פוסט זה הוא חלק מסדרת פוסטים בבלוג המבוססים על הרצאות שניתנו בכנס "דעת יחיד" לזכרו של השופט חשין, במרכז הבינתחומי הרצליה ביום 1.11.2018. חלק מהרצאות הכנס יפורסמו כמאמרים בכרך מיוחד של כתב העת "משפט ועסקים" לזכרו של השופט חשין בעריכת פרופ' אהרן ברק, פרופ' ליאב אורגד וד"ר יניב רוזנאי.
הקונפליקט בין זכותן של נשים לשוויון לבין דינים ומנהגים דתיים ותרבותיים מצוי בחברה ובמשפט הישראליים מקום המדינה. ביטוי מובהק לו היא הסתירה הישירה בין זכותן המשפטית של נשים לשוויון לבין דיני המעמד האישי והממסד הדתי הפטריארכלי.[1] התפשטות התופעה של הדרת נשים הביאה קונפליקט זה לשיאים חדשים. במוקד התופעה נמצאת ההרחקה השיטתית של נשים מהימצאות במרחב הציבורי ומפעילות בו, במקום שבו נמצאים גברים דתיים. הרחקה זו מנומקת בטעמים של דת ומסורת, בשמירה על חופש הדת והמצפון של גברים דתיים, במניעת פגיעה ברגשותיהם ובהתחשבות רב-תרבותית ברתיעתם משהייה בחברתן של נשים במרחבים ציבוריים.
הצבא מבטיח לחיילים חרדים "שטח סטרילי מנשים" ואוסר על חיילות כניסה לחדר האוכל או לשק"ם כאשר במקום נמצאים חיילים חרדים. לחיילים דתיים שאינם חרדים מאפשר הצבא לסרב לשרת ביחידות מעורבות, ההולכות ונסגרות בפועל בפני נשים על-מנת להבטיח שחיילים דתיים יסכימו לשרת בהן. רשויות מקומיות מקיימות אירועים תרבותיים ומופעים מוזיקליים מתוקצבים בהפרדה ואפילו מופעים המוקצים לגברים בלבד. במוסדות אקדמיים מתקיימים מסלולים נפרדים ושונים לגברים ונשים, ומרצות אינן יכולות ללמד גברים, ואלה רק דוגמאות חלקיות.
ההיבט המטריד ביותר בהדרת הנשים המתרחבת הוא היותה תופעה חדשה שלא הייתה קיימת כלל עד לפני שני עשורים. הדרת נשים שלא הייתה עולה על הדעת לפני עשרים שנה – כגון לומר לנשים שהן אינן יכולות להשתתף בקורס נהיגה מונעת שכן הוא פתוח לגברים בלבד, או אינן יכולות להיות מתנדבות במד"א באותו אמבולנס עם גברים – היא תופעה הולכת ומתרחבת הזוכה להצדקות נורמטיביות.
איני טוענת שעד לתופעת ההדרה לא הייתה הפליה נרחבת נגד נשים. להפליה נגד נשים יש שורשים דתיים ותרבותיים עמוקים והיא מתבטאת בכל תחומי החיים. אך בשנים האחרונות חל מעבר הדרגתי מדחייתה של הפליה נגד נשים במרחב הציבורי ונחישות להילחם בה, לנכונות לקבלה, להצדיקה ואפילו למסדה. דוגמה טובה לנחישות העבר למגר הפליה נגד נשים הם דבריו של השופט חשין בפסק הדין בעניין שדולת הנשים בו יצק בית המשפט תוכן בחובת הייצוג ההולם. השופט חשין מתאר בפסק הדין כיצד הפליה נגד נשים מזינה את עצמה ומדוע חיוני להילחם בה ללא פשרות:
"הפלייתה של האשה לרעה הינה רעה חולה המלווה את החברה מימי-קדם, מאות ואלפים בשנים. הפליה מתמשכת זו יצרה אורחות-חיים ואורחות-מחשבה מסוימות, ואלו העמיקו שורש עד שלעיתים דומה – על דרך ההפלגה – כי יצרו מעין-מוטציה במערכת הגנטית שלנו. מכל מקום, כולנו ידענו כי אורחות אלו לא ניתן לשרשן מבוקר עד ערב. יתר-על-כן: התמשכותה של ההפליה שנים כה רבות יצרה שכבות של הפליה – זו על-גבי זו – וכך נתגבשה והלכה הפליה מצטברת, הפליה שלבשה מחלצות של מעין-סטטוס."[2]
מבט על החברה הישראלית כיום מראה שההפליה שהוגדרה על-ידי השופט חשין כרעה חולה וכמעין מוטציה גנטית, מקבלת כעת לגיטימציה והכרה. הפליה והדרה של נשים היא כבר לא רעה חולה אלא זכות אדם – הזכות להפלות. לטענת המצדדים בהדרה לא זו בלבד שמי שמפלה ומדיר נשים אינו פוגע בזכויות אדם אלא הוא מממש את זכות-היסוד שלו להפלות נשים כחלק מאמונתו הדתית ומזכותו לתרבות.
