חוק-יסוד: השפיטה קובע בסעיף 4 (א) כי "שופט יתמנה בידי נשיא המדינה לפי בחירה של הועדה לבחירת שופטים. סעיף 8(א) לחוק בתי המשפט קובע כי "נשיא בית המשפט העליון והמשנה לנשיא בית המשפט העליון יתמנו לפי הוראות סעיף 4 (א) לחוק-יסוד: השפיטה מקרב שופטי בית המשפט העליון."
חוק בתי המשפט מבחין בין שופטים המתמנים לבית המשפט העליון לבין שופטים אחרים. בעוד הצעת הוועדה על מינויו של שופט תהיה על דעת רוב חבריה שהשתתפו בהצבעה[1], הרי שהצעת הוועדה על מינוי שופט לבית המשפט העליון תהיה על דעת שבעה מחברי הוועדה. סעיף 8(ב) לחוק בתי המשפט קובע כי "תקופת כהונתם של נשיא בית המשפט העליון והמשנה לנשיא בית המשפט העליון תהיה שבע שנים מיום המינוי, ולא ניתן לשוב ולמנותם לתקופת כהונה נוספת באותו תפקיד."[2]
המשמעות הפורמלית של הוראות אלו היא כי המינוי של נשיא ומשנה לנשיא בית המשפט העליון יעשה על ידי נשיא המדינה לפי בחירה של הועדה למינוי שופטים. בפועל, העיקרון המארגן החולש על המינוי זה הוא כלל בלתי כתוב המורה כי המינוי יעשה, דה-פקטו, בשיטת הוותק או הסיניוריטי, לפיה ימונה לתפקיד השופט המכהן הוותיק ביותר מבין השופטים בבית המשפט העליון[3].
במסגרת רשימה קצרה זו אטען כי מינוי לנשיא או למשנה לנשיא בית המשפט העליון לפי שיטת הסיניוריטי עשוי להיחשב לא רק הנחיה מינהלית – כדברי הנשיא (בדימוס) אהרן ברק[4]– אלא אף "מוסכמה חוקתית" או "מנהג חוקתי"[5], המסדיר את אופן הפעלתה של הסמכות השלטונית[6]. בהקשרים שונים ובנסיבות שונות עשוי מנהג לזכות לתוקף משפטי, על אף שטרם נפסקה הלכה בעניין תוקפו המחייב של מינהג "חוקתי"[7].
בטרם אתמקד במבחני הפסיקה להכרה במוסכמה חוקתית, אדגיש כי הקושי שבהכרה במינהג טמון בהסדר החוקתי הקיים. היינו – בקשר שבין ה"מינהג" לבין חוק-היסוד. הכרה במוסכמה חוקתית מחייבת, לפיה הנשיא והמשנה לנשיא יבחרו על פי עקרון הסיניוריטי, מחייבת קריאה של העיקרון אל תוך לשונו של סעיף 4 לחוק-יסוד: השפיטה על פיו כאמור שופט יתמנה בידי נשיא המדינה לפי בחירה של הוועדה לבחירת שופטים. סעיף 4 הוא בבחינת הסדר חוקתי. לא במסגרתו ואף לא בסעיפים שונים העוסקים בוועדת לבחירת שופטים בחוק בתי המשפט, לא בא זכרו של עקרון הסיניוריטי. האם לשון החוק המפורשת מייתרת את הטענה בדבר מוסכמה חוקתית? לשיטתי, קשה לטעון כי עסקינן בהסדר שלילי, כאשר מול אפשרות פרשנית זו ניצבת פרקטיקה שנוהגת למעלה משישים שנה. חוק-היסוד וחוק בתי המשפט החוק אינם מתייחסים לאפשרות של מינוי נשיא בית המשפט העליון או משנה לנשיא מכוח ותק ומכוח מינהג. אין לומר כי שתיקתו של חוק-היסוד היא הסדר שלילי. השתיקה מדברת בכמה קולות.[8] על כן, ככל שקיימת פרקטיקה ביחס למינוי זה, לשונו של סעיף 4 איננה משמיעה איסור על מינהג. במקרה כזה, סטייה מעקרון לפיו נוהגת הוועדה תקופה ארוכה כל כך, מחייבת אמירה מפורשת בחוק-היסוד. בהיעדרה, קשה כאמור לדבר על הסדר שלילי. סעיף 4 איננו עוסק במינוי נשיא בית המשפט העליון, לגביו ניתן לטעון כי קיימת מוסכמה חוקתית כפי שנראה להלן. בכוחם של כללי הפרשנות להשלים את הדינים המוסדיים. מכוחו של העיקרון המוסדי הקבוע בסעיף 4 לחוק-יסוד: השפיטה ניתן לפתח, ליצור ולהשלים כללים אופרטיביים חסרים. על כן, עקרון הוותק לפיו נבחר נשיא בית המשפט העליון (והמשנה לנשיא), שעל פיו נוהגת הועדה מאז קום המדינה, מצטרף לאמור בסעיף 4 לחוק-יסוד: השפיטה ומשלים אותו.
כדי להתחקות אחר קיומו של מנהג חוקתי הציעה הפסיקה[9] מבחן משולש מצטבר הבוחן את המינהג מבחינה אובייקטיבית, סובייקטיבית וערכית[10]. ראשית יש לבחון שאלה אמפירית, היסטורית ואובייקטיבית והיא "האם המנהג קיים. לאמור, האם ניתן להצביע על קיומה של פרקטיקה מושרשת"[11].שנית, יש לבחון שאלה סובייקטיבית: "אם המנהג הקיים מוכר ומופנם בתור שכזה. הישנה 'תודעת חיוב'? היינו, האם בעת ביצוע הפרקטיקה התכוונו הצדדים ליצוק לה משמעות מחייבת"[12]. המבחן השלישי מתייחס לקיומו של רציונל הגיוני המבסס את הפרקטיקה, קרי: מבחן נורמטיבי. השופט הנדל כותב בהקשר זה כי "הייתי בוחן באיזו מידה יש למנהג עדיפות נורמטיבית לאורם של עקרונות חוקתיים"[13].
האם שיטת הסיניוריטי מקיימת את המבחן המשולש? אתייחס לשאלות שהוצגו לפי סדרן.
- המבחן האמפירי
מבחינה האמפירית, היסטורית ואובייקטיבית ניתן לטעון כי מדובר בפרקטיקה מושרשת. שורשיה של שיטת הסיניוריטי נטועים עמוק לא רק בשיטת המשפט הישראלית אלא גם במערכת המשפט של המנדט הבריטי. פקודת בתי המשפט (תיקון) מס' 31 לשנת 1940 קבעה בסעיף 2 כי אחד משופטי בית המשפט העליון של פלשתינה (א"י) ייקרא "זקן השופטים" ויהיה נשיא בית המשפט[14]. עם קום המדינה, סמכויותיו של זקן השופטים הועברו לנשיא בית המשפט העליון מכוח פקודת בתי המשפט (הוראות מעבר) (תיקון) בסעיף 1(ב) אשר קבע כי: "כל סמכות שהעניק החוק לזקן השופטים, חוץ מן הסמכויות הנזכרות בסעיף קטן (א), תהא נתונה מעתה לנשיא בית המשפט העליון". זו נקודה מקשרת ראשונה ברציפות המינהג, המקימה קשר מוסדי מפורש בין זקן השופטים לבין נשיא בית המשפט העליון.
במקביל, הועברו כל הסמכויות שהיו בידי המלך או הנציב העליון לממשלה הזמנית[15] ומאז ועד לקבלת חוק השופטים בשנת 1953, שקבע את שיטת מינוי המוכרת לנו כיום, חל ההסדר לפיו "שופטי בית המשפט העליון יתמנו על פי הצעת שר המשפטים על ידי הממשלה הזמנית באשור מועצת המדינה הזמנית"[16]. ראויה לציון הקביעה שמאזכרת את בחירתו של משה זמורה לנשיא בית המשפט העליון, באתר בית המשפט העליון, לפיה: "בשנת 1948 מונה כשופט בבית המשפט העליון בהרכבו הראשון, ובהיותו זקן השופטים – מונה כנשיאו הראשון של בית המשפט העליון."
בנוסף, בחינת שרשרת הרציפות של המינהג מלמדת כי מבחינה עובדתית, רובם המוחלט של נשיאי בית המשפט העליון התמנו לתפקיד זה על בסיס שיטת הסיניוריטי[17]. נראה כי עובדה זו מקרינה גם על המחויבות של המערכת לפעול לפי מוסכמה זו במשך עשורים רבים. נדמה כי הוועדה לבחירת שופטים ראתה עצמה, עשרות בשנים, מחויבת לשיטת הסיניוריטי.
ראוי לציין כי שיטת הסיניוריטי איננה זרה למשפט הישראלי גם בהקשרים נוספים, כך למשל סעיף 20(א) לחוק-יסוד: הכנסת קובע כי: הכנסת תבחר מבין חבריה יושב ראש וסגנים ליושב ראש. עד לבחירת יושב ראש הכנסת, ימשיך לכהן בתפקידו יושב ראש הכנסת היוצאת אם שב ונבחר כחבר הכנסת, ואם לא שב ונבחר – יכהן הוותיק שבחברי הכנסת, שאינו ראש הממשלה, שר או סגן שר, כיושב ראש הכנסת בפועל. בסעיף זה, "ותיק" – מי שתקופת כהונתו בכנסת היא הארוכה ביותר, ברציפות או שלא ברציפות, ומבין בעלי ותק שווה – המבוגר שבהם"; סעיף 17(ג) לחוק בתי המשפט העוסק בהרכב בית הדין המשמעתי קובע כי "אב בית הדין יהיה נשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא בית המשפט העליון או הותיק שבין שאר שופטי בית המשפט העליון, הכל לפי ההרכב, ומבין בעלי ותק שווה – הקשיש שבהם."[18]
- האם המנהג טוב ורציונלי? האם קיימת לגביו תודעת "חיוב"?
שיטת הסיניוריטי בצרוף אופן הבחירה באמצעות הוועדה לבחירת שופטים מגשימה את אי התלות והעצמאות של הרשות השופטת. בחירת ותיק השופטים לתפקיד נשיא, כעניין עקרוני, ראויה היא. המנהג הוא רציונלי וראוי שכן הוא תורם ליציבותו הפנימית והחיצונית של בית המשפט העליון, מבטיח יחסי עבודה תקינים ומונע פוליטיזציה של הליך המינוי. עקרון הוותק מבטיח לשופטים מרגע היבחרם, כי יישארו ניטרליים ועצמאיים בלא להיות תלויים בגורמים פוליטיים בהמשך כהונתם. שהרי ברגע היבחרו על ידי הוועדה לבחירת שופטים, מתנתק שופט מהליך הבחירה ומהבוחרים בו וכהונתו מובטחת עד הגיעו לגיל שבעים ואין הוא צריך עוד לעשות נפשות אצל רשויות השלטון כדי להיבחר לתפקיד נשיא או משנה לנשיא. עקרון הסיניוריטי תורם לאמון הציבור, הוא מבטיח ביטחון והמשכיות. בכך משמר העיקרון את עצמאותו של בית המשפט העליון ואת עקרון הפרדת הרשויות.
- מבחן העדיפות הנורמטיבית
מבחן אחרון זה בוחן את התאמת המנהג לעקרונות החוקתיים של השיטה. מטרת המבחן לבדוק את התאמת הרציונל שבבסיס המנהג החוקתי לעיקרי המשטר החוקתי. על כן, ככל שנוהג נטוע עמוק יותר בקרקע העקרונות החוקתיים של השיטה, כך יקל להכיר בו כמנהג חוקתי מחייב.
עקרון יסוד של שיטת המשפט בישראל הוא העיקרון של עצמאות ובעיקר עקרון אי-התלות של הרשות השופטת. עקרון הסיניוריטי מתאים לעיקרון זה ונובע ממנו. ניתן לומר כי שיטת הסיניוריטי מגשימה את עקרון אי-התלות השיפוטית. עקרון העצמאות השיפוטית הוא ערובה לכך שההכרעה השיפוטית תעשה רק לאור עקרונות הצדק ושלטון החוק בלא השפעה של גורמים ושיקולים זרים[19].
לסיכום, שיטת הסיניוריטי עוצבה בישראל במשך השנים, ועל פיה פעלה הוועדה לבחירת שופטים למעלה מששים שנה. סבורני כי כלל הסיניוריטי משקף עמדה חוקתית ראויה. אין המדובר בכלל נוקשה ומוחלט וניתן יהיה לסטות ממנו בנסיבות קיצוניות ומיוחדות.[20] מקורות המינהג נטועים עמוק בהיסטוריה של המשפט הישראלי, רובם המוחלט של השופטים מאז קום המדינה מונו לפי שיטה זו וכלל ההכרה מורה כי הצדדים פעלו לפיה. המינהג תורם ליציבותו של בית המשפט העליון, משמר את עצמאותו ומגשים, בצורה הטובה ביותר, את עיקרון אי-התלות השיפוטית על כל היבטיו.
פרופ' נבות היא מרצה למשפטים בבית הספר למשפטים על-שם שטריקס, המסלול האקדמי המכללה למינהל
ציטוט מוצע: סוזי נבות, שיטת הסיניוריטי כמוסכמה חוקתית, 16.1.2017, ICON-S-IL Blog.
[1] ס' 7(ג)(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט).
[2] הכהונה נקצבה במסגרת תיקון 45 לחוק בתי המשפט בשנת 2007 (הצעת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 45) (מינוי ותקופת כהונה של נשיא וסגן נשיא), התשס"ז-2007). עוד במסגרת אותו תיקון הוגבלה האפשרות למנות לנשיא או לסגן נשיא של בית משפט שופט שלא יוכל לכהן בתפקיד שלוש שנים לפחות (כך נקבע בסעיף 8(ג) לחוק המתוקן) – תיקון זה בוטל במסגרת חוק בתי המשפט (תיקון מס' 67), התשע"ב-2012.
[3] בית המשפט: חמישים שנות שפיטה בישראל 91 (דוד חשין עורך, 1999).
[4] במסגרת הדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ביום 9 ביולי 2017.
[5] בכל הנוגע ליחס שבין "מנהג חוקתי" ו"מוסכמה חוקתית" ראו שמעון שטרית "המנהג במשפט הציבורי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 386–391 ( יצחק זמיר עורך, 1993).
[6] דנג"ץ 219/09 שר המשפטים נ' זוהר, פ"ד סד(2) 421, פס' 32 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (2010)
[7] בג"ץ 9029/16 אבירם נ' שרת המשפטים, פס' 6 לפסק דינו של השופט הנדל (פורסם בנבו, 1.2.2017). גישה זו של המשך ניתוח מבלי להכריע בסוגיה היסודית תואמת את מסורת הפסיקה, שקבעה תנאים מקדימים לקיומו של מנהג חוקתי בלא פסיקה מחייבת בדבר תוקפו של האחרון..
[8] אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית 139 (1994).
[9] עניין אבירם, לעיל ה"ש 7, פס' 6 לפסק דינו של השופט הנדל. השופט הנדל מתבסס על המבחנים המאוזכרים בפסק דינה של הנשיאה ביניש בפרשת זוהר, לעיל ה"ש 6, פס' 32 לפסק דינה של הנשיאה ביניש.
[10] שם.
[11] שם.
[12] שם.
[13] שם.
[14] ס' 1 לפקודה קבע כי השופטים בבית השפט העליון ימונו על ידי הנציב העליון. אמנם הפקודה לא ציינה זאת מפורשות אך המינויים נעשו למעשה על פי הוראות שקיבל הנציב העליון מהמלך. ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 165, של הכנסת ה-2 424 (י"ט טבת תשי"ג, 5 ינואר 1953), דבריו של שר המשפטים פנחס רוזן במליאת הכנסת קריאה ראשונה של חוק השופטים, התשי"ג-1953. fs.knesset.gov.il//2/Plenum/2_ptm_250536.pdf
[15] ס' 14(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, מס' 1 – 1948.
[16] ס' 1(ג) לפקודת בתי המשפט (הוראות מעבר) מס' 11 לשנת תש"ח-1948.
[17] המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין, לא התמנה לנשיא בית המשפט העליון למרות היותו השופט הוותיק ביותר לפי בקשתו, בשל הזמן הקצר שנותר לו לכהן עד לפרישתו ובמקומו התמנה השופט גרוניס, השופט הוותיק ביותר בבית המשפט העליון אחריו. אכן, כפי שצוין גם במהלך הדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט על ידי הנשיא (בדימוס) אהרן ברק הרי שמשך הזמן שנותר לכהונה כנשיא עשוי להוות שיקול לסטות ממינהג הסיניורטי.
[18] ראו גם סעיף 28(א) לחוק בתי המשפט , סעיף 29(ב) לחוק בתי המשפט, סעיף 39 לחוק בתי המשפט, סעיף 50 לחוק בתי המשפט.
[19] השופט הנדל בפרשת אבירם, לעיל ה"ש 7, פס' 14 לפסק דינו.
[20] כגון מקרים שבהם לשופט או לשופטת הוותיקה ביותר נותר זמן כהונה קצר ביותר וראו כדוגמה את המקרה של השופט ריבלין, לעיל ה"ש 17 .
ICON-S-IL Blog 