מניעת כהונת ראש ממשלה מחבר כנסת הנאשם בפלילים בראי אמון הציבור / דניאל בן-אוליאל

החשש מפגיעה קשה באמון הציבור בבית המשפט במקרה ובג״ץ יורה למנוע מחבר כנסת הנאשם בפלילים לכהן כראש ממשלה כקול ברמה נשמע. חשש זה מהווה את אחת משלוש הטענות המרכזיות המועלות ביחס לסוגיית הדחה שיפוטית של נבחרי ציבור עם כתב אישום בטרם הרשעתם. טענות אלו הן היעדר הביסוס בחוק-יסוד: הממשלה להדחה שיפוטית של נבחר ציבור, הפגיעה בחזקת חפותו והחשש מהחלשת אמון הציבור בבית המשפט כתוצאה מהדחתו.[1] חיבור זה מתמקד בטענה השלישית בדבר הפגיעה באמון הציבור בבית המשפט.

מבקרי ההדחה השיפוטית ובהם הפרופסורים יואב דותן ודניאל פרידמן מבססים עמדתם על היעדר בסיס לטענה כי אמון הציבור יוותר על כנו כתוצאה מהדחה כזו. ההסתייגות מביקורת זו, כפי שיידון להלן, אינה ביחס לצורך בקיומו של אמון ציבור בבית המשפט כתנאי ויסוד לעשיית משפט צדק. הקושי טמון בהטיה התוצאתנית של העמדה לפיה פגיעה באמון הציבור בבית המשפט כמו במקרה הנדון עלולה להצדיק ריסון שיפוטי, מקום שאלמלא היעדרו של אמון זה ריסון כזה לא היה נדרש מלכתחילה. לשון אחרת, אמון ציבור אך לא במחיר שפיטה מתגוננת או מורתעת.

על רקע זה, ראוי כי בית המשפט ייתן דעתו לארבעה נימוקים מרכזיים במענה למבקרי ההדחה השיפוטית ביחס לטענה בדבר הפגיעה באמון הציבור בבית המשפט. ראשית, התיאוריה החוקתית בארה״ב, כדעת גיבסון (Gibson) וקלדירה (Caldeira), מציעה חלוקה בין שני סוגי אמון ציבור: אמון ציבור מהסוג המסוים, הנוגע לסוגיה נדונה, ואמון ציבור מהסוג הכללי, שהינו ארוך-טווח ורחב בהיקפו.[2] חשיבות אמון הציבור נטועה בעיקר בביסוס אמון מהסוג הכללי. ככל שאמון הציבור מהסוג המסוים עלול להיחלש לאור הכרעות שיפוטיות בלתי אהודות, הרי שרמת אמון הציבור מהסוג הכללי עשויה להשתקם מחדש. באופן דומה, ניתן להבחין בין אמון הציבור בשופטים ובין אמון הציבור במוסד השיפוטי.[3] לדעת גיבסון, לא מן הנמנע שבעת שאמון הציבור עלול להיפגע ביחס לשופטים שנויים במחלוקת ציבורית הוא עשוי להישמר ביחס למוסד בכללותו.[4]

אובדן אמון מהסוג המסוים אירע לדוגמה בפרשת Bush v. Gore כשבית המשפט העליון האמריקני התערב בבחירות הנשיאותיות של שנת 2000.[5] בית המשפט פסק אז לטובתו של בוש שהוכתר מיד בסמוך לנשיא. על רקע מבול תקשורתי עוין באופן חסר תקדים וחובק ארץ, הוקיעו נציגי המפלגה הדמוקרטית את בית המשפט העליון בזעקות שבר באישום החמור של גניבת הבחירות. אמון הציבור בבית המשפט העליון שוקם תוך פחות מעשור לאחר מכן.[6]

תומס מרשל (Marshall) במחקריו, מציג ברוח זו, כיצד שימוש מאוזן בכוח השיפוטי מצד בית המשפט העליון האמריקני לאורכה של המאה העשרים שיקף נאמנה, בדרך כלל, את דעת הקהל האמריקני. אלא שכפי שמרשל מבהיר, לא היה זה המצב ביחס ל-40% מפסקי הדין של בית המשפט העליון.[7] ביחס לשורת פסקי דין שנדגמו אמפירית נרשמה ירידה חדה באמון הציבור מהסוג המסוים ובלטו בהם פסקי הדין של בית המשפט העליון האמריקני בנושא עונש המוות וההפלות.[8] בספרו Public Opinion and the Rehnquist Court, עוד מצא מרשל כי בתקופת נשיא בית המשפט העליון השמרן וויליאם רנקוויסט (Rehnquist), כ-38% מפסקי הדין של בית-המשפט לא נמצאו תואמים את עמדות הציבור האמריקני.[9] מחקרים נוספים מעידים כי גם במישור המדעי, אומדן מדויק של תאימות וסיבתיות סטטיסטיות בין אמון ציבור מהסוג המסוים ובין אמון ציבור מהסוג הכללי בבית המשפט העליון האמריקני נעדרות לא אחת. ג׳ורג׳ בישופ (Bishop) בספרו The Illusion of Public Opinion מרחיק לכת בקובעו כי סקרי אמון ציבור סובלים כשגרה מקשיי מינוח ומסגור וסוגי הטיות נוספים.[10]

הלקח לבית המשפט העליון בישראל ברור: הניסיון האמריקני לאמוד אמפירית את מידת אמון הציבור בבית המשפט העליון ביחס להשפעת פסקי דין והחלטות שנויות במחלוקת מעיד על צורך בזהירות רבה. זאת, בהינתן שממצאים אחידים או חד-משמעיים ממילא אינם בנמצא. גם ביחס לממצאים תקפים הניסיון עשוי להעיד על יכולת שיקום של אמון הציבור במימד הזמן.

בנוסף, מנגנון ההדחה בסמכות הקונגרס האמריקני (Impeachment) המאפשר להדיח פקידי ממשלה ובכללם את נשיא ארצות-הברית בעקבות פשעים שביצעו לכאורה אינו יכול להעיד על אומדן אמון הציבור בראי הדחה שיפוטית בבג״ץ. בארצות-הברית נשען הליך ההדחה הנשיאותית על משטר נשיאותי לפיו הנשיא עתיר הסמכויות נבחר ישירות על-ידי העם, והדבר שונה מהותית מהשיטה הפרלמנטרית בארץ. בישראל, פתק הבחירה לכנסת הינו למפלגה מועדפת. חרף העובדה שהמודל הישראלי מתקרב והולך לשיטת הבחירה הישירה לראשות ממשלה, לפחות פורמלית השיטה עדיין קשורה בעקיפין להעדפות רוב הבוחרים ביחס לזהות ראשי הממשלה בישראל. ראש ממשלה ישראלי ממילא מוגדר בפסיקה כשר ״ראשון בין שווים״ ונהנה מסמכויות מצומצמות בהשוואה לנשיא אמריקני. גם ההליך עצמו שונה מהותית. בארצות-הברית הליך ההדחה נחשב מאוזן בהיותו מפוקח על-ידי שר המשפטים, בית הנבחרים הוא בעל הסמכות הבלעדית להדחה וזו מיושמת בפועל לאחר קיום משפט בסנאט.[11] על רקע מנגנון ייחודי זה, שאינו קיים בארץ, יש לבחון בהסתייגות גם את פסיקת בית המשפט העליון בפרשת Nixon v. United States לפיה סמכות הסנאט להדחת נשיא הנאשם בפשעים שבוצעו לכאורה בטרם הרשעתו אינה שפיטה.[12]

המענה השני למבקרי ההדחה השיפוטית בראי החשש מאובדן אמון הציבור בבית המשפט הוא שגם בישראל, הערכת אמון הציבור בבית המשפט העליון, לדאבון הלב, אינה אחידה או שיטתית דיה. מאז 2004 וקרוב לשני עשורים מצביע מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה על מגמה מעורבת. לפיה נרשמה עלייה לשיא של 76% אמון "רב" או "די רב" ב-2004, מלווה בצניחה לשפל של פחות מ-50% ב-2008, עליה ל-73% ב-2012, ושוב ירידה עובר לשנת 2018.[13] מנגד, מדד ביצועי המגזר הציבורי בישראל מטעם החוקרים ערן ויגודה-גדות, ניסים כהן ושלמה מזרחי מאוניברסיטת חיפה, סתר, לא פעם, את ממצאי מדד המכון הישראלי לדמוקרטיה, בפרט ביחס לשנים 2008-2018. כך למשל, בשנת 2016 קבע מדד ביצועי המגזר הציבורי כי ״האמון שנותן הציבור במערכת המשפט, ובמיוחד בבית המשפט העליון, גבוה ונמצא בשיאו בהשוואה למדדי כל השנים הקודמות,״ בה בעת שהמדד המתחרה הציג ירידה יחסית לאותה השנה (56% מ-73% ארבע שנים קודם וכו׳).[14] פער דומה נחשף ביחס לשנת 2018. בזמן שמדד ביצועי המגזר הציבורי גרס כי רק כ-18% מהציבור מביעים אמון גבוה במערכת המשפט, הרי שבאותה השנה זכה בית המשפט העליון לאמון גבוה פי שלושה לערך (52%) מהמדד המתחרה.

ביטוי לקושי האמפירי בהערכת אמון הציבור בבג״ץ והקשר הסיבתי-תוצאתני מצויים למשל בהיסק שהציע פרופ׳ דניאל פרידמן בספרו קץ התמימות ביחס להדחתו השיפוטית של השר אריה דרעי. בספרו מעיר פרידמן כי ״הפלתו של דרעי, לא רק שלא חיזקה את אמון הציבור בשלטון, אלא גררה פגיעה אנושה באמון הציבור בבתי המשפט ובמערכת המשפט״.[15] על רקע זה מוסיף פרידמן כי ״ביטוי אחר למחיר הזה היה פוליטי: התחזקות דרמטית של הימין״.[16]

האם פרידמן צדק? ספק רב. נזכיר כי התערערות אמון הציבור ברשות המבצעת ובית המשפט העליון נתרחשה ברקע מורכב הרבה יותר. ברובד הלאומי, זו כללה את אישור הסכמי אוסלו בכנסת, קריסת ועידת קמפ-דויד לשלום בשנת 2000 ופרוץ האינתיפאדה השנייה שהחלה בספטמבר 2000 ונמשכה עד פברואר 2005. אמון הציבור נפגע, ככול הנראה, גם כתוצאה מהשפעתו השלילית של תהליך השלום הישראלי-פלסטיני בתקופת ממשלת יצחק רבין.[17] לא מן הנמנע שזו תרמה לפגיעה באמון הציבור בבג״ץ ופסיקותיו למשל בנושאי בטחון לאומי ולאו דווקא הדחתו השיפוטית של השר דרעי. דומה כי אבחנתו של פרידמן מחדדת דווקא את הצורך בזהירות בהערכת אמון ציבור מהסוג הכללי. בדיעבד, עמדת פרידמן לא הצדיקה בבירור ריסון שיפוטי ביחס להעברתו מתפקידו של הנאשם בשוחד אריה דרעי.

שלישית, המורכבות העולה מקשיי מסגור מדדי אמון ציבור כוללת גם רובד בינלאומי מוכר פחות. קשיים אלו קשורים גם בשפל של כל הזמנים במדידת אמון הציבור במוסדות ממשל מרכזיים ברחבי העולם. זאת, על רקע תנועה אנטי-ממסדית שפושטת במדינות רבות בעיקר מאז המשבר הכלכלי העולמי בשנת 2008. כך עולה ממדד האמון המוביל שמפרסם מכון המחקר אדלמן, כבר קרוב ל-20 שנים ואשר מנטר את רמת האמון של הציבור במוסדות ממשל מרכזיים בקרב 28 מדינות.[18] בשנים האחרונות מצביע הסקר על ירידה חדה ביותר באמון במוסדות הממשל ברחבי העולם ובדגש על מדינות ה-OECD. בשנת 2019 מנה הסקר את רוב מדינות ה-OECD בהובלת ארצות-הברית, גרמניה, בריטניה, דרום-קוריאה ויפן בקטיגורית ׳אי-האימון׳ (Distrust) בתחתית הדירוג. זאת בעת שמעל מחצית מהציבור הרחב במדינות אלה לא האמין למוסדות הממשל המדינתיים. ייתכן כי מגמת הירידה החדה באמון במוסדות הממשל ברחבי העולם מקרינה גם על ישראל וקשה להפריד הממצאים. פרופ׳ יוג'ין קנדל, בעבר יו"ר המועצה הלאומית לכלכלה, טען לאחרונה ברוח זו כי מנגנון אי-האמון הציבורי הוא רחב בהרבה משנדמה. קנדל הוסיף כי "יש חוסר אמון בכל הכיוונים, בכל הגזרות ולכל הרוחב – במוסדות המדינה, בממשלה, בפוליטיקאים.״[19] זו גם עמדתו של מזכ״ל האו״ם אנטוניו גוטרש שהציב במרכז נאומו בעצרת הארגון לשנת 2018 את נושא הגירעון המעמיק באמון במוסדות הממשל בעולם. "העולם שלנו סובל ממקרה חמור של 'הפרעת חוסר אמון'", הכריז אז. "האמון נמצא בנקודת שבירה. אמון במוסדות לאומיים. אמון בין מדינות. אמון בסדר העולמי מבוסס הכללים".[20]

אם לא די בקשיי מסגור אלה, מוסיפים עורכי סקר מכון אדלמן כי ממצאיו מעידים שלא מדובר במשבר אמון חברתי אחיד, כי אם בהתפצלות האמון תוך חלוקת החברה לשבטים. אישוש בדבר הפיצול הסקטוריאלי באמון הציבור בישראל עולים גם מממצאי מדד הדמוקרטיה הישראלית בשנים האחרונות. אלו מצביעים על רמת אמון נמוכה יותר בקרב מצביעי ימין לעומת מצביעי שמאל.[21] ממצאים דומים נרשמים בשנים האחרונות גם בארצות-הברית. הפילוג החברתי העמוק במדינה זו ניכר כמסתמן גם בשיעורי אמון הציבור בבית המשפט העליון. בפער ניכר של 26% בין שיעורי התמיכה של תומכי הדמוקרטים והרפובליקנים עמדו בשנת 2019 שיעורי אמון הציבור בבית המשפט העליון של בוחרים רפובליקנים על 75% ושל בוחרים דמוקרטים על 49%.[22] בהדבק הדברים ובדומה לנתונים הבינלאומיים, גם בישראל ירידה סקטוריאלית חדה זו באמון הציבור הינה מערכתית ומקיפה את מוסדות הממשל בכללותם למעט צה״ל. נחמה פורתא היא שהיום כבעבר, האמון בבג״ץ מתועד כגבוה משמעותית משל מעוז מבקריו העיקריים – הכנסת והממשלה. כך או אחרת, התערערות אמון הציבור בבג״ץ קשה להערכה ואסור שתטה את ההליך השיפוטי.

ישנו מענה רביעי למבקרי ההדחה השיפוטית בראי החשש מאובדן אמון הציבור בבית המשפט. תמצית הטיעון הינו כי בית המשפט העליון בנוי להכיל ירידת אמון ציבור מהסוג המסוים חרף קשיי הגברת האמון בו. כך משום שייחודו של בית המשפט, כדעת קאס סנסטין (Sunstein) ואחרים, נמדד בעדיפותו המוסדית לליבון והטמעת עקרונות היסוד החוקתיים בהחלטותיו.[23] זאת, בהיותו מושפע פחות בהשוואה לרשויות אחרות מלחצים קצרי-טווח ובהינתן כישוריו המקצועיים העדיפים למשימה זו. אלכסנדר ביקל (Bickel) מציין ברוח זו את ייחודו המוסדי של בית המשפט כך “Courts have certain capacities for dealing with matters of principle that legislatures and executives do not possess.”. ביקל מוסיף כי “Judges have, or should have, the leisure, the training, and the insulation to follow the ways of the scholar”.[24] ברוח זו, מציינים אריאל בנדור, ליאון שלף ואחרים, כי בבואה לתקן את חוקי היסוד, שבה הכנסת ופגעה בעקרון היציבות החוקתית תוך התמקדות קצרת-רואי בשיקולים הפוליטיים שגולמו בתיקוניה אלו. ברוח זו תוקן גם חוק-יסוד: הממשלה בשנת 1992 ומאז שב ותוקן במספר הזדמנויות נוספות.[25] משכך, ייחודו המוסדי של בית המשפט מתקיים גם כאשר אינו תואם ברציפות את אמון הציבור מהסוג המסוים, אלא נסמך על אמון ציבור מהסוג הכללי שהינו ארוך-טווח ורחב-היקף.

לעניין האירוע הנקודתי החריג בו עשוי בג״ץ למנוע מחבר כנסת הנאשם בפלילים לכהן כראש ממשלה ספק אם נותר צידוק כבד-משקל, בהקשר החשש מפגיעה באמון הציבור, כמקופל בגישתו של ג׳רלד גונת׳ר (Gunther) לפיה על בית המשפט להעדיף “the 100 percent insistence on principle, 20 percent of the time”.[26] תחת זאת, אם בג״ץ יבחן שיקולים ארוכי-טווח ורחבי-היקף המייחדים את ההליך השיפוטי, כך יהא בכוחו להפחית את השפעתה של הביקורת הציבורית החריפה שתוטל לפתחו. אם בג״ץ יחליט למנוע מחבר כנסת הנאשם בפלילים לכהן כראש ממשלה, יוכל הציבור להשיב את אמונו מהסוג הכללי במוסד השיפוטי בשנים לבוא.

עד אז יזכרו וישובו דברי הפתיחה האמיצים של מי שהוא דווקא מסמלי המערכה השמרנית על דמות בג״ץ, ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז) משה לנדוי, בפסק דינו בפסק דין דויקאת (היא פרשת אלון מורה).[27] תוך הכרעה לטובת התושבים הפלסטינים פסק השופט לנדוי כך ״רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים.״[28] המסר לבג״ץ שריר וקיים.

 

פרופ' דניאל בן-אוליאל הוא חבר סגל הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה.

ציטוט מוצע: דניאל בן-אוליאל "מניעת כהונת ראש ממשלה מחבר כנסת הנאשם בפלילים בראי אמון הציבור" ICON-S-IL Blog (21.4.2020).

 

[1] ראו ביקורת ביחס לסוגיית הדחה שיפוטית של נבחרי ציבורYoav Dotan, Impeachment by Judicial Review: Israel’s Odd System of Checks and Balances, 19 Theoretical Inquiries L. 705 (2018); דניאל פרידמן קץ התמימות – משפט ושלטון בישראל 507–508 (2019). ראו גם, אריאל בנדור ומיכל טמיר "מינוי בכירים בישראל: על הבולענות ההדדית של משפט ואתיקה" משפט ועסקים יז 409 (2014).

[2] James L. Gibson, Gregory A. Caldeira and Lester Kenyatta Spence, Measuring Attitudes Toward the United States Supreme Court, 47 am. J. Pol. Sci. 354, 256 (2003); James L. Gibson & Gregory A. Caldeira, Blacks and the United States Supreme Court: Models of Diffuse Support, 54 J. Pol. 1120 (1992); Gregory A. Caldeira & James L. Gibson, The Etiology of Public Support for the Supreme Court, 36 am. J. Pol. Sci. 635 (1992).

[3] ראו, חיים כהן "הרהורי כפירה באמון הציבור" המשפט 14, 9 (2002).

[4]  שם. למקורות השיח בתיאוריה המוסדית ראו:  David Easton, A System Analysis of the Concept of Political Support: The Origins of Political Legitimacy (1965).

[5]  Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000).

[6] Claire Brockway & Bradley Jones, Partisan Gap widens in views of the Supreme Court, Pew Research Center (7 August 2019).

[7]  Thomas R. Marshall, Public Opinion, Representation, and the Modern Supreme Court, 16 Am. Pol. Res. 296, 310–311 (1988).

[8]  Timothy R. Johnson and Andrew D. Martin, The Public’s Conditional Response to Supreme Court Decisions, 92 Am. Pol. Sci. Rev. 299 (1998).

[9]  Thomas R. Marshall, Public Opinion and the Rehnquist Court (2008).

[10] George Bishop, The Illusion of Public Opinion (2005).

[11]  ראוU.S Const. art. I, § 2.  (ביחס לסמכות בית הנבחרים); U.S Const. art. I, § 3 (ביחס לסמכות הסנאט); U.S Const. art. I, § 3 (ביחס לסמכות שר המשפטים);Stephen B. Presser, Article I, in The Heritage Guide to the Constitution 55 (David F. Forte & Matthew Spalding eds., 2014).

[12]  Nixon v. United States, 506 U.S. 224 (1993).

[13]  תמר הרמן, אור ענבי, אלה הלר ופאדי עומר מדד הדמוקרטיה הישראלית 2018 94–95 (ענת ברנשטיין עורכת, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2018).

[14]  ערן ויגודה-גדות, ניסים כהן ושלמה מזרחי ביצועי המגזר הציבורי בישראל: ניתוח עמדות אזרחים והערכת מצב לאומית 29, 64 (2016).

[15]   פרידמן, לעיל ה"ש 1, בעמ' 510.

[16]   שם, בעמ' 511.

[17]   ראו למשל, חגי סגל "כשכולם דיברו על שלום" מקור ראשון (19.8.2018).

[18]    ראו Edelman Trust Barometer – Global Report 2019.

[19]  אורי פסובסקי "יש חוסר אמון בכל הכיוונים, בכל הגזרות ולכל הרוחב – במוסדות המדינה, בממשלה, בפוליטיקאים" גלובס (8.11.2019) (ראיון עם יוג'ין קנדל).

[20]   ראו US News, The best-selling brand today is fear: UN chief highlights urgent need to address global ’deficit of trust’ (18 January 2019).

[21]  ראו תמר הרמן, חנן כהן, אלה הלר, ציפי לזר-שואף, פאדי עומר מדד הדמוקרטיה הישראלית 2017 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2017).

[22]   Brockway & Bradley Jones, לעיל ה"ש 6.

[23]  Cass R. Sunstein, A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doesn't Mean What it Meant Before (2009).

[24]  Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics 25–26 (2nd. ed., 1986).

[25]  ראו אריאל בנדור "פגמים בחקיקת חוקי-היסוד" משפט וממשל ב 443, 446 (התשנ"ה); ליאון שלף "רוב מיוחס בנושאים חוקתיים – לא רק דרישה כלפי הכנסת אלא גם רעיון לגבי בית המשפט" משפטים כח 387, 388 (התשנ"ז); אליקים רובינשטיין נתיבי משפט וממשל 86–91 (2003).

[26]  Gerald Gunther, The Subtle Vices of the “Passive Virtues” – A Comment on Principle and Expediency in Judicial Review, 64 Colum. L. Rev. 1, 3 (1964).

[27]   בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1 (1979).

[28]   שם, בעמ' 2.