האם בג"ץ כבר ביטל את חוק הלאום? על הנימוקים לפסק הדין בעניין פסילת רשימות ומועמדים לכנסת ה-21 / אורי אהרונסון

הנימוקים שפרסם בית המשפט העליון בשבוע שעבר להחלטותיו בעניין פסילת רשימות ומועמדים ערב הבחירות לכנסת ה-21, מחזיקים כ-100 עמודים קומפקטיים למדיי. לפי המסורת של ההרכבים המורחבים של הדור האחרון, למרות שברוב העניינים הייתה הסכמה גורפת בין השופטים, כל אחד ואחת מתשעת חברי ההרכב כתבו דעות פרטיות, שהצטרפו לתוצאה הידועה מראש: רוב של עשרה שופטים נגד אחד (השופט סולברג) לפסילת מועמדותו של מיכאל בן ארי בעילה של הסתה לגזענות, רוב של עשרה שופטים נגד אחד (השופט מינץ) להתיר את מועמדותם של עופר כסיף ושל רשימת רע"ם-בל"ד, והסכמה פה אחד להתיר את מועמדותם של איתמר בן גביר ושל רשימת חד"ש-תע"ל.

כשניתן פסק הדין הלא-מנומק ערב הבחירות, בלטו בו שלושה נתונים: ראשית, התוצאה עצמה צוירה כצפוי במערכת הפוליטית כנוטה לצד אידיאולוגי מסוים, כי בפועל נפסל רק מועמד מהימין אף שעמדו על הפרק פסילות של מועמדים רבים גם משמאל, שנודעו בהתבטאויות חריפות וקיצוניות. שנית, מתוך תשעת חברי ההרכב, מקובל לזהות שישה כחילונים ושלושה כדתיים, ושניים מן הדתיים מצאו עצמם במיעוט. נתון זה הצטרף לתוצאה של פסק הדין כעוד ראייה לכאורה להטיה האידיאולוגית של רוב שופטי בית המשפט, והזין את הקמפיין הנמשך לפוליטיזציה מוחצנת של הליכי המינוי לעליון. אמנם, שני שופטי המיעוט היו בעמדות קצה מנוגדות מבחינת המדיניות השיפוטית שלהם – השופט סולברג נרתע מפסילה כלשהי; השופט מינץ תמך בפסילה כפולה – אך כעניין תוצאתי שניהם נמצאו במיעוט, ושניהם גם פסקו באופן שוויוני מבחינה פוליטית, בעוד הרוב הבחין לכאורה בין ימין ושמאל. שלישית, היתה זו הפעם הראשונה בה שימש סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת לפסילה בפועל של מועמד יחיד (בן ארי) מהתמודדות בבחירות. פסילתו של בן ארי יצרה תסבוכת פוליטית בעניין הרכב הרשימה של איחוד מפלגות הימין לכנסת – תסבוכת שחייבה את בג"ץ להתייחס גם לנושא זה ולספוג סבב נוסף של חצים פוליטיים על "התערבותו" בזירה המפלגתית.

מבחינת הדוקטרינה המשפטית, לעומת זאת, פסק הדין לא היה מפתיע מאוד. מאז פורש לראשונה הנוסח העדכני של סעיף 7א, בפסק דין טיבי, הייתה זו עמדתו העקבית של בית המשפט העליון שיקשה מאוד לשכנעו לפסול מועמד או רשימה בשל "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". באמצעות שילוב של פירוש מצמצם ל"יהודית ודמוקרטית", רף ראייתי גבוה ומבחן הסתברותי שנוי במחלוקת,[1] הפכה עילת הפסילה הזו בפועל לאות מתה. לעומת זאת, העילה של "הסתה לגזענות" שימשה כבר בשנות ה-80 לפסילתה של רשימת כך, ותוכנה המוגדר יותר איפשר ליישמה גם בעידן הנוכחי על מועמד שהתבטאויותיו לא השתמעו לשתי פנים. העילה של "תמיכה במאבק מזוין" לא שימשה עד כה לפסילה בפועל, כך שבית המשפט נעדר תקדים מובהק לבסס עליו מהלך דומה בהקשר של כסיף או אחרים. נוסף על כך, העובדה שהיועץ המשפטי לממשלה תמך גם הוא בפסילה של בן ארי בלבד ובהֵיתר התמודדות לכל היתר, הקלה מן הסתם על בית המשפט לפסוק בדיוק כך.

