הזוג המוזר: הבטחה מנהלית וחוזה רגולטורי בפסיקתו של בג"ץ / שרון ידין

בג"ץ מתווה הגז,[1] שבו נדונה חוקיותה של החלטת ממשלה המעגנת עסקת ענק בין הממשלה לתאגידי אנרגיה בדבר מתכונת האסדרה העתידית של גז טבעי שגילו בים התיכון, הוא אחת ההכרעות החשובות והבולטות שניתנו בשנים האחרונות בתחום המשפט הציבורי.[2] במאמר חדש,[3] אני מנתחת את השימוש שבית המשפט עשה בשתי דוקטרינות מרכזיות שנידונות בפסק הדין בהרחבה – דוקטרינת ההבטחה המנהלית הוותיקה, ולצדה דוקטרינה חדשה – דוקטרינת החוזה הרגולטורי.

דוקטרינת ההבטחה המנהלית נוסדה, כידוע, בעניין סאיטקס משנת 1975, בפסק דינו של השופט ברנזון שקבע שעל רשות מנהלית לכבד הבטחה אותה נתנה.[4] הדוקטרינה נועדה למנוע קיפוח של הנבטח ושרירות שלטונית על ידי הגנה משפטית על ציפיות הנבטח. הדוקטרינה אמנם החלה בקול תרועה אך הסתיימה בקול ענות חלושה. לאורך השנים סירבו השופטים, על דרך כלל, להכיר ביסודות ההבטחה המנהלית ואפשרו לרשות המנהלית פתח נרחב להשתחרר ממנה, כגון בטענה לצידוק חוקי. בג"ץ מתווה הגז, שניתן בשנת 2016, הלך בדרך דומה. בשנת 2018 אף פרסם היועץ המשפטי לממשלה הנחיה האוסרת, על דרך כלל, על רשויות מנהליות, להתחייב לגורמים פרטיים בהבטחות מנהליות.[5] בכך נסתם הגולל, במידה רבה, על התפתחותה העתידית של הדוקטרינה.

ובכל זאת, אף שבפרשת מתווה הגז שוב השתמש בג"ץ בדוקטרינת ההבטחה באופן מצמצם, המכרסם ביסודותיה, וקבע שניתנה בחוסר סמכות לתאגידי האנרגיה, בית המשפט קבע גם כי באופן עקרוני, מבחינת מאפייניו המשפטיים מתווה הגז הוא הבטחה מנהלית (גם אם אינה מחייבת משום שאינה עומדת במבחני הפסיקה). בכך דווקא "החייה" את הדוקטרינה והביא אותה לקדמת הבמה לאחר שנים של גוויעה איטית, הגם שלא התקבלה במקרה הספציפי כמחייבת. פסק הדין הארוך כולל דיונים תקדימיים באופיים ובהיקפם בדבר דוקטרינת ההבטחה ומשמעותה. לכך חשיבות בכל האמור לתיקי הבטחה מנהלית ישנים שטרם הגיעו להכרעה שיפוטית; לסכסוכים עתידיים שעתידים להגיע לבית המשפט במצבים שבהם הרשות תתחייב בהבטחה מנהלית על אף הנחיית היועץ המשפטי לממשלה; ולהכרעות שיפוטיות עתידיות בנוגע למצבים חריגים, מורכבים ותקדימיים אשר לגביהם יתיר היועץ המשפטי לממשלה התחייבות שלטונית בהבטחה מנהלית לגורם פרטי (פתח אשר השאיר היועץ בהנחייתו). כדאי גם לציין שבאופן חריג יחסית לפסיקה קודמת, בבג"ץ מתווה הגז דחיית הדוקטרינה על ידי בית המשפט פעלה לרעת הרשות המנהלית, אשר ביקשה דווקא להכיר במתווה כהבטחה מנהלית.

בבג"ץ מתווה הגז נדונה לצד הדוקטרינה הישנה של הבטחה מנהלית, דוקטרינה חדשה, שנקלטה במסגרתו לראשונה – דוקטרינת החוזה הרגולטורי. החוזה הרגולטורי הוגדר בפסק הדין, על בסיס הספרות,[6] כתוצר של משא ומתן בין רשות מנהלית בכובעה כרגולטור לבין גוף פרטי הנתון לפיקוח, הכולל התחייבויות של מפוקח הניתנות בתמורה להתחייבויות המפקח בדבר הפעלת הכוח הרגולטורי. בחשיבותו של מהלך זה, הקולט את הדוקטרינה לראשונה, ומבטא שינוי פרדיגמטי עצום בהבנה השיפוטית של מערכות היחסים בין רשויות מנהליות לגורמים פרטיים, דנתי במקום אחר.[7] במאמרי החדש, "כריש, תנין ולווייתן: על הבטחות מנהליות, חוזים רגולטוריים וחיות אחרות במתווה הגז הטבעי", אני מתמקדת בביקורת כלפי השימוש הדואלי של בית המשפט בדוקטרינת ההבטחה המנהלית ובדוקטרינת החוזה הרגולטורי בעניין סיווגו המשפטי של מתווה הגז. אני מבהירה שהחוזה הרגולטורי שונה לחלוטין במאפייניו מהבטחה מנהלית, ומסיבה זו לשני המכשירים המנהליים אין ולא צריכות להיות תוצאות משפטיות דומות.

באופן כללי, מכשיר החוזה הרגולטורי משמש במגוון גדול של שווקים בישראל כדי לחוקק, לעדכן, או לבטל נורמות רגולטוריות, ולקבוע סדרי פיקוח ואכיפה ספציפיים לגורם מסוים, על דרך ההסכמה. למשל, חברה גדולה הסכימה להקים קרן חינוכית בהשקעה של 700,000 ש"ח ולפרסם מודעת התנצלות בעיתון, בתמורה לפטור מהליכים פליליים בגין זיהום שיצרה ברמת חובב; משרד הבריאות הסכים לגנוז סרטון שקורא לציבור לצמצם צריכה של חטיפים מלוחים, בתמורה להתחייבות חברות המזון להעביר את הסימון התזונתי לחזית האריזות; רשות ניירות ערך הסכימה עם בית ההשקעות פסגות שבית ההשקעות ידיח את המנכ"ל וישלם 150 מיליון ש"ח, בתמורה לזניחת אישומים נגד התאגיד בעברות ניירות ערך ומתן היתר מכירה של פסגות לאייפקס; הרשות השנייה הסכימה על השלמה רב-שנתית של מחויבויות כספיות ומחויבויות תוכן, בתמורה להארכת זיכיון ערוץ עשר ומחילה על הפרות רגולטוריות. לשיטת הרגולציה ההסכמית יתרונות וחסרונות, אך באופן כללי הדעה הרווחת, וזו אף הדעה שאומצה בבג"ץ מתווה הגז, היא כי מדובר במכשיר מנהלי חשוב בעידן המדינה הרגולטורית וכי יש לאפשרו מן הבחינה המשפטית.

הדוקטרינה של החוזה הרגולטורי מאפשרת שלושה מהלכים מרכזיים: ראשית, ביכולתה לזהות החלטות ומעשים שונים של המנהל, הנדמים חד צדדים אך למעשה אינה כאלה – כגון חוזר, הוראה, תקנה או מסמך מדיניות – כתוצר של הסכמה דו-צדדית. שנית, הדוקטרינה מאפשרת, לאחר זיהויה של התבנית החוזית ההדדית של המעשה הרגולטורי, לתת משקל רב יותר להסתמכותו של הגורם הפרטי על התחייבויות המנהל ומשקל מועט יחסית לעקרון ההדירות וההשתחררות המנהלית, בהשוואה למכשירים חוזיים אחרים, דוגמת הבטחה מנהלית או חוזה מנהלי. שלישית, הדוקטרינה מבקשת ליישם דגשים שונים של כללי המשפט המנהלי על הפעילות הרגולטורית-חוזית, כגון ריכוך כללי הסמכות ועיבוי כללי ההליך.

ההבדל העקרוני בין הבטחה מנהלית ובין חוזה רגולטורי הוא שהבטחה מנהלית היא חד-צדדית במהותה, ואילו חוזה רגולטורי הוא דו-צדדי בעיקרו. עקרון הדו-צדדיות בא לידי ביטוי ביסוד התמורה, והיא שמשנה את פני התמונה בניתוח האינטרס הציבורי הגלום בעסקה כולה. בעוד שהבטחה מנהלית אינה דורשת (כמעט) דבר מן הגורם הנבטח, והוא נותר פסיבי במערכת היחסים עם השלטון, במסגרת החוזה הרגולטורי הגורם הפרטי פעיל ומרכזי בגיבוש ההתחייבויות ובביצוען. ההסתמכות והתחייבות-הנגד מצדו של הגורם הפרטי במסגרת "חוזה רגולטורי" מחייבות אכיפה משמעותית יותר של ההתחייבות המנהלית מאשר במצבי הבטחה מנהלית, המאפשרים השתחררות פשוטה וקלה יחסית. כלומר, במצבי חוזה רגולטורי יש טעם להעמיק את הנכונות השיפוטית לאכיפה בעין של ההתחייבות השלטונית, לצמצם את הצידוק החוקי להשתחררות ולאפשר פיצויים משמעותיים יותר לנבטח מאשר בהבטחה מנהלית.

למרות ההבדלים הבולטים בין המכשירים השונים, בבג"ץ מתווה הגז דנו השופטים בסיווג המתווה כחוזה רגולטורי וכהבטחה מנהלית גם יחד (למעט השופטת חיות, אשר דבקה בניתוח עקבי של המתווה כחוזה רגולטורי). השימוש בניתוח משפטי דואלי בשתי המסגרות הדוקטרינריות יצר דיסוננס בתוך פסק הדין ואף סתירות בתוך חוות הדעת העצמאיות של השופטים השונים. כך קרה שהתחייבות שלטונית ליציבות המתווה למשך עשור נפסלה כהבטחה מנהלית שניתנה בחוסר סמכות מפאת כבילת שיקול הדעת הגלומה בה. ניתוח המתווה במשקפיים של חוזה רגולטורי היה מאפשר, עקרונית, להגיע לתוצאה שונה. כך, למשל, ההתחייבות ליציבות, שנראית בלתי מוצדקת בעליל כאשר היא נבחנת במשקפיים של הבטחה מנהלית חד-צדדית, ואף מקימה חשש ממשי לחוסר סבירות, שיקולים זרים, חוסר תום לב או "שבי רגולטורי", עשויה להיחשב לגיטימית לחלוטין כאשר היא נבחנת כחלק מעסקה הדדית כוללת, במסגרתה ניתנו תמורות נאותות מצד הגורם הפרטי, התורמות מהותית לאינטרס הציבורי.

כך, במסגרת מתווה הגז התחייבו בעלי הזכויות במאגרים, בין היתר, למכור החזקות במאגרי הגז לצדדים שלישיים, להשקיע מיליארד וחצי דולר בפיתוח מאגר "לוויתן", להאיץ את לוחות הזמנים לפיתוח מאגרי "תמר" ו"לוויתן" ולהשקיע חצי מיליארד דולר בספקים וכוח אדם מקומי. המתווה מסדיר מגוון סוגיות רגולטוריות בנוגע למשק הגז הטבעי והוא מן החוזים הרגולטוריים החשובים בתולדות המדינה. הוא עוסק במחיר, בייצוא, בהובלה, בלוחות זמנים, בהשקעות, בבעלות ובמיסוי. אף שפורסם כהחלטת ממשלה הוא מידמה להסכם ומונה כשלושים עמודים מפורטים ועשרות סעיפים ותניות שלובות ומותנות זו בזו. הוא אף תוצר של משא ומתן ממושך שנערך בין תאגידי האנרגיה – בראשם נובל אנרג'י ודלק – ובין שורה של רגולטורים ממשלתיים.

החוזה הרגולטורי מצריך חשיבה מחודשת על כללי המשפט המנהלי המסורתי והתאמתם לאתגרים החדשים של המדינה הרגולטורית. כך, למשל, יתרונותיו הרבים של המכשיר המנהלי ההסכמי והצורך החיוני בו ככלי פיקוח, אכיפה וחקיקה בידיהם של הרגולטורים המודרניים, מצדיקים עדכון והגמשה של כללים מסורתיים כגון כלל איסור כבילת שיקול הדעת המנהלי, אשר בתי המשפט לעיתים קרובות מתארים ומיישמים ככלל נוקשה. במקום אחר עמדתי בהרחבה גם על חסרונותיו של החוזה הרגולטורי והצעתי מכשירים להתמודדות עמם, בייחוד מתחום הפרוצדורה המנהלית. הנקודה שביקשתי להדגיש במאמר "כריש, תנין ולווייתן", היא שיש לתת תשומת לב נאותה לסיווג המשפטי של ההתחייבות הרגולטורית – האם היא הבטחה מנהלית, המאופיינת כהתחייבות חד-צדדית של המנהל כלפי גורם פרטי, או חוזה רגולטורי, המאופיין כהתחייבות דו-צדדית שהיא פרי משא ומתן בין רשות מנהלית לגורם פרטי. המהלך של בג"ץ, אשר הפריד באופן מלאכותי את התחייבויות הממשלה מהתחייבויות תאגידי האנרגיה, מיקד מבטו אל התחייבויות הממשלה ואפיין אותן כהבטחה מנהלית, על כל הדינים המשתמעים מכך – הוא שגוי. בייחוד משונה בעיניי להחיל את שתי הדוקטרינות גם יחד על אותה סיטואציה מנהלית. ההתייחסות למתווה הגז במונחים משפטיים לא עקביים הוא לא רק שגוי אלא גם מבלבל ואינו תורם לוודאות משפטית ולהתפתחות נאותה של דיני החוזים הרגולטוריים.

חשוב להדגיש כי בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, המצטטת את המאמר, נקבע שבעוד שבדרך כלל הבטחה מנהלית תיחשב מעתה אסורה, אין בכך כדי לאסור על התקשרויות עתידיות מסוג של חוזים רגולטוריים. בכל מקרה, נקבע כי היועץ המשפטי לממשלה מוסמך לאשר התקשרויות חריגות דוגמת מתווה הגז, ובייחוד כאלה שאין להם פרוצדורה מנהלית רגילה דוגמת מכרז או הענקת תמיכות.

לסיכום, חשוב לשים לב אם בפנינו הבטחה מנהלית או חוזה רגולטורי במסווה של הבטחה חד-צדדית, שכן הניתוח המשפטי של הסיטואציה המנהלית הוא שונה. ככל שמדובר בהסכם הדדי ניתן להרחיק לכת יותר בהתחייבות המנהלית, כולל ליציבות רגולטורית, כל עוד היא סבירה ומשרתת אינטרס ציבורי ברור. במעשה מנהלי שעונה על מאפייני החוזה הרגולטורי יש לבחון בבחינה משפטית מנהלית את כלל רכיבי ההסכם במאוגד. חשוב להדגיש בהקשר זה שהתחייבות ממושכת לעשור, הכוללת מנעד רחב של נושאים שהם בבחינת הסדר ראשוני אמנם נפסלה בבג"ץ מתווה הגז, אך לא ברור מה תהיה עמדת בית המשפט בעתיד בכל האמור לתניות יציבות קלות יותר. בכל מקרה, בית המשפט הביע אהדה לתניות פיצויים במסגרת הסכמים רגולטוריים, ולכן ייתכן שאלו עדיפות מבחינה משפטית מעשית.

 

ד"ר שרון ידין היא מרצה בכירה בבית הספר למשפטים במרכז האקדמי פרס

ציטוט מוצע: שרון ידין "הזוג המוזר: הבטחה מנהלית וחוזה רגולטורי בפסיקתו של בג"ץ" ICON-S-IL Blog (24.12.2019)

 

[1] בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 27.3.2016).

[2] ראו באופן כללי שרון ידין רגולציה חדשה: מהפכה במשפט הציבורי (2018).

[3] שרון ידין "כריש, תנין ולווייתן: על הבטחות מנהליות, חוזים רגולטוריים וחיות אחרות במתווה הגז הטבעי" מחקרי משפט לב 213 (2019).

[4] בג"ץ 135/75 סאי-טקס בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ל(1) 673 (1975).

[5] הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.0004 הבטחות מינהליות (2018).

[6] שרון ידין רגולציה: המשפט המנהלי בעידן החוזים הרגולטוריים (2016).

[7] שרון ידין "בג"ץ מתווה הגז הטבעי והחוזה הרגולטורי: שינוי פרדיגמה במנהל ובמשפט הציבורי" משפט וממשל יט 565 (2018).