגדים לכך ואני בתוכם מוגדרים כבני החושך".[6] מכאן גם נובעת ההתנגדות של פוליטיקאים למנגנונים המתווכים בין הנציגים לבין העם כגון בתי המשפט או העיתונות. אלו נתפסים כמשבשים את הקשר הישיר בין העם לבין נציגיו ובמיוחד את השליטה האפקטיבית של העם בנציגים.

לאחר ניתוח המצב בישראל, המאמר פונה לבחינה מקיפה של מושג השיקוף וחושף כי לעתים קרובות שיקוף איננו אלא פיקציה אנטי-דמוקרטית. כך למשל אנו מצביעים על כך כי הרצון הציבורי לעתים קרובות מעוצב על ידי הנציגים הפוליטיים. לנציגים הפוליטיים יש כוח רב לעצב את העמדות הציבוריות.

זאת ועוד, לעתים קרובות השיקוף של רצון העם מתבצע על ידי הגדרה מחודשת של מיהו העם ובמיוחד תוך שימוש בדיכוטומיה בין האליטות (שאינן חלק מהעם) מצד אחד, וחברי העם האותנטיים מן הצד השני. השפה הפוליטית של פוליטיקאים פופוליסטיים מדירה אוכלוסיות רחבות שעל אף אזרחותם מוגדרים כזרים ולא כשותפים להליך הפוליטי. לאמיתו של דבר הפוליטיקאי הפופוליסט איננו מאפיין את העם על בסיס אזרחות ואחר כך בוחן מהם העמדות של האזרחים, אלא מאפיין בראש ובראשונה את העמדות הפוליטיות המזכות את האדם להיות נציג אותנטי של העם. במילים אחרות במקום שהעם (המוגדר ככלל האזרחים) יקבע מהן העמדות המקובלות עליו, העמדות קובעות מי משתייך לעם באופן מהותי. רק אלו התומכים למשל בהדרת מיעוטים הם נציגים אותנטיים של העם. האחרים מוגדרים כ"סוסים טרויאנים", בוגדים או שתולים.

בחלקו האחרון של המאמר אנו מפתחים את הטענה לפיה גם בתי המשפט החלו לאמץ רטוריקה פופוליסטית – רטוריקה הקוראת לשופטים לאמץ באופן מכאניסטי ולא ביקורתי את העמדות הנפוצות בציבור. גם החלטות פרוגרסיביות כמו החלטתה של השופטת דורנר בפסק הדין דנילוביץ[7] להעניק לבן זוג הומוסקסואל זכויות הניתנות לבן זוג הטרוסקסואל יכולות להיות החלטות פופוליסטיות אם ההחלטה נשענת כפי שטענה השופטת דורנר על העמדות הפופולריות בציבור.

לסיכום, עמדתנו היא כי העמדה הפופוליסטית איננה רק נחותה משום שהיא פוגעת לעתים קרובות בערכים חשובים כמו זכויות אדם. היא נחותה גם משום שהיא איננה מבטיחה ייצוג אמיתי ואותנטי של העמדות הציבוריות. זאת ועוד לעתים קרובות מה שמתיימר להיות שיקוף של העמדות הציבוריות איננו אלא עיוות שלהם. המאמר מדגים את הטענות הללו תוך שימוש בדוגמאות הלקוחות מן החברה הישראלית. לבסוף המאמר גם מדגים את החדירה של רטוריקה פופוליסטית אל מערכת המשפט עצמה.


אלון הראל הוא פרופ' בפקולטה למשפטים ומחזיק הקתדרה למשפט פלילי על שם פיליפ ואסטל מייזוק.

נועם קולט הוא תלמיד לתואר שלישי בבית הספר למשפטים באוניברסיטת טורונטו.

ציטוט מוצע: אלון הראל ונועם קולט "פוליטיקה ומשפט בישראל: בין פופוליזם לדמוקרטיה" ICON-S-IL Blog ‏ (17.2.2021).


[1] ראו Alon Harel & Noam Kolt, Populist Rhetoric, False Mirroring and the Courts, 18 Int'l J. Const. L. 746 (2021) .

[2]Jean-Jacques Rousseau, The Government of Poland 37 (Willmoore Kendall trans., Hackett Publishing Company 1985) (1782).

[3]Karl  Marx, The Civil War in France, in Karl Marx & Friedrich Engels, The Communist Manifesto: A Road Map to History’s Most Important Document (Phil Gasper ed., Haymarket Books, 2005) (1848).

[4]  Edmund Burke, Speech to the Electors of Bristol, in 1 The Works of the Right Honourable Edmund Burke 446 (London, Henry G. Bohn, 1854).

[5] The Federalist No. 10, at 51 (James Madison) (Ian Shapiro ed., 2009).

[6]  זהו חלק מנאומה של השרה שקד בכנס לשכת עורכי הדין בשנת 2015. ראו זוהר שחר לוי "שרת המשפטים שקד: המשילות עברה מהעם למערכת המשפט" כלכליסט 18.5.2015.

[7] בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל נ' יונתן דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (1994).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: