מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת/ אהרן ברק

מבוא

מטרתה של רשימה זו היא להציע עיון מחדש במעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות. הכרזה זו כוללת שלושה חלקים: את החלק הראשון נכנה החלק ה"היסטורי-אידאולוגי"; החלק השני קובע הוראות אופרטיביות באשר להקמת המדינה, לבחירת האספה המכוננת ולכינון החוקה; את החלק השלישי נכנה "האני מאמין והחזון" של העם. הוא "משמש ביטוי להשקפת עולמו של העם היהודי ולמגמותיהם של מייסדי המדינה".^[1] נקודת המוצא שלי היא כפולה: ראשית, הכרזת העצמאות על שלושת חלקיה אינה החוקה של ישראל. כך קבע בית המשפט העליון עם קום המדינה. נקודת מוצא זו מקובלת עליי; שנית, כל חלקיה של הכרזת העצמאות הם נורמות משפטיות בעלות נפקות משפטית.

בעבר פסק בית המשפט העליון כי נפקות זו מתבטאת בפיתוח המשפט המקובל הישראלי ובפרשנותם של חוקים רגילים ושל חוקי-היסוד של הכנסת. רשימה זו מבקשת להוסיף נדבך ולקבוע כי להכרזת העצמאות יש נפקות משפטית נוספת: על-פיה משמשת הכרזת העצמאות – ובעיקר החלק הראשון והחלק השלישי – אמת מידה פרשנית של החלק השני של ההכרזה, הקובע בין השאר כי ייערכו בחירות לאספה מכוננת אשר תקבע את החוקה של מדינת ישראל. על-פי גישה פרשנית זו, סמכותה של האספה המכוננת היא לממש בחוקה את "ההיסטוריה והאידיאולוגיה" ואת ה"אני מאמין והחזון" של העם. אין היא מוסמכת לשלול אותם.

הכרזת העצמאות והנורמה הבסיסית בישראל

הכרזת העצמאות על כל חלקיה היא פרי החלטתה של מועצת המדינה הזמנית. מניין שאבה מועצת המדינה הזמנית את סמכותה ליתן את הכרזת העצמאות? התשובה לכך ניתנה בפרשת בנק המזרחי המאוחד^[2] – ותשובה זו הייתה מוסכמת על כל שופטי המותב – כי סמכותה של מועצת המדינה הזמנית נובעת מהנורמה הבסיסית של החברה הישראלית בעת מתן הכרזת העצמאות, לפיה מועצת המדינה הזמנית היא הרשות העליונה בישראל וקביעותיה מהוות את הנורמה המשפטית – המחייבת את כולם. השקפה זו בוטאה גם בספרות המשפטית.^[3] הנורמה הבסיסית אינה נורמה משפטית. היא לא נוצרה בהכרזת העצמאות או במועצת המדינה הזמנית. הנורמה הבסיסית נקבעת בתודעה החברתית ולא במסמך משפטי. היא מתבססת על מערכת נתונים חברתיים.^[4]

ההתפתחויות לאחר הכרזת העצמאות

מאז החלטת הררי כוננה הכנסת ארבע-עשר חוקי-יסוד. בפסק דיני בפרשת בנק המזרחי המאוחד נקבע כי חוקי-היסוד כוננו בכנסת בתפקידה כאספה מכוננת, ושהחקיקה הרגילה של הכנסת – הכנסת כרשות מחוקקת – כפופה להוראות של חוקי-היסוד. על רקע זה קמה השאלה הניצבת בפנינו באשר להיקף סמכותה של הכנסת כאספה מכוננת או כרשות מכוננת. כך למשל הכנסת עסקה בעת האחרונה בכינונו של חוק-יסוד חדש: חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. מה היה שיקול הדעת של הכנסת כאספה מכוננת בפעולתה זו? האם היא הייתה חופשית לקבוע בחוק-יסוד חדש כל הסדר הנראה לה ראוי, או שיש הגבלות חוקתיות על שיקול דעתה של הכנסת כאספה מכוננת? לשם מתן תשובה על שאלה זו, נשוב אל הכרזת העצמאות.

מעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות

מעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות נבחן בספרות מקיפה.[5] הכול מסכימים כי הכרזת העצמאות היא – בלשונו של הנשיא (בדימוס) מאיר שמגר בפרשת בנק המזרחי המאוחד – "אקט מדיני בעל משמעות משפטית".[6] אני הוספתי על כך בפרשת פורז כי היא מהווה "נורמה משפטית".[7] הגישה המקובלת היא כי הכרזת העצמאות אינה החוקה של מדינת ישראל. הכול מסכימים כי הנורמות המשפטיות הקבועות בחלק השני של ההכרזה "מחייבות מבחינה משפטית".^[8] לעומת זאת הובעו ספקות בנוגע למעמד המשפטי של החלק הראשון והחלק השלישי של הכרזת העצמאות.^[9] לדעתנו כל חלקיה של הכרזת העצמאות מבטאים נורמות משפטיות מחייבות.^[10]

בתורת המשפט קיימת הבחנה בין נורמות משפטיות המעוצבות ככללים (rules) לבין נורמות משפטיות המעוצבות כעקרונות (principles).^[11] המאפיין את הנורמות המשפטיות שבחלק השני של הכרזת העצמאות הוא שהן מעוצבות ככללים. כל נורמה קובעת את המצבים שעליהם היא חלה ואת התוצאה הנובעת מכך. מכאן הגישה כי הן "מחייבות". על רקע זה מתעוררת השאלה מה אופיים המשפטי של ההסדרים הקבועים בחלק הראשון ובחלק השלישי של הכרזת העצמאות. לבחינתה של שאלה זו נפנה עתה.

האופי המשפטי של החלקים הראשון והשלישי של הכרזת העצמאות

בין העקרונות המצויים בחלקים הראשון והשלישי ניתן להזכיר, בחלק הראשון של הכרזת העצמאות, את הקשר ההיסטורי בין העם היהודי למדינה היהודית; את הקשר בין הציונות פרי חזונו של הרצל לבין התקומה הלאומית של העם היהודי בארצו; את מעמדה החשוב של הצהרת בלפור להקמת הבית הלאומי של העם היהודי; את השפעת השואה על הצורך לפתור את בעיית העם היהודי במדינתו; את פתיחת שערי המדינה לכל יהודי; את ההחלטה בכ"ט בנובמבר; את זכותו הטבעית של העם היהודי להיות ככל עם במדינתו הריבונית. בחלק השלישי של הכרזת העצמאות צוין כי המדינה תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; שהיא תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; שהיא תקיים שוויון זכויות לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; שיובטח חופש דת, חופש מצפון, חופש לשון וחופש תרבות; שיישמרו המקומות הקדושים. התושבים הערבים נקראו להשתתף בבניין הארץ על יסוד אזרחות מלאה ושווה.

השאלה הניצבת בפנינו היא כיצד העקרונות הקבועים בחלק הראשון ובחלק השלישי של הכרזת העצמאות משפיעים על המשפט הישראלי. תשובתנו היא כי עקרונות היסוד שבחלק הראשון ובחלק השלישי של הכרזת העצמאות הם "נשמתו היתירה" של המשפט הישראלי.^[12] אין נובע מאופיים זה כי עקרונות היסוד הם כשלעצמם זכויות אדם; אין מתבקש שהפרה של עקרון יסוד כשלעצמה גוררת אחריה סנקציה משפטית בגין אי-חוקתיות. נובע מאופיים של עקרונות היסוד כנורמות משפטיות שהם חלק מהמשפט של המדינה, שיש להם נפקות משפטית, ויש להביאם בחשבון בהתחשב בהקשרים הרלוונטיים. יש להם אופי מחייב.

השפעת החלקים הראשון והשלישי של הכרזת העצמאות על פרשנותו של החלק השני של הכרזת העצמאות

בעבר פסק בית המשפט העליון כי הכרזת העצמאות משפיעה על פיתוח המשפט המקובל הישראלי ועל פרשנותם של חוקים רגילים ושל חוקי היסוד של הכנסת. מבקש אני לצעוד צעד נוסף. זהו צעד פרשני. על-פיו, לחלק הראשון ולחלק השלישי של הכרזת העצמאות – "ההיסטוריה והאידיאולוגיה" ו"האני מאמין והחזון" שלו – יש תפקיד פרשני בהבנת החלק השני של הכרזת העצמאות – הוא החלק האופרטיבי, ובמסגרתו האפשרות להבין את היקף סמכותה של האספה המכוננת בקביעת החוקה. פרשנות זו קובעת את "הקוד הגנטי" של האספה המכוננת, את הדנ"א (DNA) שלה ואת כללי המסגרת שלה. האספה המכוננת נועדה לקבוע חוקה לאור ההיסטוריה והאידיאולוגיה של העם היהודי, שתממש את "האני מאמין והחזון"  שלו. היא אינה מוסמכת לפעול בניגוד לאלו.[13]

על-פי גישה זו, סמכותה של הכנסת כאספה מכוננת – בין הסמכות ליצור חוקי-יסוד חדשים כגון חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, או הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ובין הסמכות לתקן חוקי-יסוד קיימים – אינה סמכות מוחלטת. היא אומנם סמכות רחבה ביותר, אך היא מוגבלת באמצעות העקרונות של "ההיסטוריה והאידיאולוגיה" ו"האני מאמין והחזון" של העם, הקבועים בהכרזת העצמאות.

מתבקשות מכך כמה מסקנות. למשל, הכנסת כרשות מכוננת אינה מוסמכת לבטל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ואינה מוסמכת לבטל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, שכן שני היבטים אלה – היהודי והדמוקרטי – הם הביטוי ל"היסטוריה והאידיאולוגיה" ו"האני מאמין והחזון" שלו; הכנסת כאספה מכוננת אינה יכולה להקים מדינה דו-לאומית. משטר כזה אינו עולה בקנה אחד עם "ההיסטוריה והאידיאולוגיה" ועם "האני מאמין והחזון" שלו; כן לא עולָה בקנה אחד עם "ההיסטוריה והאידיאולוגיה" ו"האני מאמין והחזון" שלו קביעה המבססת את עליונותם של ערכיה היהודיים של המדינה על-פני ערכיה הדמוקרטיים, או על עליונותם של ערכיה הדמוקרטיים של המדינה על-פני ערכיה היהודיים. לעומת זאת הכנסת כאספה מכוננת יכולה לשנות את שם המדינה. שינוי זה אין בו כדי לפגוע ב"היסטוריה והאידיאולוגיה" וב"אני מאמין" והחזון שלו.[14]

הצעד הפרשני ותורת התיקון החוקתי שאינו חוקתי

גישתי באשר לסמכויותיה של האספה המכוננת מתבססת על פרשנותה של הכרזת העצמאות כמכלול. היא אינה מתבססת על פרשנותם של חוקי-היסוד או על קיומם של עקרונות על-חוקתיים. אינני טוען שהכרזת העצמאות עומדת מעל לחוקה שהאספה המכוננת קבעה. טענות אלה עלו בספרות במסגרת התורה של התיקון של חוקה שאינו חוקתי.[15]

גישתי היא גישה פרשנית המבקשת להבין את היקף סמכותה של האספה המכוננת ליתן חוקה באמצעות הבנת ההקשר המשפטי שבמסגרתו נקבעה סמכות זו בהכרזת העצמאות. גישתי אינה פונה לעקרונות יסוד כלליים (חוקתיים או על-חוקתיים). היא מתמקדת בהכרזת העצמאות עצמה, בהיסטוריה ובאידיאולוגיה שלה וב"אני מאמין" והחזון שלה.

מודע אני לכך שגישתי מחייבת עיון מעמיק בהכרזת העצמאות. עלינו לחזור ולשאול את עצמנו מהי ה"ההיסטוריה והאידיאולוגיה" העולה מתוכה. מהו "האני מאמין והחזון" על-פיה כפי שהובן אז וכפי שאנחנו מבינים אותו כיום.

 

אהרן ברק הוא נשיא בית המשפט העליון בדימוס; בית-ספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. רשימה זו מבוססת על אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9 (2018).

ציטוט מוצע: אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" ICON-S-IL Blog (22.3.2020)

 

[1] ראו בנימין אקצין "ההכרזה על הקמת מדינת ישראל" ספר היובל לפנחס רוזן 58 (חיים כהן עורך, 1962).

[2] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[3] ראו למשל משה שטרנברג "הנורמה הבסיסית של המשפט הישראלי" הפרקליט ט 129, 137 (1952).

[4] יצחק אנגלרד מבוא לתורת המשפט 32 (תשנ"א).

[5] ראו למשל אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי-יסוד" ספר ברנזון כרך שני – בני סברה 119, 143 (1997); אליקים רובינשטיין "הכרזת העצמאות כמסמך יסוד של מדינת ישראל" משפט וצבא 13, 11 (1999).

[6] פרשת בנק המזרחי המאוחד, לעיל ה"ש 2, בעמ' 279.

[7] בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 330 (1988).

[8] ראו יצחק קלינגהופר "הקמת מדינת ישראל: סקירה היסטורית חוקתית" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 53, 75 (יצחק זמיר עורך, 1993).

[9] ראו למשל ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 512 (1992); בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 457 (1994).

[10] ראו בנדור, לעיל ה"ש 5, בעמ' 143 ("עיקריה הנורמטיביים של הכרזת העצמאות, כלומר הזיקה לעם היהודי והמשפט הדמוקרטי, אינם כלי עזר פרשניים בלבד […] אלה הן נורמות מחייבות, שלהן כפופות כל רשויות המדינה").

[11] ראו למשל Humberto Avila, Theory of Legal Principles (2007).

[12] ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 264 (1984).

[13] ראו אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א: עקרונות יסוד 43–44 (מהדורה שישית, 2005).

[14] ראו אקצין, לעיל ה"ש 1, בעמ' 61.

[15] ראו אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר בך 361 (2011); ראו גם Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendment: The Limits of Amendment Powers (2017).