רשימה זו מתפרסמת במסגרת סדרה נושאית: ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד
ברשימתה על אודות המסלולים לביטול חוק יסוד,[1] כותבת פרופ' רבקה ווייל: "בסופו של דבר, כלל הכלים החוקתיים אין בהם כדי לסייע אם החברה מאבדת את רצונה להיות דמוקרטית, או לוקחת את הדמוקרטיה כדבר מובן מאליו, שאין צורך לשקוד על טיפוחו." אמירה זו מהדהדת את מילותיו המפורסמות של השופט לרנד הנד שלפיהן:
…a society so riven that the spirit of moderation is gone, no court can save; that a society where that spirit flourishes, no court need save; that in a society which evades its responsibility by thrusting upon the courts the nurture of that spirit, that spirit in the end will perish.[2]
רשימה זו מוקדשת לנושא זה. במסגרתה אבקש לשאול: האם בתי משפט יכולים לתפקד כמגני הסדר הדמוקרטי? ברור כי לבתי משפט תפקיד חשוב בהגנה על הדמוקרטיה, למשל בשמירה על בחירות תחרותיות והוגנות. כך, לדוגמה מן העת האחרונה, החלטה שיפוטית מרפובליקת מלאווי שנגעה למחלוקת בחירות, הביאה בהצלחה לבחירות חוזרות בהן פוליטיקאי מהאופוזיציה ניצח את השליט המכהן ובהתאם להחלפה שלטונית.[3] כמו כן, כפי שראינו בבריטניה בפרשת Cherry/Miller (No. 2),[4] בית המשפט יכול להגן על הפרדת הרשויות ועל הפרלמנט מפני דורסנות של הרשות המבצעת. אך לרשימה זו עניין בסוגיה ממוקדת יותר: האם בתי המשפט יכולים להתערב ולחסום באופן אפקטיבי חוק או תיקון חוקתי שמבטא מתקפה ברורה על הדמוקרטיה?
על הטענה כי בתי המשפט יכולים למעשה לשמש כמגני הדמוקרטיה נמתחה בישראל ביקורת מצד פוליטיקאים ואינטלקטואלים ציבוריים. אלו סוברים כי אין להסמיך את בית המשפט לבחון חוקי יסוד, וטענתם היא כי שינויים חוקתיים שיבקשו להרוס את הדמוקרטיה לא יגיעו; ובכל מקרה, כאשר חוק יסוד העלול באמת לפגוע בדמוקרטיה יחוקק, ביטולו על ידי בית המשפט לא יעזור בהגנה על הדמוקרטיה, משום שהשלטון פשוט יתעלם מהחלטת בית המשפט. כיוון שכוחו של בית המשפט להציל את הדמוקרטיה הוא בכל מקרה מוגבל, אין שום סיבה להקנות לו סמכות לבקר גם נורמות חוקתיות.
כך, שרת המשפטים לשעבר איילת שקד טענה בנאום פומבי: "איני מקבלת את ההנחה המובלעת בכל הדיונים האלה כאילו בית המשפט מחזיק בעדיפות מוחלטת על הפרלמנט בתחום ההגנה על זכויות האדם. כאילו הפרלמנט הוא זה שתולה את הג'ינג'ים על עמודי חשמל ובית המשפט עובר עמוד-עמוד ומוריד אותם ממנו."[5] אם הפרלמנט יחוקק חוק שיקבע "שיש לתלות את כל הג'ינג'ים", היא טענה בנאום אחר בפני מליאת הכנסת, בית המשפט לא יצליח לעזור כיוון שהחברה הפכה למושחתת מדי:
ביום שכנסת ישראל תחוקק חוק שאומר שלחרדים או לערבים או לנשים אין זכות הצבעה, בית המשפט לא יושיע אותנו מהריקבון. כשחברה נרקבת ככה, גם בית המשפט נרקב. וראינו את זה מההיסטוריה, ראינו את זה כבר בהיסטוריה המודרנית. במצבים כאלה, לצערי, גם באיטליה וגם בגרמניה, בית המשפט, חזק ככל שיהיה, לא עזר. לא עזר…. כנסת ישראל לא תידרדר לשפל כזה. ואם, חס וחלילה – זה לא יהיה בדור שלך, זה לא יהיה בדור של הילדים שלנו. אבל אם, חס וחלילה, חס וחלילה, המדינה שלנו תידרדר לשפל הזה, בית המשפט לא יושיע אותה. בית המשפט לא יושיע אותה…. כנסת ישראל מעולם לא חוקקה חוק גזעני. וביום – אני חושבת שהיום הזה לא יבוא. אני לא מאמינה שהיום הזה יבוא. אבל ביום שהיום הזה יבוא אותה כנסת ארורה גם לא תציית לבג"ץ. זה יהיה חורבן המדינה שלנו. [6]
גדי טאוב המשיך בקו מחשבה זה כשכתב: "אם חלילה יפסיקו ערכיו של הרוב להיות דמוקרטיים – כמו בתסריטי האימה שנזרקים לאוויר במסגרת הוויכוח, המתארים כיצד הרוב יחליט לגזול את זכות ההצבעה של ערבים, שמאלנים או ג'ינג'ים – אז שום בית משפט לא יוכל למנוע את חורבן הדמוקרטיה".[7]
טיעון זה מציג סברה מוטעית, הנופלת לדיכוטומיה המדומה (false dichotomy)[8] של כישלון הדמוקרטיה: או שמתקיימת דמוקרטיה המתפקדת באופן מושלם, או כישלון מוחלט, דוגמת ויימאר. אך זה כמעט לעולם לא המקרה; השפעתו של בית המשפט על הדמוקרטיה לא נמדדת בחוק היפותטי שהופך מדינה מדמוקרטיה לאוטוקרטיה אלא היא נמדדת, באופן הדרגתי וגדל, על פי סדרת החלטות שיפוטיות בחייה של אומה. כפי שיוגי'ן רוסטו ציין:
It may of course be true that no court can save a society bent on ruin … But the work of the Court can have, and when wisely exercised does have, the effect not of inhibiting but of releasing and encouraging the dominantly democratic forces of American life.[9]
ההבחנה הדיכוטומית בין דמוקרטיה המתפקדת באופן מושלם לבין כישלון מוחלט של המשטר הדמוקרטי, היא כאמור מוטעית. למעשה, בין שני קצוות אלו יש מנעד רחב בו בתי המשפט יכולים לשמש כמעין "סימן עצור" או להוות "פסי האטה" כנגד רפורמות חקיקתיות וחוקתיות שנועדו לחתור כנגד הסדר הדמוקרטי או לשחוק אותו. לעיתים קרובות, החלטות שיפוטיות בהן בית המשפט מכריז על תיקונים חוקתיים כבלתי חוקתיים, כאלו אשר יפגעו באופן משמעותי בסדר החוקתי-דמוקרטי, עשויות להאט יוזמות אוטוריטריות – גם אם בית המשפט לא יצליח לעצור אותן לגמרי – עד ששחקנים פוליטיים אחרים יעלו לשלטון.[10]
במאמר אחר, הרחבתי על השימושים השונים שיש לביקורת שיפוטית של תיקונים חוקתיים, בהגנה על הדמוקרטיה במדינות שונות.[11] כך, למשל, בטאיוואן, ביום 24 במרץ 2000, שופטי בית המשפט החוקתי קבעו ב- Interpretation No. 499 שהתיקון החמישי לחוקת טאיוואן אינו חוקתי. בין יתר הוראותיו, התיקון שנחקק (בהצבעה חשאית) ביום 4 בספטמבר 1999 האריך את כהונת חברי האספה הלאומית בשנתיים נוספות. שופטי בית המשפט החוקתי ביססו את פסילת התיקון בכך שהוא מפר עקרונות חוקתיים בסיסיים שהם יסוד קיומה של החוקה.[12] בזכות החלטה זו, הסדר הדמוקרטי-חוקתי בטאיוואן נשמר. כך, ברטרוספקטיבה של עשרים שנים, נכתב לאחרונה על פסק הדין כי:
It is no exaggeration to say that the hard work of at least three generations brought an end to the Chinese political tradition of lifelong tenure. The Interpretation set a milestone marking Taiwan’s progress towards democratisation and constitutionalisation, because no politician in this country dare to extend his or her term of office from that point onward.[13]
דוגמה נוספת לכך ניתן למצוא בהחלטה שיפוטית שניתנה באוגנדה ביום 26 ביולי 2018. בית המשפט החוקתי של אוגנדה, בפסק דין מונומנטלי באורך של כ-814 עמודים, אימץ ויישם את דוקטרינת המבנה הבסיסי ההודית, שלפיה לפרלמנט יש כוח מוגבל לתקן את החוקה והוא אינו מוסמך לשנות את מאפייני היסוד או את המבנה הבסיסי שלה. בית המשפט, ברוב דעות של ארבעה שופטים מול אחד, החליט לאשר את ההוראה בתיקון שהסירה את מגבלת גיל 75 כדי להיבחר לנשיאות. תיקון זה סלל את הדרך לנשיא יוֹוֵרִי מוּסֵוֵונִי, בן ה-74, לנסות להיבחר מחדש בשנת 2021, שתהיה השנה ה-36 שלו בתפקיד. עם זאת, כל השופטים הסכימו שההוראה בתיקון אשר האריכה את תקופת כהונתם של חברי הפרלמנט, מחמש שנים לשבע שנים, היא לא-חוקתית ולכן בטלה.[14] במקרה זה, בעוד שברור כי הארכת תקופת הכהונה של חברי בית המחוקקים לא היוותה איום על הדמוקרטיה יותר מאשר הסרת מגבלת הגיל לנשיאות, בית המשפט עדיין סייע למנוע שימוש בלתי ראוי של חברי הפרלמנט – שכל מבוקשם היה להאריך את תקופת הכהונה שלהם – בסמכותם לתקן את החוקה. באפריל 2019, בית המשפט העליון של אוגנדה (המשמש כערכאת ערעור על החלטות בית המשפט החוקתי), ברוב דעות של ארבעה שופטים מול אחד, אישר את התיקון החוקתי להסרת מגבלת הגיל.[15]
דוגמה שלישית מגיעה מקולומביה. לאחר שבית המשפט החוקתי בקולומביה אפשר לנשיא קולומביה לשעבר אוריבה לתקן את החוקה כך שיתאפשר לו להמשיך לכהונה שנייה ברציפות, בשנת 2010 פסל בית המשפט החוקתי משאל עם בשאלה אם לתקן את החוקה באופן שיאפשר לנשיא אוריבה להתמודד לכהונה שלישית ברציפות.[16] בית המשפט החוקתי קבע, שכהונה שלישית ברציפות של נשיא תרכז את סמכויות הביצוע, תגרום נזק חמור לאיזונים והבלמים המוסדיים על כוחו של הנשיא, ותכפה על האופוזיציה הפוליטית להתחרות במגרש משחקים שהוא מוטה מאוד. בהתאם לכך, רפורמה שכזאת תהא החלפה חוקתית אסורה ובלתי חוקתית. משניתן פסק דין זה, עזב הנשיא אוריבה את התפקיד בשקט. על ידי מתן החלטה שיפוטית זו, בית המשפט החוקתי שיחק תפקיד מרכזי בהגנה על הדמוקרטיה בקולומביה כנגד שחיקתה.[17]
אכן, הדוגמאות שהבאתי אינן מדמוקרטיות-ליברליות מערביות מבוססות שאליהן היינו רוצים להידמות או שמהן היינו רוצים בהכרח ללמוד. אולם כאן ראוי להאיר מדוע רעיון ההגבלות המשתמעות על תיקונים לחוקה צץ דווקא במדינות אלו. הצורך השיפוטי בדוקטרינות של הגבלות משתמעות על תיקונים חוקתיים מתעורר בעיקר במצבים הבאים: כאשר הליך התיקון החוקתי הוא יחסית גמיש ולא נוקשה (כמו למשל בארצות הברית בקנדה); כאשר יש שליטה או דומיננטיות של מפלגת שלטון או של הרשות המבצעת בהליך השינוי החוקתי (כמו למשל בהונגריה, שם מרגע שזכתה מפלגת השלטון ברוב שני-השלישים הדרוש לתיקון החוקה, היא החלה לשנות את החוקה פעמים רבות ולצרכיה המפלגתיים הצרים); כאשר אין הגבלות מפורשות בחוקה דוגמת פסקאות נצחיות (הקיימות ב-כ-40% מחוקות העולם); כאשר אין מגבלות על-לאומיות אפקטיביות דוגמת האמנה האירופית לזכויות אדם, אותה אשררו ארבעים ושבע המדינות החברות במועצת אירופה והכפופות להחלטות בית המשפט האירופי לזכויות אדם; וכאשר אין תרבות שלטונית עמוקה ומבוססת, שכן לעתים 'תרבות התיקון' (amendment culture) חשובה יותר לנוקשות החוקתית מאשר מגבלות הליכיות פורמאליות.[18] מכל מקום, מקרים אלו ממחישים שעם הסמכות לבקר ואף לפסול תיקונים חוקתיים, לבתי המשפט יש את היכולת הפוטנציאלית להגן על הדמוקרטיה.
במחקר שערך לאחרונה, מייקל היין חקר ביקורת שיפוטית של תיקונים חוקתיים בארבעים ותשע מדינות אירופאיות עם חוקות נוקשות, משנת 1945 עד שנת 2016. הוא מצא 154 החלטות הנוגעות לחוקתיות תיקונים חוקתיים, ולפי הניתוח שלו ב-44 החלטות (28.6%) תיקונים הוכרזו כלא-חוקתיים באופן מלא (16.9%) או חלקי (11.7%), בעוד שב-110 החלטות (71.4%) התיקונים אושרו במלואם. רוב מוחלט של המקרים (137 מקרים, 89%) התקיימו במדינות שחוקותיהן כוללות 'פסקת נצחיות' – כלומר הגבלה מפורשת על תיקונים חוקתיים. מבין ארבעים וארבעה ביטולי החקיקה, שלושים ושמונה נעשו בהתבסס על הגבלות מפורשות, בעוד שחמש החלטות נעשו על בסיס עילות הליכיות והחלטה אחת התבסס על עליונות המשפט הבינלאומי. עד שנת 2016 שום תיקון לא בוטל על בסיס הגבלות משתמעות על סמכות התיקון החוקתי.[19] בעניין אחרון זה התרחשה לאחרונה התפתחות מסוימת כאשר ביום 30 בינואר 2019, בית המשפט החוקתי של סלובקיה פסק, בפעם הראשונה בהיסטוריה שלו, שתיקון חוקתי 'בלתי חוקתי' ולכן בטל. התיקון שנקבע שאינו חוקתי נגע לאיסוף מידע על שופטים ומועמדים לשפיטה על ידי רשויות הביטחון. החלטה זו לא התבססה על פסקת נצחיות. בפסק דין שאורכו עלה על מאה עמודים, קבע בית המשפט החוקתי כי החוקה כוללת ליבה מהותית משתמעת (an implicit substantive core) הכוללת את עקרונות הדמוקרטיה ושלטון החוק, לרבות הפרדת רשויות ועצמאות שיפוטית. אפילו חוקים חוקתיים, נקבע, לא יכולים לפגוע בליבה המהותית המשתמעת של החוקה; ואם בית המשפט החוקתי מזהה פגיעה שכזו, יש בסמכותו לקבוע כי החוק החוקתי אינו חוקתי ובטל.[20] בכך, בית המשפט החוקתי הסלובקי, בפעם הראשונה בהיסטוריה של אירופה, השתמש בדוקטרינה של הגבלות משתמעות כדי לבטל תיקון חוקתי.[21]
בחזרה למחקרו של היין, הוא מראה שם כי בשלוש-עשרה החלטות, בתי המשפט ביטלו תוקף של תיקונים חוקתיים בשל חריגות הליכיות או בשל הפרה מהותית של הגבלות חוקתיות מפורשות על תיקונים חוקתיים. הוא מציין שבמקרים אלו בתי המשפט תרמו באופן יעיל להגנה על הסדר הדמוקרטי.[22] עם זאת, הוא מוסיף, יכולתם של בתי המשפט להגן על הסדר הדמוקרטי אינה מושלמת. בשש החלטות, בתי המשפט ריסנו עצמם מלבטל את התיקונים החוקתיים שבחנו, אף על פי שהפרו לכאורה את הליך התיקון החוקתי, את המשפט הבינלאומי או את ההגבלות המפורשות על תיקונים לחוקה. מתוך שישה מקרים אלו, ארבעה תיקונים הפכו להיות חלק מהחוקה (שני תיקונים לא נחקקו בסופו של דבר). במקרים אלו, היין סבור, בית המשפט נמנע מלמנוע נזק לסדר החוקתי-דמוקרטי.[23]
לגבי יתר ההחלטות בהן בוטלו תיקונים חוקתיים, היין ואני חלוקים. לדעתו היו מקרים רבים של התערבויות שיפוטיות אקטיביסטיות, גם כאשר ההחלטה התבסס על הגבלות מפורשות, מן הטעם שהוראות אלו הגנו על עקרונות מופשטים (כמו למשל שלטון החוק או עצמאות שיפוטית) הניתנים למגוון רחב של פרשנויות מתחרות. עוד לדעתו, מוטב היה שבית המשפט יסיג את שיקול דעתו אל מול זה של מתקן החוקה.[24] אני סבור שבמקרים מסוימים פרשנות שכזו הייתה מוצדקת לשם הגנה על הסדר החוקתי, אך מכל מקום, מחלוקת זו לא משפיעה על כך שגם אם בתי המשפט נקטו בפירוש מסוים של עקרון יסוד חוקתי, אין משמע שפרשנות זו לא סייעה בהגנה על הסדר הדמוקרטי מפגיעה בעקרונות החוקתיים הבסיסיים. כלומר, יש לטיעון שבתי המשפט יכולים לסייע להגן על הסדר הדמוקרטי – גם אם לא באופן אידיאלי – תמיכה אמפירית מסוימת.
חשוב לציין שלא רק שבאמצעות ביקורת שיפוטית על שינויים חוקתיים בתי משפט בולמים או מאטים רפורמות ששוחקות את הסדר הדמוקרטי. עצם האפשרות שבית משפט יתערב בחקיקה חוקתית ויפסול תיקונים חוקתיים, מסייעת בהגנה על הסדר הדמוקרטי ex-ante – עוד בהליך החקיקה עצמו – כאשר מחוקקים שוקלים את ההשפעה של תיקונים מוצעים על עקרונות יסוד חוקתיים וממתנים את ההצעות מחשש שאלו תבוטלנה על ידי בית המשפט.[25]
אמנם, יש גבולות ליכולת של בית המשפט לבנות את הדמוקרטיה, במיוחד במדינות מתפתחות שיצאו משלטון אוטוריטארי.[26] בתי משפט הם לא מנגנון הבטיחות המושלם עבור השמירה על הסדר הדמוקרטי. לעיתים קרובות, הם אף יכולים לפגוע בדמוקרטיה.[27] אך בכל זאת, בתי המשפט יכולים לשחק תפקיד משמעותי בהגנה על הדמוקרטיה.
עם זאת, בתי המשפט הם מוסדות המוגבלים בכוחם, ולהחלטות שיפוטיות יש פחות כוח והשפעה ממה שאנחנו – החוקרים החוקתיים – נוטים לעיתים לחשוב. בשנת 1892, כתב ג'יימס ת'אייר כי: “Under no system can the power of courts go far to save a people from ruin; our chief protection lies elsewhere".[28] אמירה זו מזמינה הערת אזהרה לסיכום. לבית המשפט אין לא ארנק ולא חרב, אם נשתמש במילותיו המפורסמות של המילטון.[29] כל שיש לבית המשפט זה הלגיטימיות שלו שתלויה, בסופו של דבר, בחברה עצמה, בתרבות ובחינוך שלה. לא ניתן לשקול נורמות חוקתיות במנותק מההקשר הפוליטי והחברתי הספציפי שלהן. רק בהקשר כזה, ניתן להבין איך נורמות חוקתיות תומכות בדמוקרטיה ובתפקיד המשפט. כאשר שחיקה דמוקרטית מתרחשת, הנורמטיביות של המשפט החוקתי נכשלת, והפער בין החוקה למציאות החוקתית מעמיק.[30] לכן, הגנה על שלטון החוק ועל העקרונות החוקתיים יכולה להצליח רק אם אלו יקנו אחיזה בדמיון הציבורי; רק אם הנרטיב בדבר ערכה וחשיבותה של החוקתיות ישכנע ציבורים רחבים.[31]
מובן שגם בכך למערכת המשפט יש תפקיד חשוב. הדיון המשפטי מביא איתו דיון ציבורי, וזהו מנגנון מעכב המאפשר לעם, לפוליטיקאים ולחברה האזרחית לשקול מחדש שינויים משפטיים וחוקתיים, ואם יש צורך – להתנגד להם. באמצעות פסיקותיו, בית המשפט יכול גם לחנך ולהסביר על בעייתיות אפשרית לדמוקרטיה, העולה מחקיקה מסוימת או מתיקון חוקתי. על ידי כך, מסירים בתי המשפט פסאדה של חוקתיות מרפורמות מסוימות אשר יש בכוחן לפגוע בדמוקרטיה. נכון, הכוח של בית המשפט – כמו כל כלי משפטי – הוא מוגבל. אולם זה לא אומר שיש לרוקן אותו מכוח. לבתי המשפט יש תפקיד חשוב במניעת תהליכים מסוימים, אך הם לבדם לא יכולים להציל את הדמוקרטיה. בסופו של דבר, כפי שכתבו גינסבורג וחוק לאחרונה, "חוקות אינן יכולות להציל את הדמוקרטיה: רק דמוקרטים [small d – י.ר] יכולים".[32] זה תקף גם לבתי המשפט ולהגנה על הדמוקרטיה.
יניב רוזנאי הוא פרופסור חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה.
ציטוט מוצע: יניב רוזנאי "ביקורת שיפוטית על נורמות חוקתיות והגנה על הדמוקרטיה" ICON-S-IL Blog (9.12.2020).
[1] רבקה ווייל "נשק יום הדין: מסלולים לביטול חוק יסוד – יתרונות וחסרונות" ICON-S-IL Blog (22.11.2020).
[2] Learned Hand, The Contribution of an Independent Judiciary to Civilization, in The Spirit of Liberty: Papers and Addresses of Learned Hand 155, 164 (Irving Dillard ed., 1942) .
[3] Peter Mutharika and Another v Chilima and Another (Msca Constitutional Appeal No. 1 of 2020) [2020] MWSC 1 (08 May 2020). ליכולת של בית המשפט להגן על הדמוקרטיה התחרותית, ראו גם Aziz Z. Huq and Tom Ginsburg, Democracy without Democrats, 6 Const. Stud. 165 (2020).
[5] הרצאת השרה שקד בכנס פורום קהלת בנושא חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום היהודי (9 באוקטובר 2018).
[6] פרוטוקול ישיבה מס' 361 של הכנסת ה-20, 38–41 (17.9.2018).
[7] גדי טאוב "הרוב יחליט על ערכי היסוד שלו" הארץ 11.10.2018.
[8] Patrick J. Hurley, A Concise Introduction to Logic (2011).
[9] Eugene V. Rostow, The Democratic Character of Judicial Review, 66 Harv. L. Rev. 193, 210 (1952).
[10] ראו Rosalind Dixon & David Landau, Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment, 13(3) Int’l J. Const. L. 606 (2015).
[11] Yaniv Roznai, The Uses and Misuses of Constitutional Unamendability, in The Routledge Handbook of Comparative Constitutional Change 150 (Xenophon Contiades & Alkmene Fotiadou eds., 2020).
[12] J.Y. Interpretation No. 499 (2000/03/24) 2. ראו, באופן כללי, David S. Law & Hsiang-Yang Hsieh, Judicial Review of Constitutional Amendments: Taiwan, in Constitutionalism in Context (David S. Law ed., forthcoming 2020).
[13] David KC Huang & Nigel NT Li, Unconstitutional Constitutional Amendment in Taiwan: A Retrospective Analysis of Judicial Yuan Interpretation No. 499 (2000), 15 U. Pa. Asian L. Rev. 42 (2020).
[14] דעת המיעוט של Justice Kakuru' קבעה כי כל התיקון הוא לא-חוקתי ולכן בטל מעיקרו. Constitutional Petition No. 49/2017 (delivered on 26 July 2018).
[15] Supreme Court of Uganda, Constitutional Appeals No. 02, 03, and 04 of 2018.
[16] ראו Decision C-141 of 2010; Colombian Constitutional Law: Leading Cases 352 (Manuel José Cepeda Espinosa & David Landau eds., 2017).
[17] Rosalind Dixon & David Landau, Competitive Democracy and the Constitutional Minimum Core, in Assessing Constitutional Performance 268, 268-276 (Tom Ginsburg & Aziz Huq eds., 2016).
[18] אני מרחיב על כל אלו ב- Yaniv Roznai, Why Asia?, in The Law and Politics of Unconstitutional Constitutional Amendments in Asia (Rehan Abeyratne & Ngoc Son Bui eds., forthcoming).
[19] Michael Hein, The Least Dangerous Branch? Constitutional Review of Constitutional Amendments in Europe, in Courts, Politics and Constitutional Law: Judicialization of Politics and Politicization of the Judiciary 187, 194-195 (Martin Belov ed., 2019).
[20] Judgment (Nalez) no. PL. ÚS 21/2014-96; על פסק דין זה ראו Tomáš Ľalík, The Slovak Constitutional Court on Unconstitutional Constitutional Amendment (PL. ÚS 21/2014), 16 Eur. Const. L. Rev. 328 (2020).
[21] Lech Garlicki & Yaniv Roznai, Introduction: Constitutional Unamendability in Europe, 21 Eur. J.L. Reform 217, 218 (2019). בעקבות פסק דין זה, מבקש עתה הפרלמנט של סלובקיה להגביל את סמכותו של בית המשפט לבטל תיקונים לחוקה. ראו יניב רוזנאי "מבט השוואתי על שלילת סמכות הביקורת השיפוטית על תיקונים לחוקה" בלוג המרצים למשפטים של המרכז הבינתחומי (27.11.2020).
[22] Hein, לעיל ה"ש 19, בעמ' 199.
[23] שם, בעמ' 201.
[24] שם, בעמ' 193, 199.
[25] אני מרחיב על טענה זו ב- Yaniv Roznai, Who will Save the Redheads? Towards an Anti-Bully Theory of Judicial Review and Protection of Democracy, 29 Wm. & Mary Bill Rts. J. (forthcoming 2020).
[26] ראו Tom Gerald Daly, The Alchemists: Questioning Our Faith in Courts as Democracy-Builders (2017).
[27] במיוחד אלו שנשלטים כבר על ידי הממשלה. ראו David Landau & Rosalind Dixon, Abusive Judicial Review: Courts Against Democracy, 53 U.C. Davis L. Rev. 1313 (2020).
[28] James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law 7 Harv. L. Rev. 129, 156 (1893).
[29] The Federalist No. 78, at 490 (Alexander Hamilton) (B. Wrights ed., 1961).
[30] Andras Jakab, What Can Constitutional Law do against the Erosion of Democracy and the Rule of Law? On the Interconnectedness of the Protection of Democracy and the Rule of Law, 6 Const. Stud. 5 (2020).
[31] Liora Lazarus, Brexit in the Supreme Court: when populists attack the rule of law, everyone loses, The Conversation (Sept. 27 2019).
[32] Tom Ginsburg & Aziz Z. Huq, How to Save a Constitutional Democracy 240 (2018).
ICON-S-IL Blog 