המנהג החוקתי בדין הישראלי: האם ראוי לאכיפה משפטית? | אחרי לכתה של ענקית משפט: סימפוזיון לזכרה של רות גביזון / שחר בן מאיר

פוסט זה מתפרסם כחלק מסימפוזיון לכבודה ולזכרה של פרופ' רות גביזון, מענקיות המשפט הישראלי, שהלכה לעולמה באוגוסט 2020. הסימפוזיון בהשתתפות (לפי סדר א"ב) גונן אילן, עו"ד שחר בן מאיר, פרופ' אייל גרוס, פרופ' נטע זיו, פרופ' מנחם (מני) מאוטנר, עו"ד שמעון נטף, פרופ' פרנסס רדאי וד"ר מנאל תותרי-ג'ובראן, ובעריכה משותפת של שני שניצר וד"ר בל יוסף.

מנהג חוקתי, בניגוד למנהג רגיל, מעורר שתי שאלות עקרוניות נפרדות: האם המנהג קיים (שאלה שקיימת גם ביחס למנהג בדין הפרטי), והאם ראוי כי בית המשפט יאכוף אותו?[1] אני מבקש לטעון בפוסט קצר זה, כי הביקורת של גביזון, כנגד מה שנקרא "המהפכה החוקתית", המבקשת להעביר את ההכרעות העקרוניות בדבר ערכי החברה בישראל מבית המשפט לבית המחוקקים, אמורה להוביל לתשובה חיובית לשאלה השנייה שהצגתי לעיל.

המאמר המפורט היחיד בו עסקה פרופ' רות גביזון בשאלת המנהג כמקור משפטי מחייב, נכתב בשנת  1985 ועסק במשמעויות של החוק לביטול המג'לה, התשמ"ד-1984.[2] גביזון דנה שם באריכות בשאלות הנוגעות לקיומו של מנהג (האם הוא אמור להיות מקור משפטי מחייב, ואם כן על בסיס איזו הנחה משפטית ואפילו חברתית עקרונית), אך נמנעת מלהתייחס למנהג חוקתי,[3] ועוסקת בעיקר בשאלת המנהג כמקור משפטי במשפט האזרחי, הפלילי והמינהלי. נוכח זאת כנראה היא אינה מאזכרת את עניין קמיאר משנת 1968,[4] שם ביסס בית המשפט את  מסקנתו – כי קיים מנהג (נוהג) חוקתי לפיו הממשלה ולא הכנסת היא הגורם השלטוני המוסמך לאשרר אמנות – בין היתר על-בסיס האמור במג'לה.[5]  גביזון במאמרה הנזכר מסכמת כי על-אף ביטול המג'לה, ראוי כי בתי המשפט ימשיכו לראות במנהג מקור משפטי מחייב ואף ייתנו לו תוקף משפטי.[6] היא ממשיכה ומציינת כי כל עוד הייתה המג'לה בתוקף, רצוי היה משיקולי עקביות להחיל את תנאי ההכרה במנהג גם לתחומי משפט אחרים כגון המשפט החוקתי.[7] עולה מדבריה, מבלי שהיא מתייחסת לכך במפורש, כי על-אף ביטול המג'לה ראוי להמשיך ולתת (בתנאים מסוימים) תוקף למנהג אף במשפט המנהלי והחוקתי. שנים רבות לאחר מכן, בנייר רקע לדיון מטעמה[8] היא מזכירה את המוסכמה החוקתית של מינוי השופט/ת הוותיק/ה לנשיא/ת בית המשפט העליון,[9] כחלק מעקרונות המסדירים את הרשות השופטת והם עקרונות ייחודיים לרשות זו:  עצמאות ואי-תלות, הרלבנטיים כמובן לנושא פוסט זה.

המקור המוכר והמסורתי למבחני ההכרה במנהג חוקתי מצוי אצל Ivor Jennings.ט [10] שלושת המבחנים הם אלו: האם אכן מבחינה אמפירית התקיים המנהג? האם הגוף אשר בו פעל המנהג הכיר בו ופעל על-פיו מתוך תודעת חיוב של אותו מנהג? והאם ישנה הצדקה רציונלית (מבחינת עקרונות השיטה) להכרה במנהג? בעניין קמיאר בית המשפט מבסס את קיומו של המנהג החוקתי בעיקר על המבחן האמפירי, ואינו מונה מבחנים נוספים.[11] גביזון ב"ביטול המג'לה", מפרטת במפורש שני מבחנים, הן האמפירי והן תודעת החיוב.[12]

בפסק דין אשר עסק בשאלת קיומו של מנהג חוקתי בבחירת נציג אחד (מתוך שניים) מהאופוזיציה שבכנסת לוועדה לבחירת שופטים[13] דן בית המשפט באופן מפורט בשאלה האם מתקיימים המבחנים האמורים. השופט הנדל מפרט שם באופן מדוקדק את שלושת המבחנים לקיומו של מנהג חוקתי שאוזכרו לעיל: האמפירי, הנורמטיבי (תודעת החיוב) והרציונלי.[14] לאחר שמצא כי הוכח מבחינה אמפירית כי המנהג "פעל" מספר עשורים, ונוצרה אצל חברי הכנסת תודעת חיוב, קובע הנדל בהתבסס על פסיקה העוסקת בעקרון הייצוג היחסי של המיעוט, ועל עקרון עצמאות הרשות השופטת,[15] כי המנהג מקיים גם את המבחן השלישי, כלומר שהוא מגשים עקרונות חוקתיים.

ניתן לומר כי כל הדיון המפורט שנערך בעניין אבירם בשאלת קיומו של המנהג החוקתי מהווה מעין אוביטר, שכן העתירה שם נדחתה לגופה בעיקר מהטעם של שיהוי, וכן נוכח סוג הסעד שנתבקש, שהיה החלפה של חבר הוועדה.[16]

לקראת סיום חוות דעתו בעניין אבירם כותב השופט הנדל כך: "היה ותחליט הכנסת בבחירות הבאות לוועדה לבחירת שופטים שלא למנות מטעמה בעת הבחירות לוועדה נציג מסיעות האופוזיציה – תעמוד בפניה משוכה משפטית רצינית".[17] והנה, ימים הלכו ובאו, והכנסת ה-23 בחרה את נציגיה לוועדה לבחירת שופטים, מבלי ליתן ייצוג לנציג האופוזיציה. שלוש עתירות הוגשו (בעניין התנועה למען איכות השלטון) כנגד אי-קיום המנהג האמור, אשר התבססו על עניין אבירם.[18] ביום 20.8.2020 ניתן פסק דין בעתירות אלו. החלטת הרכב השופטים שם הייתה כי לא נוצר מנהג חוקתי מחייב לבחירת נציג האופוזיציה, אפילו לא מבחינת המבחן השני של תודעת החיוב, וכן כי מתן הסעד מעורר קושי משמעותי שכן מדובר בהתערבות בהליך פנימי של בחירות חשאיות הנעשות בבית המחוקקים.

לטעמי הנמקות השופטים שם, כאשר הן עומדות מול מה שנקבע בעניין אבירם, אינן משכנעות, אך התייחסות מפורטת לכך חורגת מהמסגרת הקצרה הנתונה לפוסט זה.

אחת ההנמקות החזקות לאי-אכיפת המנהג החוקתי על-ידי הרשות השופטת, כפי שגם נאמר בעניין התנועה למען איכות השלטון, היא כי מדובר במנהג של (בעיקר) הרשות המחוקקת, וכי בתי המשפט נמנעים מלהתערב באופן הפעולה של רשות זו. כך כותב שמעון שטרית במאמרו "המנהג במשפט הציבורי".[19] דעה דומה לזו מביע המלומד בן המאה ה-19  A. V. Dicey,[20] כאשר הוא מסביר כי המוסכמות החוקתיות באנגליה אינן ניתנות לאכיפה על-ידי הרשות השופטת, אך הפרלמנט בעיקר ואף הממשלה נוהגים לפעול בהתאם להן ולציית לאותן מוסכמות.[21] רציונל זה עליו מדברים Dicey ושטרית, שלפיו המנהג החוקתי אינו "אכיף" משפטית, מתקיים ומתבטא היטב בדמוקרטיה הפרלמנטרית של אנגליה, שבה אכן הפרלמנט מקפיד על קיום המנהגים גם ללא צורך באכיפה משפטית שלהם. בישראל, כידוע, המושג It's not done (שאפשר לומר כי אף הוא מעין "נוהג" כללי של התנהגות ציבורית) אינו קיים, וכך יושב-ראש הכנסת עצמו אינו סבור כי עליו לכבד את הכרעת הרוב בפרלמנט, או את פסק דין של בית המשפט.[22] בהינתן היעדר המסורת החוקתית והנורמטיבית של קיום המנהגים על-ידי הרשות המחוקקת בישראל, עולה השאלה האם ראוי כי בית המשפט בישראל יאכוף על הכנסת ורשויות השלטון את המנהג החוקתי. על כך אבקש לענות מנקודת המבט של גביזון וביקורתה על מה שמכונה "המהפכה החוקתית".

בכל כתיבתה של גביזון מופיעה שאיפתה ותמיכתה בחקיקת חוקה נוקשה למדינת ישראל.[23] ואולם היא טוענת כמעט תמיד כי המצב הפוליטי והחברתי בישראל, אינו מאפשר להגיע להסכמות ציבוריות נרחבות על מהותה ותוכנה של אותה חוקה.[24] הביקורת המרכזית והעיקרית שלה כנגד פסק דין בנק המזרחי[25] היא כי בית המשפט נוטל לעצמו תפקיד שאינו שלו להכריע בשאלות חוקתיות ומשטריות יסודיות (ואף של זכויות אדם) של המדינה, וכי עליו להשאיר תפקיד זה לבית המחוקקים.[26] גביזון טוענת במובהק כי ההסכמות העקרוניות והיסודיות של החברה בישראל, בדבר ערכיה ואופי המשטר שלה, מה שהיה אמור להופיע בחוקה הנוקשה הרצויה לדעתה, צריכות להיות כאלו שיתקבלו בבית המחוקקים, ולא בבתי המשפט.

את עמדתה זו ניתן להשליך וליישם ביחס למנהג החוקתי. לטענתי עמדה עקבית כזו אמורה להוביל לאכיפה של המנהג החוקתי על-ידי בתי המשפט. המנהג החוקתי הוא בדיוק מה שגביזון מדברת עליו. הוא הכרעה (בדרך של התנהגות הנמשכת שנים רבות ויש בה תודעת חיוב) של הרשות המחוקקת בקשר לסוגיות משטריות במדינת ישראל, שלא ניתנה להן תשובה ברורה ומפורשת בדבר חקיקה. כך בעניין הוועדה לבחירת שופטים. גישתה של גביזון המבקשת להעביר את כובד המשקל מההכרעות המשטריות העקרוניות מבית המשפט (בחזרה?) אל הרשות המחוקקת, מחייבת לטעמי לתת משקל עודף למנהג חוקתי אשר הרשות המחוקקת בעצמה גם יצרה וגם פעלה על פיו.

לטעמי, כאשר בית המשפט אוכף מנהג חוקתי (בהנחה שמצא כי נתקיימו התנאים להכרה בקיומו) לא רק שאין הוא מתערב באופן הפעולה של הרשות המחוקקת או כופה עליה ערכים ועקרונות שהוא מזהה כערכי השיטה, אלא שהוא נותן בדיוק תוקף למוסכמות חוקתיות אליהן הגיעה הרשות המחוקקת לבדה ובעצמה. שאלה שעולה בהקשר זה היא מהם התנאים לשינויו של מנהג וכיצד ניתן לקבוע כי מנהג בוטל. יש הסוברים, כך למשל בתשובה של הכנסת לעתירות[27] בנושא הוועדה לבחירת שופטים, כי ניסיונות חקיקה לבסס את המנהג בחוק כתוב, אשר לא צלחו, מעידים על פקיעה או ביטול של המנהג, וכך גם נאמר בפסק הדין בעניין התנועה למען איכות השלטון.[28] אני סבור אחרת. לדעתי נוכח העובדה שהמנהג החוקתי מהווה מקור משפטי מחייב, מעצם התקיימותו, אין הוא דורש בהגדרה, עיגון כתוב. לכן רק חקיקה "נוגדת מנהג", כלומר חוק חרות הקובע נורמה המבטלת אותו (במפורש או במשתמע), יכולה להצביע על כוונה מפורשת של המחוקק לבטל מנהג קיים ומחייב.[29] כאשר גביזון טוענת כי כל עוד אין לישראל חוקה נוקשה, עיקר ההכרעה הערכית והמשטרית צריכה להתקבל ברשות המחוקקת ולא השופטת, עמדה זו אמורה להוביל למסקנה כי יש לכבד באופן מלא (ולכן גם לאכוף) גם את ההכרעות הנורמטיביות של הרשות המחוקקת שנעשו בדרך של יצירת מנהג חוקתי. אומנם הרשות אשר קובעת זאת בסופו של דבר היא הרשות השופטת, אך במקרה כאמור הרשות השופטת אינה "יוצרת" דין חדש, כמו במקרים של לקונה או בדרך של פרשנות, או מבצעת הכרעה ערכית, אלא היא עושה את מה שגביזון טענה במובהק כי זה תפקידה: לזהות וליתן תוקף להכרעות ערכיות ונורמטיביות של הרשות המחוקקת עצמה.

---

עו"ד שחר בן מאיר עוסק בין היתר בעתירות חוקתיות. אני אסיר תודה לפרופ' יניב רוזנאי וכן לד"ר בל יוסף ושני שניצר העורכות של הבלוג, על הארות והערות מועילות לפוסט זה.

 ציטוט מוצע: שחר בן מאיר "המנהג החוקתי בדין הישראלי: האם ראוי לאכיפה משפטית?" ICON-S-IL Blog (4.11.2020).

---

[1] גם במשפט הפרטי על בית המשפט לשאול כמובן אם מתקיים המנהג, אלא שבמשפט החוקתי יכול בית המשפט על אף ההכרה בקיום המנהג שלא לאכוף אותו, מהטעמים שאפרט בהמשך הדברים.

[2] רות גביזון "ביטול המג'לה: המנהג ועקרונות הפיקה" משפטים יד 325 (1985).

[3] מלומדים שונים עושים שימוש שונה במושגים כגון מנהג, נוהג, מוסכמה ועוד על-מנת להבדיל ביניהם ואף מייחסים משמעות משפטית שונה לכל מושג. איני מתכוון להיכנס להבחנות אלו בפוסט זה. אני עושה שימוש כאן במושג מנהג חוקתי כמנהג או נוהג או קונבנציה, אשר חלה על רשות מרשויות המדינה בפעולתה השלטונית, וזאת בניגוד למנהגים החלים בתחומי המשפט האזרחי והפלילי. להבחנה נורמטיבית בין המושגים ראו בבג"צ 4956/20 התנועה למען איכות השלטון נ' כנסת ישראל, פס' 5 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם באר"ש, 20.8.2020) (להלן: עניין התנועה למען איכות השלטון). אל פסק דין זה עוד אתייחס בהמשך.

[4] ע"פ  131/67 קמיאר נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 85 (1968).

[5] "והוא אשר מורה המג'לה, כל שקבעו המנהג, כאילו קבעו הכתוב (סעיף 45)." שם, בעמ' 98.

[6] גביזון "ביטול המג'לה", לעיל ה"ש 2, בעמ' 365.

[7] שם, בעמ' 350.

[8] רות גביזון "ההסדרה החוקתית של הרשות השופטת – נייר רקע לדיון" הרשות השופטת – הסדרה חוקתית, מינוי שופטים, יסודות חוקתיים 286 (המכון הישראלי לדמוקרטיה – פרסומי המועצה הציבורית 13, 2004).

[9] שם, בעמ' 287 (ה"ש 1). מנהג "הסניוריטי" לבחירת נשיא בית המשפט העליון, כמנהג חוקתי ראוי כמובן לדיון נפרד. ראוי לספר כי בשנת 2017, לקראת סיום כהונתה של הנשיאה נאור, הודיעה שרת המשפטים דאז, איילת שקד, כי היא מעוניינת לבחון את המשך קיומו של המנהג האמור במסגרת הוועדה לבחירת שופטים, טרם שזו תכונס לבחירת הנשיאה הבאה של בית המשפט (השופטת חיות). בעתירה שהוגשה נוכח החלטה זו של שרת המשפטים על-ידי הח"מ ועל-ידי עו"ד יצחק אבירם (בג"ץ 4746/17 עו"ד בן מאיר נ' שרת המשפטים (פורסם בנבו, 10.7.2017)), נטען על-ידי העותרים כי האורגן המוסמך לשנות את מנהג הסניוריטי, היא הכנסת ולא הוועדה לבחירת שופטים, אשר בה המנהג מופעל ומיושם אך היא נעדרת סמכויות לשינוי מנהג חוקתי. נציגי המשיבים שם הגישו בתחילה תגובה הדוחה את טענות העותרים, אך מספר ימים לאחר מכן, נמסר כי הדיון ייערך בכנסת (ואכן נערך בוועדת החוקה) ונוכח האמור לעיל העתירה התייתרה.

[10] "…first, what are the precedents; secondly, did the actors in the precedents believe that they were bound by a rule; and thirdly, is there a reason for the rule?" Ivor Jennings, The Law and the Constitution 136 (5th ed., 1959).

[11] עניין קמיאר, לעיל ה"ש 4, בעמ' 113: "העובדה שזהו אמנם 'הנוהג החוקתי' של המדינה, מוכח מתוך המספרים שהביא לנו היועץ המשפטי בראשית דבריו: עד כה כרתה הממשלה, בשם מדינת ישראל, 780 הסכמים בינלאומיים, מהם 356 אמנות שהיו טעונות אישרור, וכולן אושררו בידי הממשלה". בהמשך הדברים ניתן למצוא אולי קצת יותר מרמז של מבחן נוסף, והוא של תודעת חיוב: "כאשר הכנסת נהגה כך, תוך הורדת הצעות חוק פרטיות, שביקשו לשנות מצב זה. מסדר יומה, חייבים אנו לראות בכך הבעת דעה ברורה שמצב זה קיים כדין לגבי אמנות שאושרו בעבר בדרך זו, כגון האמנה הנדונה, ושהוא יוסיף להתקיים, אלא אם ישונה בעתיד על-ידי חקיקה מפורשת של הכנסת". שם.

[12] "אזכיר רק, כי המנהג הוא צירוף של נוהג עובדתי – א העובדה שאנשים חוזרים בתדירות על התנהגות מסוימת – ותחושה של חיוב ללכת בעקבות הנוהג הזה". גביזון "ביטול המג'לה", לעיל ה"ש 2, בעמ' 333–334.

[13] בג"ץ 9029/16 אבירם נ' שרת המשפטים (פורסם בנבו, 1.2.2017) (להלן: עניין אבירם). גילוי נאות: הח"מ היה אחד משני העותרים בתיק זה.

[14] "המבחן הראשון הוא האם המנהג קיים. לאמור, האם ניתן להצביע על קיומה של פרקטיקה מושרשת. זוהי שאלה אמפירית. המבחן השני – האם המנהג הקיים מוכר ומופנם בתור שכזה. הישנה 'תודעת חיוב'? היינו, האם בעת ביצוע הפרקטיקה התכוונו הצדדים ליצוק לה משמעות מחייבת. … המבחן השלישי מתייחס לקיומו של רציונל הגיוני המבסס את הפרקטיקה. כשלעצמי הייתי בוחן באיזו מידה יש למנהג עדיפות נורמטיבית לאורם של עקרונות חוקתיים. זהו מבחן נורמטיבי." שם, פס' 6 לפסק דינו של השופט הנדל.

[15] שם, בעיקר פס' 11 לפסק דינו של השופט הנדל.

[16] חה"כ אילטוב נבחר לוועדה עת היה חבר האופוזיציה, ובכך למעשה בחירתו יישמה את המנהג, ואולם הוא נשאר חבר הוועדה גם לאחר שסיעתו (ישראל ביתנו) הצטרפה לקואליציה, ולכן העתירה ביקשה את החלפתו, דבר שהוא בעייתי כאמור גם מבחינת מהות הסעד.

[17] עניין אבירם, לעיל ה"ש 13, פס' 19 לפסק דינו של השופט הנדל.

[18] ראו עניין התנועה למען איכות השלטון, לעיל ה"ש 3.

[19] שמעון שטרית "המנהג במשפט הציבורי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 375 (יצחק זמיר עורך, 1993).

[20] A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1915).

[21] ראו שם, פרקים 14–15. על עמדתו זו של Dicey ראו גם אצל  Keith E. Whittington, The Status of Unwritten Constitutional Conventions in the United States, 2013 U. Ill. L. Rev. 1847 ‏. שם, בעמ' 1852, קיים עיסוק בשאלת המוסכמות החוקתיות במשפט בארצות-הברית:  "Constitutional conventions, in Dicey’s reading, may have written components, but they do not have the force of law and are not enforceable by courts". גישה שונה במקצת לשאלה זו, ראו אצל Joseph Jaconelli, Do Constitutional Conventions Bind?, 64 Cambridge L.J. 149 (2005).

[22] בג"ץ 2144/20 ‏התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יושב ראש הכנסת (פורסם באר"ש 23.3.2020).

[23] "מסקנתי היא, כי בישראל –  בגלל מאפייניה החברתיים המורכבים – נתרצה, עקרונית, חוקה נוקשה הכוללת מגילת־זכויות", רות גביזון "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה"? משפטים כח 21, 31 (1997).

"היה רצוי שתהיה חוקה לישראל, מפני שיש בחברה הישראלית מתחים קשים הן לגבי יחסי־גומלין בין רשויות והן לגבי זכויות־האזרח, ובעיקר מפני שיש בה איום מיוחד על זכויותיהם של מיעוטים", רות גביזון "ארבעים שנה למשפט החוקתי (תגובה להרצאתו של פרופסור שטרית)" משפטים יט 617 (1990).

[24] היא עצמה כמובן ניסתה להגיע להסכמות כאלו או אחרות, ראו אמנת גביזון-מדן העוסקת בנושאי דת ומדינה.

[25] ע״א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע׳׳מ ואח׳ נ׳ מגדל כפר שיתופי, פ״ד מ"ט(4) 221 (1995).

[26] "שיח שלפיו האחריות לדמות החברה והמדינה ולהגנה על ערכיה ומשטרה היא תפקידו של בית־ המשפט, גם כאשר מדובר בהכרעות מושכלות של הכנסת, שלא לדבר על הכרעות המונחות על-ידי שיח כזה – אינו לטובת העניין", כך מסיימת גביזון את מאמרה "המהפכה החוקתית", לעיל ה"ש 23, בעמ' 147.

[27] ראו עניין התנועה למען איכות השלטון, לעיל ה"ש 3.

[28] "דומה כי בדחיית הצעות חוק אלה, אחת מהן ממש ערב ההחלטה מושא העתירות דנן, הביעה הכנסת את דעתה כי אין מקום לקבוע כלל מחייב של בחירת נציג מהאופוזיציה, מה שמחליש עד מאוד את הפרמטר של "תודעת חיוב" לקיומו של נוהג חוקתי." שם, פס' 15 לחוות דעתו של השופט עמית.

[29] זו גם דעתה של סוזי נבות שנאמרה בהקשר למנהג הסניוריטי (ראו לעיל ה"ש 9) : "במקרה כזה, סטייה מעקרון לפיו נוהגת הוועדה תקופה ארוכה כל כך, מחייבת אמירה מפורשת בחוק-היסוד." סוזי נבות "שיטת הסיניוריטי כמוסכמה חוקתית" ICON-S-IL Blog (16.1.2018).