סיבה מרכזית לכך שליברלים רבים הולכים שבי אחרי הטיעון האמור היא התפיסה המוטעית לפיה ניתן להצדיק את ההדרה וההפרדה של נשים במרחב הציבורי מטעמי דת על בסיס התיאוריה הרב-תרבותית הליברלית. ההצדקה הרב-תרבותית בנויה על שלושה אדנים: 1. התיאוריה הרב-תרבותית הליברלית תומכת בביצוע של התאמות רב-תרבותיות (וההפרדה המגדרית היא לכאורה התאמה שכזו); 2. ההתאמות הללו נעשות לשם הקלת שילובה של קהילת מיעוט (והקהילה החרדית היא לכאורה קהילה שכזו); 3. כדי לאפשר את שילובה במרחב הציבורי המשותף במדינה הליברלית (וישראל היא לכאורה המדינה הליברלית).
הצדקת ההפרדה המגדרית במרחב הציבורי בישראל על-בסיס התיאוריה הרב-תרבותית הליברלית היא מוטעית בעליל שכן אף אחד משלושת האדנים שנמנו אינו מתקיים. להלן אסביר מדוע שלושתם אינם מתקיימים:
1. האם ההפרדה המגדרית יכולה להיחשב התאמה רב-תרבותית?
על-פי התיאוריה הרב-תרבותית הליברלית של קימליקה התאמות רב-תרבותיות ניתנות לקבוצות מיעוט שתרבותן מצויה בסכנת הכחדה, אך דומה שקשה יהיה לחלוק על כך שהתרבות החרדית היא תרבות משגשגת שלא מרחפת עליה כל סכנה.[3] חשוב מכך, דרישת ההפרדה המגדרית עצמה לא יכולה להיחשב להתאמה רב-תרבותית. על-פי קימליקה התאמה רב-תרבותית יכולה להיות מסוג של הגבלות פנימיות על חברי הקבוצה שנועדו לשמר את תרבותה ואורח חייה (בהן הוא אינו מצדד) או מסוג של הגנות חיצוניות על חברי הקבוצה מפני חדירתו של אורח החיים של החברה הכללית אל תוך הקבוצה (בהן הוא מצדד). בכל מקרה התאמות רב-תרבותיות אינן יכולות לכלול הטלת מגבלות על זכויותיהם של (א)נשים מחוץ לקבוצה כדי להגן על אורח חייה של הקבוצה, כפי שנעשה בענייננו באמצעות הנהגה של הסדרי הדרת נשים במרחב הציבורי וכפייתם על כלל הנשים. כך גם נפסק בבג"ץ רגן בו נאסרה הנהגת הסדרי הפרדה באוטובוסים.[4]
כלומר, בניגוד למשל לדרישה לאפשר עטיית רעלה במקום העבודה שכן יכולה להיחשב להתאמה רב-תרבותית, כיוון שהיא דרישה לאפשר לאישה לעטות על עצמה פריט לבוש מסוים, הדרישה להפרדה בין המינים במרחב הציבורי אינה יכולה להיחשב ככזו שכן היא כופה מגבלות על צדדים שלישיים, כגון האיסור על מרצות ללמד גברים חרדים או חסימת נשים חילוניות מהשתתפות בקורס נהיגה מונעת.
- האם הקהילה החרדית היא קהילת מיעוט על פי התיאוריה הרב תרבותית הליברלית?
התיאוריה הרב-תרבותית הליברלית דנה ביחס הראוי של המדינה לקבוצות מיעוט לא ליברליות, מבודדות וחסרות כוח פוליטי, שמבקשות התאמות שיחולו בתוך הקבוצה, אך לא ישפיעו על סביבתה. התיאוריה הרב-תרבותית לא דנה כלל בשאלות המתעוררות בנוגע לקבוצות תרבותיות כמו הקהילה החרדית, שמבקשות באמצעות ההתאמות לשנות את המרחב הציבורי הליברלי כדי להתאימו לתפיסותיהן הלא ליברליות, ואף משתמשות בכוחן הפוליטי הניכר כדי להשיג מטרה זו.[5]
השופט חשין הוא השופט הראשון וכמעט היחיד שהצביע באופן ברור על הבעיה שבהגדרת הקהילה החרדית כקבוצת מיעוט מוחלשת ומבודדת. הוא הצביע על כך שלמעשה מדובר בקבוצה, אשר בשל כוחה הפוליטי הרב ומעורבותה בקביעת סדר היום הפוליטי, הציבורי והחברתי בישראל כלל אינה קבוצת מיעוט, בניגוד למשל לבני כת האיימיש בארה"ב. כך, לדבריו, נציגי הקהילה החרדית
"יושבים בכנסת ומחוקקים על כל נושאים של החברה בישראל, קרא: קובעים הם אורחות חיים לכל, כגר כתושב; מסיבים הם אל שולחן המימשל – המימשל המרכזי והמימשל המקומי – ומחליטים הם על סידרי-עדיפויות בכלכלה, בבניה, בתשתית, בחינוך; כן קובעים הם לאן יופנו תקציבים – בין השאר אליהם. ועל כל אלה: דעתם יכולה שתכריע בנושאי שלום ומלחמה ובשילוחם של אחרים למלחמה. בעשותם את שהם עושים, וכפי שהם עושים; בתובעם לעצמם את שהם תובעים; ובקבלם את שהם מקבלים; הוציאו עצמם בני העדה מרשות היחיד שלהם ובאו אל רשות הרבים. שלא כבני כת האיימיש אשר נשארו ספונים ברשות היחיד, בני העדה סמוכים אל שולחן הקהל וזוכים הם להטבות מלוא-הטנא. ומי שיצא אל רשות הרבים ונהנה משררה ומהטבות ליחיד, חייב לנהוג כפי שנוהגים ברשות הרבים ולחוב בחובות שהרבים והיחיד חבים בהם."[6]
העובדה שהקהילה החרדית אינה קהילת מיעוט חשובה לא רק כיוון שבשל כך אינה זכאית להתאמות רב-תרבותיות, אלא גם כיוון שהתיאוריה הרב-תרבותית הליברלית מסתמכת על כך שקבוצות המיעוט, שמקבלות התאמות לאורח חייהן הלא ליברלי, לא מבקשות לערער על המסגרת הליברלית שבתוכה הן חיות באמצעות ההתאמות האמורות. אבל, ה"ציפייה הליברלית" הזו אינה מתקיימת בנוגע לקהילה החרדית.[7] העובדה הזו מודגמת היטב בהשתלשלות העניינים סביב סוגיית הדרת הנשים במרחב הציבורי. ההתפשטות המתמדת של הדרת הנשים במרחב הציבורי לשם התאמתו לתפיסת העולם הפטריארכלית החרדית, התחילה בשנת 1997 ומתקדמת ומתפשטת על-אף פסיקות ספורות נגדיות של בית המשפט ותוך מעורבות פעילה של זרועות המדינה השונות. ההדרה מתפשטת גם בקרב אוכלוסיות דתיות שמרניות בתוך הציונות הדתית, שכעת תובעות גם הן את זכותן להדרה והפרדה באקדמיה, בצבא, או בפעילויות משותפות עם בתי ספר חילוניים.
התפשטות זו היא מקרה מובהק של שימוש בכוח פוליטי על-ידי קבוצת אינטרסים חזקה באופן הפוגע בזכויות בסיסיות של נשים בחברה ליברלית ומערער על הנחות היסוד בדבר השוויון המגדרי המתחייב בחברה שכזו.
הדוגמאות שהזכרתי בתחילת דברי ואחרות שלא הזכרתי מוכיחות שזהו מהלך נרחב שמטרתו נירמול התפיסה הדתית-שמרנית הפטריארכלית שלפיה מקומה (המוגבל) של האישה במרחב הציבורי בישראל נקבע בראש ובראשונה לפי מינה, לא לפי כישוריה, ולא מעצם היותה אזרחית בעלת זכויות שוות במרחב הציבורי. המרחב הציבורי הוא של גברים ונוכחותן של נשים בו תותר רק במקומות שבהם הן לא מפריעות לפטריארכיה הדתית.
- האם ישראל היא מדינה ליברלית חזקה המסוגלת להכיל התאמות מעין אלה מבלי לפגוע בחוסן משטרה הדמוקרטי?
ישראל היא מדינה בעלת מבנה ליברלי חלש וחלקי. בישראל, בניגוד למדינות ליברליות אחרות, מתקיימים בתחומי חקיקה מסוימים הסדרים חקיקתיים לא ליברליים ואף אנטי-ליברליים כגון דיני המעמד האישי, שזכו לחסינות מפני תחולת חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם. קיום ההסדרים האלה פוגע פגיעה משמעותית בזכויות האדם, ובעיקר בזכותן של נשים לשוויון, ובכך מחליש את אופיה הליברלי של המדינה. קיומה של החקיקה הזו גם מגביר את כוחה הפוליטי של הקהילה החרדית, שמנהיגיה שולטים במידה רבה בממסד הדתי, ודרכו מפעילים על כלל האזרחים את כוחה הכופה של המדינה וכן שולטים בתקציבים משמעותיים. הדבר מגביר את יכולתם של מנהיגי הקהילה לערער אף יותר את המסגרת הליברלית החלשה ממילא.
התפשטותה של תופעת ההדרה של נשים היא ראיה לכך. עד לפני שנים ספורות זכותן של נשים לנוכחות חופשית ושווה במרחב הציבורי וזכותן ליהנות באופן שווה מכלל השירותים הציבוריים הייתה מובנת מאליה. טעמי דת לא יכלו לשמש שיקול להגבלת זכות זו. העובדה שכיום קיימת מחלוקת חריפה סביב זכותן של נשים לשוויון במרחב הציבורי, והעובדה שההדרה של נשים ממרחב זה מטעמי דת הולכת ומתרחבת, מצביעות יותר מכל על התפוררות המסגרת הליברלית.
הגיעה העת לחזור למושכלות ראשונים בנוגע לפסול שבהטלת מגבלות מטעמי דת במרחב הציבורי, כפי שהובהר לא אחת בפסיקתו של השופט חשין:
"ניתן אולי לתמצת – ולו בחלקו – את העיקרון השליט ביחסי דת ומדינה באמירה… היה אדם בצאתך ויהודי באוהלך; רשות הרבים מזה ורשות היחיד מזה… רחובה של עיר מכאן וביתו של אדם מכאן. המדינה ושליחיה – בהם הממשלה, המינהל ובתי המשפט – ישמרו ויגנו על חופש הדת של אדם בביתו, אך בצאתו מביתו ובבואו אל רשות הרבים, או אל רשות היחיד של הזולת, שוב לא יוכל לכפות רצונו ודעתו על זולתו."[8]
זכותן של נשים לשוויון במדינת ישראל ועתידה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית המכבדת את הזכות לשוויון תלויים בחזרה לעיקרון יסוד זה.
פרופ' גילה שטופלר היא דיקנית הפקולטה למשפטים במרכז האקדמי למשפט ולעסקים.
ציטוט מוצע: גילה שטופלר "רב-תרבותיות והדרת נשים במדינה יהודית ודמוקרטית" ICON-S-IL Blog (11.12.2018)
[1] ס' 5, 7(ג) לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951.
[2] בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, פס' 39 לפסק דינו של השופט חשין (1998).
[3] Will Kymlicka, Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights (1995).
[4] בג"ץ 746/07 רגן נ' שר התחבורה, פ"ד סד(2) 530, פס' ל–ל"א לפסק דינו של השופט רובינשטיין (2011).
[5] גילה שטופלר "המיעוט הערבי, המיעוט החרדי והתיאוריה הרב תרבותית במדינה יהודית ודמוקרטית" בתוך משפט, מיעוט וסכסוך לאומי 11, 22–23 (ראיף זריק ואילן סבן, עורכים, 2017).
[6] בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, פס' 54 לפסק דינו של המשנה לנשיא _בדימוס) חשין (2006). ראו גם בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פס' 3–4 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 12.9.2017).
[7] שטופלר, לעיל ה"ש 5, בעמ' 13, 20, 23–24.
[8] בג"ץ 93/3872 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, פס' 6 לפסק דינו של השופט חשין (1993).
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה