"הביטה וראה את חרפתנו": על ראש ממשלה נאשם בפלילים / רבקה ווייל

אתגרים גדולים עומדים לפתחנו. שלוש מערכות בחירות, תוך פחות משנה, טרם הביאו להקמת ממשלה בישראל. בראש ממשלת המעבר הארוכה ביותר בתולדות המדינה עומד אדם שנאשם בעבירות חמורות בפלילים.[1] ראוי היה שנתניהו יתפטר לאור כתב האישום נגדו וימנע מכולנו את אחד ממבחניה הקשים של הדמוקרטיה הישראלית. ראוי היה שהליכוד יוקיע את נתניהו משהוגש נגדו כתב אישום. לצערנו, אלה לא קרו. זו אינה תעודת כבוד לחברה הישראלית שהעומד בראש ממשלתה נאשם בפלילים, כמאמר הנביא ירמיהו בקוננו על חורבן הבית: "הביטה וראה את חרפתנו."[2]

הפרופסורים ברק מדינה, אילן סבן וגילה שטופלר חולקים על חוות דעתי, שפורסמה בעיתון הארץ, לפיה תיקון חוק היסוד בעת הזו כדי למנוע מבנימין נתניהו לכהן כראש ממשלה יהווה חקיקה פרסונלית.[3] השלושה סבורים כי ניתן לתקן את חוק-יסוד: הממשלה באופן המונע מנאשם בפלילים לכהן כראש ממשלה ולהחיל את התיקון לאלתר על בנימין נתניהו. הם סבורים כי תיקון זה אינו משנה את הדין הקיים, מתחייב מההלכה הפסוקה ואינו מהווה חקיקה פרסונלית. לשיטתם, בכל מקרה, התיקון מוצדק מהטעם שכלו כל הקצין. בנימין נתניהו מסוכן לדמוקרטיה הישראלית במצבו הנוכחי כנאשם בפלילים.[4]

לגישתי, כפירוטה במאמרי "האם הדחה שיפוטית של ראש ממשלה בישראל היא חוקתית?", פעמיים, ובהפרש של עשר שנים, בחרו חברי הכנסת בחוקקם את חוק-יסוד: הממשלה, שלא להדיח ראש ממשלה בטרם הרשעה בפלילים בעבירה שיש עמה קלון. באופן אירוני, הם עשו זאת כדי להגן על היושרה של מערכות השלטון בישראל. הם חששו מפוליטיזציה של מנגנוני אכיפת החוק בטרם הרשעה בפלילים. כגודל המשרה כך גודל הפיתוי להדיח. הם גם כבר הכירו ב-2001 את הפסיקה המחייבת העברת שרים וסגני שרים מתפקידם משהוגש נגדם כתב אישום בעבירות חמורות כדי להגן על "אמון הציבור" ברשויות. חברי הכנסת בחרו בשל אותו שיקול בדיוק – אמון הציבור –לנקוט בגישה שונה ביחס לראש ממשלה.[5] דומה כי בשנת 2005 גם פרופ' אמנון רובינשטיין וברק מדינה אמצו פרשנות דומה לשלי לגבי הדין הקיים, בטרם בא המשבר הנוכחי לפתחנו. כך, הם כותבים בספרם: "נראה כי אם מוגש כתב אישום כנגד ראש הממשלה, וזה בוחר שלא להתפטר מתפקידו, תיוותר הביקורת במישור הפרלמנטרי-הציבורי, וקשה להניח כי בית המשפט יחייב את ראש הממשלה להתפטר מתפקידו בטרם הרשעה."[6]

התיקון המוצע בעת הזו לחוק היסוד, שימנע מנאשם לכהן כראש ממשלה, יהווה חקיקה פרסונלית הנוגדת את שלטון החוק ככל שיוחל על מי שהינו כבר נאשם בפלילים. תפקידה של הכנסת בהפרדת הרשויות היא ליצור נורמות כלליות החלות על ציבור לא מסוים.[7] הן המניע והן התוצאה של חקיקה שכזו בעת הזו היא למנוע מאדם ספציפי להיות ראש ממשלה. חקיקה פרסונלית נעשית על פי רוב במסווה של נורמה ראויה כללית. על דרך הכלל היא אינה נושאת כותרת "חוק-יסוד: אנטי פלוני אלמוני." ההגנה העיקרית על זכויות האדם אינה דרך הדין המהותי אלא דרך המוסדות שלנו. זכויותינו מוגנות כי אנו בוחרים מחוקקים המוסמכים לחוקק חוקים כלליים החלים גם עליהם. הם אינם מוסמכים לחוקק באופן שמיועד להיטיב, ובוודאי שלא להרע, עם אדם מסוים.

גם החלת התיקון לחוק היסוד רק לאחר הבחירות לכנסת הבאה, לא תשנה את הפגם של חקיקה פרסונלית. דרישה לבחירות נוספות, כתנאי לכניסת תיקון לחוק לתוקף, נועדה למנוע מצב בו חברי הכנסת מחוקקים תוך ניגוד עניינים כדי להטיב עם עצמם. כך, למשל, חברי הכנסת אינם מוסמכים לחוקק חוק המאריך את כהונת הכנסת בשנה נוספת, אם תחולת החוק היא מיידית.[8] כשהכנסת מחוקקת עבור עצמה, ראוי שהחוק החדש יכנס לתוקף לאחר הבחירות כדי לנטרל את ניגוד העניינים. בדרך זו חברי הכנסת ישקלו את טובת הכלל מבלי לדעת אם הם עצמם ייהנו או יסבלו מפירות חקיקתם. בחירות נוספות אינן פותרות בעיה של חוק שמקורו ותוצאתו מכוונים להרע עם אדם אחד. חקיקה פרסונלית נותרת פרסונלית גם אם התקיימו בחירות באמצע.

אלה ימים קשים מאוד לדמוקרטיה הישראלית. אולי מוצדק לנקוט באמצעים חריגים כדי להדיח משלטון אדם הנאשם בפלילים? אחד המנגנונים המרכזיים של דמוקרטיה מתגוננת, אם לא המרכזי שבהם, הוא פסילת מפלגות ומועמדים מלחדור למוסדות השלטון ולהרוס את הדמוקרטיה מבפנים.[9] אך אפילו הפסיקה המרחיבה על העברה מכהונה בשל חשדות בפלילים, מקפידה להגן על הזכות לבחור ולהיבחר בטרם הרשעה בפלילים. הפסיקה הקיימת אינה רואה באישום פלילי סיכון לדמוקרטיה המצדיק התגוננות בדמות פסילה מלרוץ בבחירות. יש לזכור כי אחת הדרכים השכיחות של משטרים לא דמוקרטיים למנוע תחרות על מוקדי הכוח היא האשמת גורמים פוליטיים, במיוחד אופוזיציוניים אך לא רק הם, במעשי שחיתות. בהעדר חקיקה מפורשת אחרת, ראוי שהפסיקה תמשיך להגן על הגישה למערכות הבחירות בטרם הרשעה בדין.[10]

שיטת המשפט הישראלית צריכה לחשב מסלול מחדש. כשמבקשים לעצב את חוק היסוד מחדש ביחס לעתיד, יש לבחון כיצד נהיה אדם מועמד לראשות ממשלה בשיטה פרלמנטרית. מועמד לראשות ממשלה הוא אותו אדם שמירב חברי הכנסת תומכים בו להרכיב ממשלה. ראש ממשלה חייב להיות חבר פרלמנט. כוחו נובע מהפרלמנט.[11] לעומת זאת, שר אינו חייב להיות חבר פרלמנט.[12] כבר מהמאה התשע-עשרה לא ניתן להבין משטרים נשיאותיים ופרלמנטריים כאחד ללא הבנת תפקידה של המפלגה. מפלגות בוחרות את ראשיהן, המועמדים להיות ראשי ממשלה מטעמן. שיקול מרכזי של הציבור בבואו לבחור במפלגה הוא מי עומד בראשה. בשיטה הישראלית, אנו ממעטים, אם בכלל, להתערב בדמוקרטיה הפנימית של מפלגות. רבות מהמפלגות אינן מנהלות בחירות פנימיות, וחלקן אף מונעות בפועל את הזכות להיבחר ממגזרים שלמים באוכלוסייה.[13] דרך המלך למנוע מנאשם בפלילים להרכיב ממשלה, ללא שינוי מהיסוד של גישתנו הנמנעת מהתערבות בניהול הפנימי של מפלגות, היא למנוע בחוק היסוד מחברי כנסת הנאשמים בפלילים לרוץ לכנסת. בינתיים, נמנעה הכנסת מלנקוט בגישה זו. חקיקה שכזו תהא כללית, ככל שתחול על מי שטרם החלו ההליכים הפליליים נגדו, ועליה לחול מהכנסת הבאה כדי למנוע מצבי ניגוד עניינים. בוודאי לא ניתן לאמץ גישה זו בדיעבד כך שחברי כנסת הנאשמים בפלילים, שנבחרו לכנסת, לא יוכלו לכהן בה. כפי שלא ניתן לסכל את הדין הבוחר ביחס לחברי כנסת הנאשמים בפלילים, כך לא ניתן לסכל את דין הבוחר ביחס למועמד לראשות ממשלה.[14]

אף נשיא המדינה אינו יכול להצילנו מהמשבר החוקתי אליו נקלענו. סמכותו החוקתית מוגבלת לשיקוף תוצאות הבחירות, כביטוין בתמיכת רוב חברי הכנסת במועמד לראשות הממשלה. הוא אינו גוף ציבורי בעל סמכות או שקול דעת למנות או לפטר ראש ממשלה. במצבי גבול, בהם ישנם מועמדים מתחרים לתפקיד ראש הממשלה עם סיכויים דומים להרכיב ממשלה, ראוי שהנשיא ייקח בחשבון את השיקול של אישום פלילי בבואו להחליט על מי להטיל ראשון את התפקיד להרכיב ממשלה. אך, אפילו במצב דברים זה, יתכן שבסופו של תהליך דווקא הנאשם בפלילים יהיה היחיד שיצליח לזכות באמונה של הכנסת. כלשון חוק היסוד: "רשאים רוב חברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה, בכתב, להטיל את התפקיד על חבר הכנסת פלוני, שהסכים לכך בכתב."[15] במקרה כאמור, "יטיל הנשיא, בתוך יומיים, את התפקיד להרכיב ממשלה על חבר הכנסת שצוין בבקשה."[16] לכן, אף שחזקת החפות עומדת לזכותו של ראש הממשלה רק בדין הפלילי, אך לא לעניין כהונה ציבורית, אין בכך כדי להשליך על בחירתו כראש ממשלה מכוח דין הבוחר. גם במובן זה, מעמדו של ראש ממשלה, או אפילו מועמד לראשות ממשלה, שונה ממעמדו של שר. שעה שפיטורי שר הם בשיקול דעתו של ראש הממשלה,[17] מעמדו של ראש הממשלה נגזר מאמונה של הכנסת. אמונה של הכנסת נגזר מתוצאות הבחירות.

אין להקל ראש במשמעות של עצם האפשרות להעמיד לדין ראש ממשלה מכהן. אין היא מובנת מאליה. בשיטה האמריקנית, למשל, אף שהנושא שנוי במחלוקת משפטית, עמדת משרד המשפטים האמריקני הינה כי לא ניתן להעמיד לדין פלילי נשיא מכהן מכיוון שתפגע עבודת האקזקוטיבה ויהא בכך משום פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות.[18] המסר של השיטה הישראלית הוא של שוויון בפני החוק, כך שאף ראש ממשלה מכהן עומד לדין פלילי אם יש חשד סביר נגדו לביצוע עבירות פליליות. זו עוצמתה של מערכת שלטון החוק בישראל. ראש ממשלה בתפקידו ככזה ירכין ראש ויעמוד לדין בפני הערכאות השיפוטיות.

נפל דבר בישראל. חלקים נרחבים בציבור נכונים להצביע למפלגה שבראשה נאשם בפלילים. את הציבור לא ניתן להחליף. אין תחליף לשינוי עומק בנורמות השלטוניות שלנו. מפלגות שנושא טוהר המידות השלטוני קרוב לליבן נקראות לעשות מעשה. מן הראוי שייזמו שינוי בתקנון שלהן, במסגרתו יתחייבו כי לא יאפשרו לנאשמים בפלילים להיות מועמדיהן בבחירות לכנסת, או למצער, נאשמים בפלילים לא יעמדו בראשות המפלגה. הוראה בתקנון המפלגה היא בת-אכיפה משפטית. בתי המשפט אכפו הוראות תקנוניות בעבר וראו בהן חלק מחוזה מחייב בין המפלגה לחבריה ובינם לבין עצמם. בתי המשפט כיבדו הוראות תקנוניות כחלק מחופש ההתאגדות של חברי המפלגה. מפלגות גם יכולות להעלות דרישה לשינוי תקנון כאמור כחלק ממשא ומתן קואליציוני על הרכבת ממשלה.

אכן, נכונים לנו ולמוסדות הדמוקרטיים שלנו עוד מבחנים קשים וכואבים. גם אני שותפה לדאגה העמוקה מפגיעה מסוכנת בשומרי הסף של הדמוקרטיה הישראלית. יש לי אמון מלא ביעוץ המשפטי לממשלה ובבתי המשפט שלנו. בדמוקרטיה השברירית שלנו חייבים שמוסדות אלה יוותרו חזקים כדי להגן על זכויות האדם בחברה השסועה מרובת המיעוטים שלנו. אלה הקוראים תגר על מוסדות אלה אינם מבינים עד כמה יכולתם לעשות כן מושתתת על חוזקם של מוסדות אלה ונכונותם להגן יומם ולילה על זכויות היסוד של בני החברה הישראלית.

המחלוקת שלי עם חבריי היא בסופו של דבר איך מגינים טוב יותר על המוסדות הדמוקרטיים ועל שומרי הסף שלנו. לשיטתי, לא ניתן לסכל את דין הבוחר בין בחירות. לא ניתן לשנות את כללי המשחק בדיעבד. אין אף לצפות כי בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ יוכל להוציא עבורנו את הערמונים מהאש, שעה שהכנסת כרשות מכוננת בחרה במתווה אחר בחוק-יסוד: הממשלה. גם בית המשפט מוגבל ביכולותיו המוסדיות, אף אם הורגלנו לחשוב אחרת. דווקא בעת הזו, יש לשמר את אמון הציבור ביכולת מוסדות אכיפת החוק לפעול באובייקטיביות וללא משוא פנים פוליטי. עלינו להימנע מלתרום לדינמיקה חוקתית ההופכת את בית המשפט העליון לכלי במשחק קואליציוני או אופוזיציוני על חלוקת הכוח השלטוני בישראל.

 

פרופ' רבקה ווייל היא מרצה למשפט ציבורי במרכז הבינתחומי הרצליה. הכותבת חתמה לפני כמה חודשים על עצומה המתנגדת לשינוי חוק החסינות באופן המטיב עם ראש הממשלה באופן רטרואקטיבי תוך אימוץ חקיקה פרסונלית.

ציטוט מוצע: "'הביטה וראה את חרפתנו': על ראש ממשלה נאשם בפלילים" ICON-S-IL Blog (2.4.2020).

 

[1]  רבקה ווייל "תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של משלת מעבר" משפט וממשל יג 167 (תשע"א). על המשמעות של כנסת בתקופת מעבר, ראו: רבקה ווייל "רציפות בחקיקה במבחן הביקורת" עיוני משפט לז 563 (2016).

[2] איכה ה:א.

[3] רבקה ווייל "חקיקה פרסונלית: אבירי שלטון החוק נגד שלטון החוק" הארץ (8.3.2020).

[4]  ברק מדינה, אילן סבן וגילה שטופלר "מכתב למערכת: לשבת בנימוס, בחיבוק ידיים" הארץ (13.3.2020).

[5]  רבקה ווייל "האם הדחה שיפוטית של ראש ממשלה בישראל היא חוקתית?" משפט וממשל כא (עתיד להתפרסם, 2020),

[6]  אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל—רשויות השלטון והאזרחות כרך ב 848 (2005).

[7]  ראו, למשל, אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה" משפט וממשל ה 375, 386 (תש"ס).

[8]  ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 , 544-545 (1995). לפרשנות הלכת ברגמן כמבוססת על איסור על ניגוד עניינים, ראו: Rivka Weill, Reconciling Parliamentary Sovereignty and Judicial Review: On the Theoretical and Historical Origins of the Legislative Override Power, 39 Hastings Const. L. Quar. 457 (2012).

[9]  רבקה ווייל "עיון מחודש בתפיסת הדמוקרטיה המתגוננת של ישראל" דין ודברים י 345 (תשע"ז).

[10]  לתימוכין ראו: ווייל, הדחה שיפוטית, לעיל ה"ש 5.

[11]  חוק-יסוד: הממשלה, ס' 5(ב).

[12]  שם.

[13]  לביקורת על הדין הקיים ראו יגאל מרזל המעמד החוקתי של מפלגות פוליטיות (2004).

[14]  על האפשרות לאמץ מתווה חקיקתי הפוסל ראש ממשלה מלכהן בתפקיד אם הוא נאשם בפלילים, ראו: ווייל, חקיקה פרסונלית, לעיל ה"ש 3.

[15] חוק-יסוד: הממשלה, ס' 10(א).

[16] שם, ס' 10(ב).

[17]  שם, ס' 4, 15 ו-22(ב).

[18]  לתימוכין ראו: ווייל, הדחה שיפוטית, לעיל ה"ש 5.