ואכן הנימוקים של דעת הרוב משקפים את היציבות הפסיקתית הזו. פסק הדין העיקרי, של הנשיאה חיות, נשען באופן עקבי על הפסיקות הקודמות של בית המשפט, החל מהלכת טיבי ועבור בפסקי הדין שיישמו אותה במערכות הבחירות לכנסות ה-18, ה-19, וה-20. ההלכה הפסוקה שימשה את הרוב כבסיס שלא לפסול את המועמדים והרשימות בעילות של "יהודית ודמוקרטית" ושל "תמיכה במאבק מזוין", והיא עמדה גם בבסיס דעת המיעוט של השופט סולברג שקרא להתמיד ולהימנע מפסילה כלשהי של מועמדים או רשימות. החידוש המסוים – פסילת מועמדותו של מיכאל בן ארי בעילת ההסתה לגזענות – נעשה תוך ציון עקבי של החומרה הייחודית בהתבטאויותיו העדכניות של בן ארי יחסית למקרים קודמים שלא הובילו לפסילה. במלים אחרות, נימוקי פסק הדין מתאמצים להדגיש שאין כל חדש בפסיקה זו יחסית להלכות של בית המשפט העליון מסבבי הבחירות הקודמים.

* * *

אלא שכאן טמון קושי. אמת היא שסעיף 7א כמעט ולא השתנה בעשורים האחרונים, והלשון שלו, שפורשה בפסיקה הקודמת, חלה גם על מועמדי הבחירות לכנסת ה-21. את תוספת המלים "לרבות בהתבטאויותיו" – בתיקון 46 משנת 2017 – פירשה דעת הרוב בשני משפטים קצרים (בפסקה 11 לפסק הדין של הנשיאה חיות) ככזו שאינה מחדשת דבר, גם זאת ברוח פסיקות קודמות ותוך היסמכות על דברי ההסבר להצעת החוק.

אך במהלך כהונתה של הכנסת ה-20 התרחש מעשה חקיקה אחר שכמדומה אמור היה להשפיע על פרשנותו של סעיף 7א. בקיץ 2018 נחקק חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי ("חוק הלאום"). חוק הלאום כולל שורה ארוכה של היגדים והסדרים, הן ברמת העקרונות והערכים, הן ברמת הסמלים והמוסדות, העוסקים כולם ב"צלע" היהודית שבזהות החוקתית הדואלית של מדינת ישראל. חוק הלאום לא משתמש אמנם בביטוי "יהודית ודמוקרטית", ובנוסחו הסופי גם אינו מגדיר מפורשות את היחס הנורמטיבי שבינו לבין חוקי-יסוד אחרים, כמו חוק-יסוד: הכנסת או חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך קשה שלא לקרוא בו עמדה חוקתית באשר למובן המשפטי של "מדינה יהודית", עמדה אשר כמדומה שונה מהפירוש ה"גרעיני" שנותן בית המשפט העליון לדיבור זה מאז פסק דין טיבי ואילך, בדברים הידועים של הנשיא ברק (המובאים על-ידי הנשיאה חיות גם בתיק הנוכחי):

מה הם אפוא המאפיינים ה"גרעיניים" המעצבים את הגדרת המינימום של היות מדינת ישראל מדינה יהודית? מאפיינים אלה הם בעלי היבט ציוני ומורשתי גם יחד. במרכזם עומדת זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל, שהיהודים יהוו בה רוב; עברית היא שפתה הרשמית המרכזית של המדינה, ועיקר חגיה וסמליה משקפים את תקומתו הלאומית של העם היהודי; מורשת ישראל היא מרכיב מרכזי במורשתה הדתית והתרבותית.[2] [הפניות הוסרו – א.א.]

בפסיקה שפירשה עד כה את הדיבור "יהודית ודמוקרטית" בסעיף 7א, ניתן למושגים מובן "מינימלי" שמטרתו להרחיב ככל הניתן את זכות ההיבחרות לכנסת. אלא שגישה זו – שמזכירה את נטייתו של בית המשפט להימנע מפיתוח פרשני של הדיבור "ערכיה של מדינת ישראל" בפסקת ההגבלה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – הייתה אולי אפשרית כל עוד לא נמצאה חקיקה חוקתית שהזינה בתוכן מפורש איזה מן המושגים הללו. כיום לעומת זאת יש חקיקה כזו – זהו חוק הלאום. בין אם תומכים בחוק ובין אם סבורים שהוא פסול, זהו חוק-יסוד שעבר בכנסת בהתאם להגיונה של המהפכה החוקתית, והוא חלק ממשפט המדינה, לפחות כל עוד לא בוטל על-ידי בית המשפט העליון. כידוע עתירות לביטול חוק-היסוד, או חלקים מתוכו, עומדות כעת בפני בית המשפט, אך הבירור שלהן צפוי להימשך עוד זמן רב, ולא ניתן בהן צו ביניים. חוק הלאום תקף אפוא, והוא מבטא על פניו עמדה שסותרת את גישת המינימום הגרעינית שהנחתה את בית המשפט מאז הלכת טיבי. הוא כולל למשל הוראות בדבר בירתה של מדינת ישראל וקשריה עם התפוצות, וכמובן גם את ההוראות השנויות במחלוקת על ההתיישבות היהודית ועל ייחוד ההגדרה העצמית הלאומית בישראל לעם היהודי. אלה נושאים שמצויים בלב המחלוקות הרעיוניות בין המפלגות השונות, וניתן לשער שהתחשבות בהם ביישום סעיף 7א הייתה עשויה להשפיע על פעולתו.

התומכים בזכות היבחרות רחבה והמאמינים ביכולתה של הקהילה הפוליטית הישראלית להכיל גם קולות אופוזיציוניים חריפים (אני ביניהם) יכולים לשמוח כמובן, כעניין אידיאולוגי, שבית המשפט לא ניגש לחוק הלאום בפרשו את סעיף 7א. אך כעניין משפטי הדבר מעורר תמיהה, והתקשיתי למצוא הסבר מספק לעניין (שופטי ההרכב כן היו מודעים לקיומו של חוק הלאום, המאוזכר כמה פעמים בפסק הדין, אך לא כמקור משפטי לעניין פירוש סעיף 7א). אציע שני הסברים, שכוחם מוגבל.

הסבר אפשרי אחד להתעלמות בית המשפט העליון מחוק הלאום הנו שגם אם לא ניתן צו ביניים בעתירות נגד חוקתיות חוק-היסוד, בפועל בית המשפט העליון מתייחס אליו כאל חוק "על תנאי", שאינו מצדיק התייחסות משפטית רצינית כל עוד תוקפו מוטל בספק. יש ראיות מסוימות לגישה זו בהחלטות אחרות של בית המשפט מהחודשים האחרונים, בהן פטר בלא כלום ניסיונות של בעלי דין לעורר טענות זכות מכוח חוק הלאום (ראו כאן וכאן) או התייחס באופן לא-מתחייב לשאלות אודות השפעת חוק הלאום על דינים קיימים (ראו כאן וכאן). באחת מאותן החלטות אף אומר השופט סולברג: "עוד ידובר בחוק הלאום, לכשתכשר השעה לכך"[3] – ולכאורה אין שעה מתבקשת יותר לכך מאשר ערב בחירות, כשהמובן המשפטי של "יהודית ודמוקרטית" עומד על הפרק באופן ישיר ומכריע.

הסבר קיצוני יותר להתעלמותו של בית המשפט העליון מחוק הלאום בנימוקי פסק הדין על הבחירות הנו ששופטי בית המשפט החליטו – כולם כאחד! – שחוק הלאום אינו אלא טקסט הצהרתי בלבד, שאינו נושא משקל נורמטיבי אכיף, ואף אינו משפיע על הפירוש הנכון של הוראות חוקתיות אחרות, כמו סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת.[4] כמובן, דברים אלה לא נאמרו בפסק הדין, ולכן הם יכולים להילמד רק כעניין של תודעה שיפוטית לא מנוסחת. האם יש בהם לרמוז על האופן בו יפסקו בג"ץ, בבוא העת, בעתירות התוקפות את חוקתיותו של חוק הלאום עצמו? ימים יגידו.

* * *

בין אם בעתיד יהיה לחוק הלאום תפקיד בפירושו של סעיף 7א (כידוע, תיקי הפסילה הבאים עומדים להגיע לבית המשפט העליון תוך שבועות ספורים, לקראת הבחירות לכנסת ה-22), ובין אם לאו, אבקש לסיום לטעון, שבכל מקרה ראוי לנטוש את האופן שבו פירש עד כה בית המשפט העליון את העילה של "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". כידוע, נוסח זה של עילת הפסילה הוסף לחוק-יסוד: הכנסת בשנת 2002, כאיחוד של שתי עילות מפוצלות שנכללו עד אז בסעיף 7א: "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי", ו"שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה". לפי דברי ההסבר להצעת החוק של תיקון 2002, ההמרה לנוסח השלוב של "יהודית ודמוקרטית" נועדה ליצור האחדה מושגית עם הלשון של חוק המפלגות. ואכן פסק דין טיבי – ועמו כל הפסיקות מאז ועד היום – לא נתן משקל מהותי לשינוי, והמשיך להתייחס לעילת הפסילה הזו כשתי עילות נפרדות שנבחנות במנותק – האם המועמד או הסיעה שוללים את קיומה של ישראל כמדינה יהודית; והאם הם שוללים את קיומה של ישראל כמדינה דמוקרטית.[5]

ייתכן שגישה מפוצלת זו נאמנה לדברי ההסבר של החקיקה; וסביר שהיא מפשטת מבחינה אנליטית את אתגרי הפירוש והאכיפה של סעיף 7א. אך אני סבור שהיא כושלת ביחסה לאופן שבו מנוסחת עילת הפסלות בפועל: באמצעות התיבה השלובה "יהודית ודמוקרטית". צימוד זה, שהורתו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק המפלגות (שניהם מ-1992), תפס לו אחיזה עצמאית בשיח הישראלי – המשפטי-חוקתי אך גם הציבורי-תרבותי – לא כחיבור מלאכותי בין שני עולמות תוכן נפרדים, אלא כמיצוי של הזהות הישראלית הייחודית והסבוכה. לפי הבנה זו, ישראל אינה יהודית מצד אחד ודמוקרטית מצד שני, אלא הווייתה היא של מדינה יהודית ודמוקרטית, כלומר מדינה שכל ענייניה הציבורים דורשים התייחסות המשלבת בין מערכות הערכים והאמונות הגלומות בשני המושגים גם יחד. המשמעות היא, בהגדרה, שאין לישראל שאלות, עקרונות, או חוקים שהם "דמוקרטיים", ובצדם שאלות, עקרונות, או חוקים שהם "יהודיים". כל שאלה, עקרון או חוק מחייבים מענה, התייחסות, או פירוש מתוך הצירוף – נתון שמחייב כמובן הכלה של מִגוון ושונוּת כתנאי ללגיטימיות של המעשה הציבורי. במאמר קצר שעומד להתפרסם ב"תרבות דמוקרטית", שחר ליפשיץ ואני מציעים מתווה ראשוני להבנה זו של "יהודית ודמוקרטית".

מחויבות להבנה של "יהודית ודמוקרטית" כאידיאל זהותי שמבוסס על שילוב בין רעיונות ואמונות, מובילה לגישה פרשנית חדשה גם לעילת הפסילה לפי סעיף 7א. לא עוד בירור נפרד של יחס המועמד או המפלגה לסל ערכים "יהודי" מצד אחד ולסל ערכים "דמוקרטי" מצד שני, אלא בדיקה האם המועמד או המפלגה שוללים את עצם השילוב, את הרעיון של מדינת ישראל כמדינה שעוסקת באופן רציף בתיווך, ביישוב ובהשלמה שבין עולמות הערכים, האמונות, הציפיות והיומרות המגולמים בצימוד "יהודית ודמוקרטית". אני צופה שגישה שיפוטית כזו – הנאמנה יותר ללשון המפורשת של החקיקה, שחיברה בין שני המושגים תחת ההסדר הקודם שהבחין ביניהם – תוביל גם לתוצאות שונות במבחן הפסילה, ואולי אף תקל עם בית המשפט להכריע במצבי ספק בהם כיום הוא מוצא עצמו מתקשה לאתר אדנים בהירים להחלטה. כך, למשל, ביחס לאתגר החוזר מדי מערכת בחירות (כולל בפסק הדין האחרון) אודות הלגיטימיות של רעיון "מדינת כל אזרחיה": כאשר שני הרכיבים של "יהודית ודמוקרטית" נבחנים במנותק זה מזה, ניתן להתלבט כל פעם מחדש האם מהלכים לקידום רעיון כזה, שהולמים לכאורה את הרכיב הדמוקרטי, שוללים את הרכיב היהודי. אך בגישה המשולבת, רעיון של "מדינת כל אזרחיה" אינו מקים עילת פסילה, שהרי מדינה שהגדירה עצמה כ"יהודית ודמוקרטית" היא מדינה יהודית שהיא מדינת כל אזרחיה; וניסיונות לתת מענה לאתגר הבירור של משמעות החיבור הזה אינם ראויים לפסילה.

לבסוף, אימוץ גישה שלובה ל"יהודית ודמוקרטית" יכול גם להקל על בית המשפט לתת מקום הגיוני לחוק הלאום בפירוש סעיף 7א, כמתבקש מן המבנה החוקתי הישראלי, ומבלי שהדבר יוביל לפסילה סיטונית של מפלגות שאינן מזדהות עם האידיאולוגיה המבוטאת בחוק הלאום.[6] הגישה השלובה, המוצעת כאן, ממקמת את חוק הלאום לא כמזין התוכן המכריע לעילת פסלות שלמה (שלילת ישראל כמדינה יהודית), אלא כתיאור של כמה מן הסוגיות או האתגרים שמדינה שמגדירה עצמה כ"יהודית ודמוקרטית" נדרשת להתמודד אתם, מתוך העמדה המשלבת שאינה מעדיפה צלע אחת על אחרת; במלים אחרות, קידומו של חוק הלאום לגיטימי באותה מידה כמו הצעת חוק-יסוד: מדינת כל אזרחיה. בקריאה כזו, מדינה יהודית ודמוקרטית (לעניין סעיף 7א), היא מדינה שמחויבת להעסיק עצמה בין היתר בשאלות של שבת, שבות, התיישבות, תפוצות ועוד (כפי שמגדיר חוק הלאום), אך שתוכן ההסדרים שייקבעו בה ביחס לכל אחת מן השאלות הללו יאופיין בגישה המשלבת, המכילה והדינמית של "יהודית ודמוקרטית".

 

אורי אהרונסון הוא חבר סגל הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן. ori.aronson@biu.ac.il.

ציטוט מוצע: אורי אהרונסון "האם בג"ץ כבר ביטל את חוק הלאום? על הנימוקים לפסק הדין בעניין פסילת רשימות ומועמדים לכנסת ה-21" ICON-S-IL (1.8.2019).

 

[1] לפי המבחן ההסתברותי, שנתמך על ידי חלק מן השופטים לאורך השנים, ראוי לפסול רשימות או מועמדים רק אם יש היתכנות (ברמה כזו או אחרת) שהפעילות הפוליטית של הרשימה או המועמד תצליח להוביל למימוש המטרה הפסולה (הסתה לגזענות, שלילת ישראל כמדינה יהודית). ראו א"ב 1806/19 ליברמן נ' כסיף, פס' 17 לפסק דינה של הנשיאה חיות, ופס' 2 לפסק דינו של השופט מזוז (פורסם בנבו, 18.7.2019) (נימוקים) (להלן: פסק הדין).

[2] א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פס' 12 לפסק הדין של הנשיא ברק, פ"ד נז(4) 1 (2003). וראו פס' 13 לפסק הדין של הנשיאה חיות בפסק הדין האחרון, לעיל ה"ש 1.

[3] ע"פ 2490/18 ג'ורנו נ' מדינת ישראל, פס' 3 לפסק הדין (פורסם בנבו, 8.1.2019).

[4] כידוע, לפחות שופט אחד של בית המשפט המחוזי – השופט בדימוס דרורי מירושלים – סבר אחרת, ופסק בשלושה הקשרים שונים שלחוק הלאום השפעה על דיני הפיצויים העונשיים (ת"א (י-ם) 9135/07 משיח נ' הרשות הפלשתינאית (פורסם בנבו, 17.9.2018)), על דוקטרינת הפורום הנאות (ת"א (י-ם) 2287/00 עזבון צ'סר נ' עבאס (פורסם בנבו, 4.11.2018), ועל אחריות המדינה לסייע לתובעים בתביעות על נזקי טרור (ת"א (י-ם) 36844-03-13‏‏ פלונית נ' הרשות הפלשתינאית (פורסם בנבו, 17.1.2019).

[5] בפסק הדין האחרון השופט מזוז אף טען שבפרשנות הביטוי "מדינה יהודית" ראוי לשמר את הגישה הפרשנית המצמצמת שנקט בית המשפט ביחס לביטוי הקודם "מדינתו של העם היהודי" – כלומר להתעלם כליל מן השינוי בנוסח ובמבנה של סעיף 7א; השופט הנדל חלק עליו. פסק הדין, לעיל ה"ש 1, פס' 1 לפסק הדין של השופט מזוז ופס' 8 לפסק הדין של השופט הנדל.

[6] ראו בעניין זה את עמדת השופט עמית בפסק הדין האחרון, לפיה "קשה להלום כי מדינת ישראל תוציא אל מחוץ למחנה כל מי שאינו ציוני, או כל מי שכופר אידיאולוגית ברעיון הציוני". פסק הדין, לעיל ה"ש 1, פס' 4 לפסק דינו.

מודעות פרסומת

תגובה אחת בנושא “האם בג"ץ כבר ביטל את חוק הלאום? על הנימוקים לפסק הדין בעניין פסילת רשימות ומועמדים לכנסת ה-21 / אורי אהרונסון

התגובות סגורות.

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: