מהבטחה לנסיגה? מיני-סימפוזיון על הנוף המשתנה של המשפט החוקתי הישראלי – חלק א' | חוקתיות שפיטתית בישראל / אריאל בנדור

[דבר העורכים: מיני-סימפוזיון זה מתפרסם בעקבות סימפוזיון שהתפרסם החודש בכתב העת הבינלאומי ICON בנושא: From Promise to Retrenchment? On the Changing Landscape of Israeli Constitutionalism, בעריכת אדם שנער, גילה שטופלר וברק מדינה. את המבוא למיני-סימפוזיון שנערך בידי אותם העורכים ניתן לראות כאן.]

1. ברשימה זאת[1] אני טוען שבמהלך השנים בית המשפט העליון הרחיב את שיקול דעתו האד-הוקי בביקורת על חוקתיות חוקים ועל נורמות אחרות שבתחום המשפט החוקתי.[2] מגמה זאת, של חוקתיות שפיטתית, התחילה להתפתח כבר בסמוך להתרחשות "המהפכה החוקתית" שבחקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק ב-1992. כך, בפסק דין בנק המזרחי ערך הנשיא אהרן ברק רדוקציה של הדין החוקתי המהותי לשפיטה החוקתית, כאשר כתב: "פיסקת ההגבלה מטילה תפקיד קשה על בית המשפט. היא דורשת רגישות לצורך לאזן בין זכויות הפרט ואינטרס הכלל. היא מחייבת הבנה של השופט באשר לתפקיד החוקתי שהוא ממלא."[3]

מגמת החוקתיות השפיטתית התעצמה במהלך השנים. המשפט החוקתי בישראל הפך במידה רבה למבוסס-שפיטה, במובן זה שלשיקול הדעת של בית המשפט יש תפקיד מרכזי בהכרעות במחלוקות חוקתיות. שיקול הדעת של בית המשפט אינו מופעל בהכרח בכיוון של "התערבות" בחקיקה. חלק ממופעיו של שיקול הדעת הם דווקא בצמצום ההתערבות, או שקשה לסווגם לאקטיביזם לעומת פסיביזם. הרשימה מתארת בקצרה ביטויים בולטים אחדים, מתוך שורה של ביטויים,[4] למגמה זאת. החוקתיות השפיטתית מעוררת הן שאלות הסבריות, הנוגעות לסיבות שהובילו למגמה זאת, והן שאלות נורמטיביות, הנוגעות למידה שבה היא מוצדקת. בשל קוצר היריעה אסתפק ברשימה זאת בהצבעה על ביטויים שונים של חוקתיות שפיטתית, מבלי להציע הנהרות שלה או דיון נורמטיבי בה.

2. קביעת חוקתיות לפי אמות-מידה בלתי-קביעות: מבחן המשנה השלישי הבלתי-קביע (indeterminable – נעדר תוכן קונקרטי היכול להנחות את המנסים לפעול על-פיו) של המידתיות – היחסיות ("המידתיות במובן הצר") – הפך לסטנדרט הדומיננטי בקביעת החוקתיות של חוקים הפוגעים בזכויות חוקתיות. מבחן זה מיושם לפי שיקול דעתו של בית המשפט, ודומה במהותו לסבירות.[5] בעוד שבעבר בית המשפט העליון ראה במבחן המשנה השני של המידתיות – מבחן הפגיעה הפחותה (הצורך), הקביע-יחסית – כמבחן המשנה החשוב ביותר,[6] הרי שבהמשך גברה הדעה כי המבחן המרכזי הוא מבחן היחסיות.[7] מתוך שמונה עשר פסקי הדין שבהם בית המשפט העליון פסל עד עתה חוק כבלתי-מידתי על בסיס חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או חוק-יסוד: חופש העיסוק,[8] שנים עשר פסקי דין התבססו, באופן בלעדי או כאחד מטעמי הפסילה, על מבחן היחסיות. שבעה פסקי דין התבססו על מבחן הפגיעה הפחותה, ורק ארבעה פסקי דין התבססו על מבחן ההתאמה (הקשר הרציונלי). בולטים אפוא ההתבססות על מבחן היחסיות, המבוסס על שיקול דעת ערכי, והפיחות במשקלם של מבחני ההתאמה והפגיעה הפחותה העובדתיים. אכן, מסיבות הטעונות דיון נפרד, דווקא פגיעות שלטוניות בזכויות יסוד חוקתיות, כמו החלטות שלטוניות בכלל,[9] בפועל אינן טעונות בדרך כלל תשתית עובדתית מוצקה,[10] והמגבלות המוטלות עליהן מבוססות במידה רבה על שיקול דעתו הערכי של בית המשפט. זאת בשונה מהכרעות בהליכים משפטיים, ואף החלטות שלטוניות מסוימות, כדוגמת אישור תרופות וטיפולים רפואיים, הנדרשות להתבסס על ראיות מוצקות.

בית המשפט התבסס על אמות-מידה שיקול-דעתיות בלתי-קביעות גם בביקורת על חקיקה שלא התבססה על חוקי-היסוד על זכויות האדם. כך, למשל, בפסק דין יקותיאלי[11] ביטל בית המשפט העליון הוראה בחוק התקציב השנתי בשל כך שההוראה חרגה באופן בלתי-מידתי – "אם לא כפשוטו ובאופן ישיר, הרי כרוחו ובהתאם לרציונל העומד בבסיסו"[12] – מסעיף 3א(ו) לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985. בסעיף זה נכתב כי "הסכום שנקבע בסעיף תקציב לסוג של מוסדות ציבור יחולק בין מוסדות ציבור הנמנים עם אותו סוג לפי מבחנים שוויוניים". בית המשפט פסל את ההוראה בחוק התקציב השני למרות שחוק זה הוא חוק "רגיל" ולא חוק-יסוד; הסטייה הייתה מרוח החוק בלבד; ועל בסיס תורת המידתיות, אף שבחוק יסודות התקציב אין פיסקת הגבלה וממילא הוא אינו מתיר חריגה מידתית ממנו. דוגמה נוספת: עילת הביטול בפסק דין קוונטינסקי[13] של חוק בשל פגם בהליכי חקיקתו נשאבה ישירות מעקרון הפרדת הרשויות;[14] בית המשפט ציין ש"הליכי חקיקה מהירים, אף חפוזים, הריהם לעתים כורח המציאות";[15] והחוק בוטל אך בשל "הצטברות הנסיבות".[16]

ביקורת שיפוטית הנשענת על אמות-מידה בלתי-קביעות, ובפועל על שיקול דעת רחב של בית המשפט, הוחלה מכוח דוקטרינת השימוש לרעה בחוקי-יסוד לא רק על חוקים אלא גם על חוקי-יסוד. כך, בית המשפט העליון קבע מפיו של המשנה לנשיאה (בדימ') אליקים רובינשטיין כי "תיקון חוק יסוד באמצעות הוראת שעה, פעם אחר פעם אחר פעם ובנסיבותינו הקונקרטיות, עולה כדי שימוש לרעה בחקיקת היסוד".[17] ואילו השופט ניל הנדל, בהצטרפו לקביעה שתיקון חוזר של חוק-יסוד בהוראות שעה אינה כדין, הטעים:

על רקע כללי המשחק המקובלים בשיטה הישראלית, שימוש מידתי בכלי הוראת השעה לצורך בחינת הסדרים מעשיים שונים – העולים בקנה אחד עם עקרונות היסוד שבגרעין אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל – עשוי לשרת את תכליות החוקה ולתרום לגיבוש נורמות מיטביות. […] מוסד הוראת השעה ממלא פונקציה נחוצה של "מעבדה": הוא מאפשר לקיים ניסויים חברתיים מועילים, תוך הגבלת הסיכון הכרוך בהם. בהעדר הוראה חוקתית המגבילה את השימוש בהוראת השעה; על רקע המציאות החוקתית הדינמית בישראל […] ובהתחשב ביתרונות הכרוכים בשימוש ראוי במוסד הוראת השעה בהקשר החוקתי, חקיקת חוק יסוד הוראת השעה איננה נגועה בהכרח בפגם אינהרנטי. ואולם, ככל כלי ניתן לנצל את מוסד הוראת השעה ולעשות בו שימוש לרעה.[18]

 ההיזקקות לאמות-מידה בלתי-קביעות, שיישומן נקבע לפי שיקול הדעת של בית המשפט, אינה משמשת רק להגברת ההתערבות של בית המשפט, אלא גם להרחבת כוח החקיקה של הכנסת. דוגמה מובהקת לכך היא פיתוחה של דוקטרינת "פיסקת ההגבלה השיפוטית",[19] שהיקף תחולתה טרם הובהר.[20] לפי דוקטרינה זאת, גם חוק החורג מחוק-יסוד שאין בו פיסקת הגבלה המתירה חריגה ממנו הוא כדין, אם החריגה מחוק-היסוד מקיימת את תנאי פיסקת ההגבלה הקבועה בחוקי-היסוד על זכויות האדם, ובעיקר אם החריגה היא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

3. שיקול דעת שיפוטי רחב במתן סעדים חוקתיים: כידוע, בית המשפט העליון אימץ זה מכבר את מודל התוצאה (הבטלות) היחסית, שבמסגרתו התוצאות של פגמים בהחלטות שלטוניות, דרכי תקיפתן (תקיפה ישירה או תקיפה עקיפה) והסעדים על הפרת המשפט הציבורי נקבעים לפי שיקול דעתו של בית המשפט לפי כלל נסיבות העניין.[21] בפועל, ברוב המקרים בהם בית המשפט העליון הכריז על חוק כלא-חוקתי, בטלות החוק נכנסה לתוקפה רק ביום מתן פסק הדין או במועד מאוחר יותר.[22] במקרים אחרים בית המשפט דחה את העתירות אף שמצא שהחוק סותר חוק-יסוד, תוך מתן אפשרות לכנסת לתקן את הפגמים מבלי לפסול את החוק;[23] או מתן סעד שלא היה כרוך בביטול החוק.[24] בית המשפט העליון אף החיל את עילות הסף הבג"ציות, וביניהן עילת השיהוי,[25] גם בעתירות חוקתיות.

מעין-סעד ייחודי שפותח על-ידי בית המשפט העליון הוא "התראת בטלות". בית המשפט דוחה את העתירה, אך לדחייה נלווית הודעה כי אם תוגש עתירה דומה בעתיד, והרשות המשיבה לא תיקנה את דרכיה, העתירה צפויה להתקבל.[26] במקרה אחד בית המשפט העליון נתן התראת בטלות אף לחוק-יסוד.[27] דומה כי גם דחיית העתירות במקרים שבהם נקבע כי החוק שנתקף סותר חוק-יסוד תוך מתן הזדמנות לכנסת עצמה לתקן את הפגמים, היא במהותה התראת בטלות. סעד זה ראוי לציון משום שהוא משקף תפיסה רדיקלית במיוחד של שיקול דעת שיפוטי. שכן, מהתראת בטלות משתמעת אמירה כמעט מפורשת שעצם חוקיותה של ההחלטה נתון לשיקול דעת שיפוטי, ולא רק הסעד הניתן בשל הפרת הדין.

כידוע, הלך הסעד אחר הזכות (ubi jus ibi remedium). אך במשפט החוקתי בישראל, ובמידה רבה במשפט הציבורי הישראלי בכללותו, הזכות הולכת אחר הסעד. סעד של השבת המצב לקדמתו, כלומר התעלמות מחוק הסותר חוק-יסוד, אשר לכנסת היה אסור לחוקק, הוא החריג ולא הכלל. והכלל הוא שהסעד הניתן על ההפרה, ואף עצם מתן סעד, נקבעים על ידי בית המשפט לפי שיקול דעת שכמעט אינו מובנה. גם בכך יש ביטוי מובהק לחוקתיות השפיטתית.

4. הלכת הבשלות: לפי הלכת הבשלות, שפותחה בשנים האחרונות,[28] בית המשפט הגבוה לצדק רשאי לדחות עתירה נגד חוקתיות חוק בנסיבות שבהן בפני בית המשפט אין מערכת עובדות קונקרטית שלאורה יוכל לבחון את הטענות המשפטיות נגד החקיקה הנתקפת. עד כה בית המשפט העליון ראה את הלכת הבשלות כאחת מעילות הסף, שבית המשפט הגבוה לצדק עושה בהן שימוש לדחיית עתירות מבלי להכריע בהן לגופן. עם זאת, הרציונל שביסוד ההלכה מתבטא לעיתים גם בעתירות חוקתיות "מתגלגלות" מסוימות, הנשארות תלויות ועומדות עד הצטברותן של עובדות בדבר התוצאות של יישום החוק.[29]

חשיבותה המיוחדת של הלכת הבשלות כביטוי של חוקתיות שפיטתית חורגת מעצם סיווגה כעילת סף, המאפשרת לבית המשפט לדחות על הסף, לפי שיקול דעתו,[30] עתירות חוקתיות העשויות להיות מוצדקות, בלי להכריע בהן לגופן. ייחודה של הלכת הבשלות בהיבט החוקתיות השפיטתית הוא בכך שמשמעותה היא שהיבטים מרכזיים של חוקתיות נדרשים להתקיים רק לאחר ביצוע החוק, כי הכנסת רשאית לחוקק חוק גם בהיעדר נתונים בדבר חוקתיותו, וכי קיום תנאי חוק-היסוד ייבחן על ידי בית המשפט לאור נתונים שהצטברו עקב יישום החוק, שלא היו בפני הכנסת עובר לחקיקה.

5. חובת מיצוי הליכים בעתירות חוקתיות: החלת הדרישה, שמקורה במשפט המינהלי, ל"מיצוי הליכים" גם בעתירות חוקתיות,[31] מבלי להסתפק בכך שהעותרים הציגו את טענותיהם בפני הכנסת במסגרת הליכי החקיקה,[32] מבטאת גם היא חוקתיות שפיטתית.

פנייה לכנסת בטענה כי חוק שחוקקה סותר חוק-יסוד אינה יכולה להניב החלטה של הכנסת כי החוק אינו חוקתי ואין לפעול על-פיו, וגם לא להתניע הליכי חקיקה לביטולו. לפי המוסכמה המקובלת – המבטאת כשלעצמה חוקתיות שפיטתית – גם "לדידו של היועץ המשפטי, חקיקה ראשית לעולם מחייבת כל עוד לא פסק בית המשפט באופן שונה וכי עליו לאכוף חקיקה ראשית, אף שנתקבלה בניגוד לחוות דעתו, כל עוד לא בוטלה על-ידי בית המשפט".[33] זאת אף שאלמלא החוקתיות השפיטתית, קשה היה לשלול את סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה, כאורגן של הרשות המבצעת המופקד על כך שתפעל כדין, להנחות את הממשלה ומשרדיה שלא לבצע חוק בלתי-חוקתי גם בשלב שבו בית המשפט העליון טרם הצהיר על בטלותו. שכן, המשמעות של ביצוע חוק הסותר חוק-יסוד היא הפרתו של חוק-היסוד.[34]

על רקע זה, הטעם היחיד שנותר לחובת הפנייה המוקדמת בעתירות חוקתיות – שלפיו "הפנייה לרשות המוסמכת והתשובה המתקבלת בעקבות כך, תורמים לגיבוש תשתית עובדתית ומשפטית המאפשרת לבית המשפט להפעיל את ביקורתו השיפוטית לפי אמות-המידה החלות על העניין"[35] – מבטא באופן מובהק חוקתיות שפיטתית.

6.  לפני כשלושים שנים כתב אהרן ברק:

מעמדו המרכזי של השופט בשיטה הישראלית מתבטא […] בסמכות ליצור ״משפט מקובל נוסח ישראל". אף זו סמכות לחקיקה שיפוטית, ומכוחה יוצר שופט בישראל הלכות שיפוטיות שאינן פרשנות של דין חקוק ואף אינן השלמת חסר בו, אלא הן יצירת נורמות משפטיות הלכתיות מעבר לחקיקה הקיימת. מכוח סמכות זו – שמקורה בקרבה המשפחתית למשפט המקובל – נוצר חלק ניכר מהמשפט המינהלי והחוקתי.[36]

אך החוקתיות השפיטתית, אף אם היא מבטאת את "מעמדו המרכזי של השופט בשיטה הישראלית", אינה חקיקה שיפוטית. חוקתיות שפיטתית מבוססת גם על פרשנות של דינים חקוקים, וביניהם חוקי-יסוד, ועל השלמת חסרים בהם, והעיקר: במהותה, חוקתיות שפיטתית אינה חקיקה. שכן, "חקיקה עניינה יצירתן של נורמות משפטיות כלליות. […] חקיקה שיפוטית משמעותה אפוא יצירתן של נורמות משפטיות כלליות ומחייבות על-ידי הרשות השופטת".[37] ואילו הביקורת השיפוטית החוקתית בישראל משלבת מגוון רחב של רכיבי שיקול דעת שיפוטי אד-הוקי. הנהרתה של תופעה זאת והערכתה הנורמטיבית טעונות דיון נפרד.


אריאל בנדור הוא פרופסור מן המניין ומופקד הקתדרה למחקר משפטי ע"ש פרנק צ'רץ', הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן.

ציטוט מוצע: אריאל בנדור "חוקתיות שפיטתית בישראל" ICON-S-IL Blog ‏ (14.2.2021).


[1] הרשימה, בחלקה, מבוססת על חלק מהמאמר Ariel L Bendor, The Israeli Judiciary-Centered Constitutionalism, 18 Int’l J. Const. L. 730 (2021). כן ראו אריאל בנדור וטל סלע "שיקול דעת שיפוטי: העידן השלישי" משפטים מו 605 (2017).

[2] לנושאים חוקתיים שאינם מוסדרים כיום בחוקי-יסוד, ראו אריאל בנדור ונדב דגן "התחולה העניינית של חוקי-יסוד" ספר אליקים רובינשטיין 945, 962–983 (אהרן ברק, מרים מרקוביץ'-ביטון, רינת סופר ואילה פרוקצ'יה עורכים, צפוי להתפרסם).

[3] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 437–438 (1995).

[4] ביטויים לחוקתיות השפיטתית בישראל שאינם נדונים ברשימה זאת כוללים, בין היתר, "שמרטפות" של בית המשפט ושיקול דעת שיפוטי במועד התחולה של שינויי הלכות.

[5] ראו, למשל, אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 35, 465 (2010).

[6] ראו, למשל, פסק דין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 437 (דברי הנשיא ברק).

[7] ראו, למשל, ברק, לעיל ה"ש 5, בעמ' 415–417, 419.

[8] שמונה-עשר פסקי הדין האלה אינם כוללים פסקי דין שבהם מצא בית המשפט כי חוק שנחקק כהוראת שעה סותר חוק-יסוד, אך בחר שלא לתת סעד, ולאפשר לכנסת, ככל שתבחר לשוב ולחוקק את החוק, לתקן את הפגמים החוקתיים שנפלו בו. ראו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619 (2006); בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006).

[9] באשר ל"ראיות מינהליות" בכלל, "בדרך כלל השקלול [של הנתונים] נעשה באופן אינטואיטיבי, על פי חוש המומחיות של הרשות המינהלית. זהו כמובן עניין של שיקול דעת. […] שיקול הדעת בשאלות אלה מוקנה לרשות המינהלית. בית המשפט, כרגיל, לא ישים את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של הרשות המינהלית. כך בייחוד לגבי קביעת עובדות. […] אך תנאי הוא, אף זאת כרגיל, ששיקול הדעת של הרשות לא חרג ממתחם הסבירות" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב – ההליך המינהלי 1135–1136 (מהדורה שנייה, 2010)).

[10] ראו, למשל, נטע ברק-קורן "החברה החרדית והאקדמיה הישראלית: בחינה מחודשת של עמדות הציבור החרדי כלפי לימודים אקדמיים" משפטים מט 675 (2019).

[11] בג"ץ 4124/00 יקותיאלי נ' השר לעניני דתות, פ"ד סד(1) 142 (2010).

[12] שם, פס' 34 לפסק דינה של הנשיאה ביניש.

[13] בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 6.8.2017). לדיון בפסק הדין ראו איתי בר-סימן-טוב "בג"ץ קוונטינסקי נ' הכנסת בעניין מס דירה שלישית: החלטה מתבקשת או 'סטייה רבתי' בלתי מוצדקת מההלכה הפסוקה?" מחקרי משפט לב 889 (2020).

[14] ראו אריאל בנדור "הליכי חקיקה והפרדת הרשויות" ICON-S-IL Blog‏ ‏ (20.3.2018), ס' 5.

[15] פסק דין קוונטינסקי, לעיל ה"ש 13, פס' 85 לפסק דינו של השופט סולברג.

[16] שם, פס' 86 לפסק דינו של השופט סולברג.

[17] בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פס' לב לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (פורסם בנבו, 6.9.2017). ההדגשה במקור.

[18] שם, פס' 3 לפסק דינו של השופט הנדל. ההדגשות הוספו.

[19] לפסקת ההגבלה השיפוטית ראו בג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 67–69 (1996); ע"ב 92/03 מופז נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(3) 793 (2003); אהרן ברק "פיסקת הגבלה משתמעת (שיפוטית)" ספר אליהו מצא 77 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים ראשיים, 2015); שרון וינטל "פסקת הגבלה שיפוטית: על היקף ההגנה הראוי לעקרונות חוקתיים מופשטים" מאזני משפט ט 177 (2014).

[20] ראו, למשל, בג"ץ 9518/16 הראל נ' כנסת ישראל, פס' נח לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (‏פורסם בנבו, 5.9.2017) ("במישור המשפטי, 'תורת הפעלתה' של פסקת הגבלה [שיפוטית] כזאת, […] ומקום שעיקר הטענה היא לסטיה מחלוקת הסמכויות השלטונית ולא לפגיעה בזכויות אדם, מציבה שאלות חוקתיות מורכבות שטרם באו על ביאורן די הצורך בפסיקת בית משפט זה").

[21] ראו דפנה ברק-ארז "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי" משפטים כד 537 (1995).

[22] ראו Bendor, לעיל ה"ש 1, בעמ' 10.

[23] ראו שם.

[24] ראו שם.

[25] ראו, למשל, בג"ץ 2938/20 ליאור כספי חברת עורכי דין נ' הכנסת, פס' 6 (פורסם בנבו, 2.9.2020).

[26] ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 419 (2017) (להלן: ברק-ארז משפט מינהלי). להתראת בטלות בתחומים של משפט חוקתי, אף שבאותם מקרים לא נטען כי חוק סותר חוק-יסוד, ראו בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 9.6.2009), בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' ראש ממשלת ישראל (פסק דין משלים, פורסם בנבו, 13.4.2016). למימושה של התראת הבטלות שניתנה בפסק דין ההסתדרות הרפואית, שם, ראו בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 23.8.2015).

[27] ראו פסק דין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, לעיל ה"ש 17.

[28] ראו במיוחד בג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת (פורסם בנבו, 17.9.2014); בג"ץ 3166/14 גוטמן נ' היועץ המשפטי לממשלה – מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.3.2015); בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת (פורסם בנבו, 15.4.2015). לדחיית עתירות בחודשים האחרונים בשל חוסר בשלות ראו בג"ץ 5261/20 בן מאיר נ' הכנסת (פורסם בנבו, 20.8.2020);בג"ץ 4252/17 ג'בארין נ' הכנסת, פסק דינו של השופט אלרון (פורסם בנבו, 14.7.2020);להלכת הבשלות ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג – הביקורת השיפוטית: כללי הסף 1892–1898 (2014); ברק-ארז משפט מינהלי, לעיל ה"ש 26, בעמ' 406–411; רונן פוליאק "בשלות יחסית: ביקורת שיפוטית חוקתית יישומית מופשטת" עיוני משפט לז 45 (2014); ילנה צ'צ'קו "על בשלות וחוקתיות" משפטים מג 419 (2012); אריאל בנדור "בשלות ועוד" משפטים על אתר ח 33 (2016).

[29] ראו, למשל, בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד סה(3) 1, 27–28 (2012) ("[ב-8.9.2009] הורינו כי נקיים דיון בעתירה בחלוף כ-18 חודשים, בסופו נחליט 'אם המנגנונים הקבועים בחוק שהחלו לפעול יש בכוחם לחולל שינוי משמעותי'. […] ביום 30.1.2011 התקיים הדיון, במהלכו הוצגו בפנינו הנתונים העדכניים ביותר באשר ליישום החוק").

[30] הן בהכרעה בשאלה אם לצורך הכרעה בעתירה יש צורך ביישום החוק והן בהכרעה בשאלה אם בית המשפט ידון בעתירה על אף היעדרה של תשתית עובדתית מספקת יש לבית המשפט שיקול דעת. לפירוט ראו פסק דין סבח, לעיל ה"ש 28, פס' 14–17 לפסק דינו של הנשיא גרוניס.

[31] ראו, למשל, פסק דין ליאור כספי, לעיל ה"ש 25, פס' 5; בג"ץ 5746/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (פורסם בנבו, 30.8.2020).

[32] ראו פסק דין בן מאיר, לעיל ה"ש 28, פס' 6.

[33] דין-וחשבון הוועדה הציבורי לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו 48 (1999).

[34] ראו אריאל בנדור וזאב סגל "היועץ המשפטי לממשלה – המשפט והמימשל", הפרקליט מד 423, 448 (2000).

[35] בג"ץ 7505/10 ראש מועצת הכפר חרבתא בני-חארת נ' המפקד הצבאי, פס' 5 (פורסם בנבו, 25.7.2011). לביסוס חובת מיצוי ההליכים בעתירות חוקתיות על טעם זה ראו, למשל, פסק דין האגודה לזכויות האזרח, לעיל ה"ש 31, פס' 14. לביקורת על החלתה של חובת מיצוי ההליכים בעתירות חוקתיות ראו אדם שנער "על חוסר הגיונה של הדרישה למיצוי הליכים בעתירות חוקתיות" ICON-S-IL Blog ‏ (24.8.2020).

[36] אהרן ברק "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה‏" הפרקליט מ 197, 211 (1991).

[37] אהרן ברק "חקיקה שיפוטית" משפטים יג 25, 25–26 (1983).

2 תגובות בנושא “מהבטחה לנסיגה? מיני-סימפוזיון על הנוף המשתנה של המשפט החוקתי הישראלי – חלק א' | חוקתיות שפיטתית בישראל / אריאל בנדור

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: