סימפוזיון בנושא חוק-יסוד: הלאום ופסקת ההתגברות | פסקת ההסתתרות / צבי כהנא

ברשימה קצרה זו אני מבקש לטעון שהמרדף של הימין הישראלי אחר מנגנון החריגה (המכונה בטעות "פסקת ההתגברות") מבוסס לא פחות – ואולי  יותר – על שיקולי שיח, מאשר על שיקולי עיצוב חוקתי. הוספתו של חוק הלאום לקלחת החוקתית עולה בקנה אחד עם מגמה זו ואף מחזקת אותה. על-פי טענתי, חריגות מן החוקה צריכות להיעשות על-ידי תיקון מפורש של חוקי-היסוד. התומכים ביצירת מנגנון חריגה חוקתי מבקשים להצניע חריגים חוקתיים על-ידי הרחקתם מטקסט החוקה והעברתם לחוקים חורגים.

  1. המינוח

כמו קאטו הזקן, אחזור ואזכיר: השם הנכון של המנגנון נשוא הדיון הוא "מנגנון החריגה" ולא "פסקת ההתגברות". כותרתו של סעיף 8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק היא "תקפו של חוק חורג" וכותרתו של סעיף (1)33 לצ'רטר הקנדי היא "exception when express declaration".

ההבדל במינוח אינו דבר של מה בכך. המונח "חריגה" מביע את הרעיון של סטייה מהחוקה עצמה. המונח "התגברות" – מלבד הצליל הניטרלי או אפילו חיובי שלו – מציג חריגות מן החוקה כמאבק בין-מוסדי לגיטימי, תחת המטריה החוקתית.

  1. התיזה

אני במסיבה. אני חושש שאשתכר ולכן אני מגיש לחברי את מפתחות הרכב ואומר: "אל תחזיר לי אותם עד שנגיע הביתה." החבר מסכים. ואז אני מוסיף: "אבל, אם אומר לך שאני ממש רוצה את המפתחות כי אני מסוגל "להתגבר" על שכרותי, תן לי בכל זאת לנהוג, גם אם אני שיכור לגמרי." משל מוכר זה ממחיש את האבסורד שבמנגנון החריגה: אנו משריינים זכויות חוקתיות, ומעניקים לבית המשפט את הכוח להגן עליהן מחשש שמחוקק ינהג בפזיזות. חשש זה לא מתבטל כשהמחוקק מצהיר שהוא "התגבר" על פזיזותו; להיפך – אז עלינו לחשוד בו במיוחד.

ומה אם הכנסת מחליטה, לא באופן פזיז אלא באופן רציני ושקול, בניגוד להכרעת בית המשפט, שיש צורך לגרש אנשים מסוימים מן הארץ? או להעניק פטור מגיוס לאוכלוסייה מסוימת?

לדעתי, במקרה כזה עליה לתקן את מגילת הזכויות שלנו – חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – לעגן שם במפורש את רצונה, ולהיות נכונה לנמק תיקון זה. חוקה עם מנגנון חריגה היא חוקה מסתתרת. היא מציגה בחזיתה תעודת הכשר של זכויות אדם, אבל בחצרה האחורית מאפשרת הכשרת טרפות חוקתיות. אם בעל החנות משוכנע שהחריגה מן החוקה אינה טרפה – אדרבה: יציגה בגאווה בחזית החוקה. כך בדיוק עשתה הכנסת עם חוק הלאום. היא הציגה אותו בגאון, קבל עם ועולם, בגאווה בלתי מוסתרת. להלן נחזור לנקודה זו.

  1. התנגדות אקדמית

בספרות ניתן למצוא שלוש טענות מרכזיות מכוחן ניתן לטעון נגד תיקונים חוקתיים ספציפיים, ובעד מנגנון חריגה, כמכשיר תגובה לפסילת חוקים על-ידי בית המשפט. ראשית, הפוליטיקאים אינם "שיכורים" המתנגדים לזכויות האדם, אלא מתנגדים רק לפרשנות השיפוטית של זכויות אלו.[1] למשל: גם אם גירושו של אדם פוגע בזכויותיו, פגיעה זו היא "לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש", כמצוות חוק-היסוד. אם בית המשפט מפרש את החוקה אחרת – טעות בידו, ויש לתקנה בחקיקה מתגברת. כלומר, לא חריגה מהחוקה לפנינו, אלא התגברות על פרשנותו של בית המשפט את החוקה.

מי שמצוי בעבודתם של מחוקקים – ודאי בעבודתה של הכנסת – יודע שזהו טיעון אוטופי. קשה לדמיין פוליטיקאים בישראל מנהלים דיון פרשני רציני על השיקולים החוקתיים של חירות המגורשים מצד אחד והצורך במדיניות הגירה מצד שני. הכנסת מתאימה הרבה יותר לתיאור המחוקקים אצל רונלד דבורקין (סחר סוסים וספירת ראשים) מאשר לתיאורם אצל ג'רמי וולדרון (דיון ענייני שלא עוסק בפרשנות מונחים מן המאה השבע-עשרה). בניסוח בנאלי יותר: גם אם אין בכוחו של כס השיפוט לעקור מאדם את כל השקפותיו והטיותיו, שופטים אינם מונעים משיקולי פריימריז ואינם מזגזגים בעקבות טוקבקים.

שנית, טוענים מתנגדי התיקון החוקתי הספציפי, לא נאה "להכתים" את חוק-היסוד בעניין ספציפי (הגירה, גיוס חרדים, עבודה בשבת) שכן על החוקה לדבר בשפה "מלכותית". זאת ועוד, תיקון של החוקה בכל פעם בה המחוקק חולק על פרשנות בית המשפט ירבה תיקונים חוקתיים ויפגע ביציבות החוקה.[2] מכאן אפשר לגזור התנגדות נוספת: בגרסתו הקנדית ובגרסתו הישראלית המוצעת, מאפשר מנגנון החריגה חקיקה זמנית ולא קבועה. הוראות חוקתיות הן מטיבן קבועות, ותיקונים זמניים אינם ראויים.

לדעתי, טיעון זה מבוסס על תפיסה קרתנית. הוא אף שגוי אמפירית. הטיעון בדבר הצורך ב"מלכותיות" של החוקה מחטיא את רעיון הייחוד החוקתי של כל מדינה. בחוקות רבות יש הוראות בעניינים ספציפיים: שווי הרכוש בו אדם חייב להחזיק כדי שיוכל להתמנות לסנטור (קנדה), הדרישה כי רוחב הדגל הלאומי יהא שני-שלישים מאורכו (דרום אפריקה), או גיל הנשיא (ארצות-הברית). מדינה-מדינה וייחודה החוקתי. מחקרים הראו שחוקות ספציפיות אינן פחות יציבות מחוקות "מלכותיות". מחקרים סתרו גם את הטיעון השני, טיעון היציבות. על-פיהם, חוקות שאינן משתנות נוטות להפוך לפחות יציבות ומוחלפות במהירות רבה יותר.[3]

באשר לבעייתיות בתיקון חוקתי זמני – מבחינה תיאורטית, ממה נפשך: אם כוונתו האמיתית של המחוקק היא לחרוג מן החוקה באופן זמני, דומה הדבר להוראות מעבר חוקתיות, שהן חזון נפרץ. אם כוונתו האמיתית של המחוקק הוא לחרוג מן החוקה באופן קבוע, אך הוא מעדיף להסתיר כוונה זו על-ידי חידוש תקופתי של החריגה – מדובר בתיקון חוקתי קבוע ולא זמני. מבחינה מעשית, בישראל נעשים תיקונים לחוקי-יסוד דבר יום ביומו, לעיתים אפילו בלי ניסיון להסתיר את מטרותיהם הזמניות, הספציפיות והפוליטיות.[4]

שלישית, טוענים התומכים באימוצו של מנגנון חריגה כי תיקון חוק-יסוד הוא קשה מדי; צריך לאפשר למחוקק מנגנון תגובה קל יותר.[5] אלא שתיקונו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו יכול להיעשות ברוב רגיל. גם אם בעתיד ישוריין חוק-היסוד, תהיה הכנסת – כרשות מכוננת – המוסמכת לשנותו. בכך שונה ישראל מקנדה הפדרלית בה נולד מנגנון החריגה. בקנדה לא יכול תיקון הצ'רטר לא יכול להיעשות על-ידי הפרלמנט הפדרלי לבדו ולא על-ידי בתי המחוקקים הפרובינציאליים לבדם. לכן ניתן למחוקקים כוח החריגה. יש להודות, עם זאת, כי בישראל למרות שפורמלית ניתן לתקן את חוק-היסוד, פוליטית הדבר קשה יותר משימוש במנגנון חריגה. על כך להלן.

  1. התנגדות פוליטית

מדוע מעדיפים הפוליטיקאים שימוש בפסקת התגברות על-פני תיקונים חוקתיים? לדעתי לדבר שלוש סיבות, כולן מתחום השיח.

ראשית, עצם כלילתו של מנגנון חריגה בחוקה ינרמל את המנגנון. בכל פעם בה ירצה מחוקק מסוים להשתמש במנגנון ויתקל בהתנגדות, הוא יטעים: "אם זה רעיון כל כך גרוע, מדוע כללנו את זה בחוקה"?

שנית, הפעלתו של מנגנון החריגה תהא שקופה הרבה פחות. ככל שתהיינה יותר חריגות, כך החוק החורג הבודד לא יהנה מנראות רבה. בעניינים הצהרתיים בלבד – כגון בחוק הלאום – מרגישה הכנסת בנוח להציג בחלון ראווה את הסחורה המפוקפקת לראווה, שכן כל מהות הסחורה היא הצגתה. אולם בעניינים מעשיים, בהם יהיו לחקיקה השלכות מעשיות ונפגעים קונקרטיים, יש להניח שהכנסת תעדיף להצניע את החשיבות החוקתית של הפרת זכויות אדם. אם תיכלל החריגה בטקסט החוקה תהא לה נראות רבה יותר, היא תהיה קלה לגישה, והיא תופיע בכל נוסחי החוקה הישראלית בעולם. בעידן מאגרי המידע בעולם, אין זה דבר של מה בכך. הדוגמה המושלמת לרצונו של מחוקק להסתיר חריגות מן החוקה היא החוקים החורגים שאסרו על יבוא בשר קפוא ללא אישור הרבנות הראשית לישראל. כפי שהראיתי במקום אחר, השילוב של חוקים אלו יצר תיקון חוקתי קבוע בחוק-יסוד: חופש העיסוק, בלא שהמילים "כשרות" או "בשר" תופענה בחוק היסוד.[6]

 שלישית, בניגוד לשימוש במנגנון חריגה, תיקון חוקתי ספציפי יוציא את העוקץ מן הביקורת על פסיקתו של בית המשפט העליון ויקטין את החיכוך בין הרשויות. כדי לנמק שינוי בטקסט החוקה אין צורך לתקוף את בית המשפט העליון; להיפך: אפשר לשבח את בית המשפט על הפרשנות החוקתית, אולם להסביר כי יש צורך לשנות את טקסט החוקה עצמו. במידה שהפוליטיקאים מרוויחים פוליטית מתקיפת בית המשפט העליון, הם יעדיפו מנגנון חריגה.

  1. שריון תמורת חריגה

עד כאן נכתבו הדברים מנקודת מבט אקדמית. אסיים בהערה מנקודת מבטי האישית, כמי שתומך בזכויות ליברליות. יוזמי מנגנון החריגה מציעים לנו עסקה: קחו שריון, תנו חריגה. האם זו עסקה טובה?

לדעתי, התשובה היא שלילית. במצב הנוכחי חברי הכנסת יכולים לתקן את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ברוב רגיל איך אינם מעיזים לעשות כן, חרף התקפותיהם החוזרות ונשנות על בית המשפט. לדעתי חוסר העזה זה אינו תוצאה של כבוד בסיסי לזכויות האדם; יש ראיות למכביר על כך שעצם רעיון הזכות נתפס כרע במיעוטו בעיני חוגים נרחבים מקרב תומכי מנגנון החריגה. לדעתי, הדבר המונע את ביטולו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוא החשש מתגובת האופוזיציה בארץ ומתגובת העולם. במילים אחרות: כרגע, בפועל, לא ניתן לתקן את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להפר זכויות אדם, גם לא ברוב של 61 חברי כנסת. הוספת מנגנון חריגה לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו תביא עימה עולם חדש, בו חוקים חורגים – גם אם הם יתקבלו ברוב של חברי הכנסת – לא יתפסו כחריגות חוקתיים אלא כשימוש במנגנון חוקתי לגיטימי.

במידת מה, דומה המצב הנוכחי, בו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו משוריין אך אינו כולל מנגנון חריגה, למצב של דלת סגורה ולא נעולה. חברי הכנסת אינם יודעים אם בכוחם יהיה לפתוח את הדלת בלי להסתכן, ולפיכך הם לא מנסים לפתחה. לעומת זאת, הוספת שריון לחוק-היסוד יחד עם מנגנון חריגה, משול בעיני לנעילת הדלת אבל הותרת המפתח בתוך המנעול והודעה על כך לכל מאן דבעי. טכנית, הדלת נעולה. מעשית, היא פתוחה לכל דכפין בהשאלה (אירונית) משם ספרו המפורסם של רוברט בורק, עסקת השריון תמורת חריגה היא עסקה מפתה שראוי שהציבור הישראלי יעמוד בפניה.

 

פרופ' צבי כהנא, הקריה האקדמית אונו

ציטוט מוצע: צבי כהנא "פסקת ההסתתרות" ICON-S-IL Blog (14.10.2018).

 

[1] הטיעון מופיע לראשונה אצל ווילר:  P.C. Weiler, Rights and Judges in a Democracy: A New Canadian Version, 18 U. Mich. J. L. Reform 51 (1984). מאז הוא אומץ על-ידי כמעט כל מי שכתב על מנגנון החריגה בקנדה. למלומדים התומכים בטיעון זה ראו: Tsvi Kahana, Understanding the Notwithstanding Mechanism, 52 U. Toronto L.J. 221, 223–224 (2002).

[2] ראו הניתוח ב- Christopher Hammons, Was James Madison Wrong? Rethinking the American Preference for Short-Framework-Oriented Constitutions 93 A.P.S.R. 837, 838 (1999) והמקורות המופיעים שם.

[3] ראו Zachary Elkins, Tom Ginsburg & James Melton, The Endurance of National Constitutions 86 (2009).

[4] ראיון רדיו שנערך באחרונה עם ראש הקואליציה דוד אמסלם בעניין היוזמה להעלות את אחוז החסימה מהווה הדגמה נפלאה לכך. המראיין שאל את אמסלם מה עומד מאחורי היוזמה. אמסלם השיב, ללא כחל ושרק, שהיוזמה נחוצה כדי להשיב כוח ל"מחנה הלאומי". היה זה המראיין שהזכיר לאמסלם: "חשבתי שתדבר על הדמוקרטיה הישראלית.. על חשיבותה של.. לא יודע תשלים משהו. אתה אומר: המחנה הלאומי איבד – אנחנו חייבים לתקן". לכך השיב אמסלם "זה לגיטימי" ורק אז נזכר לנסות (שלא בהצלחה) לנמק את השינוי על בסיס עקרוני.("קלמן-ליברמן", 17.9.2018, דקה 5:30).

[5]  מקורו של הטיעון בארצות-הברית. ג'ון אגרסטו הציע הוספת מנגנון חריגה לחוקה האמריקאית כמכשיר תגובה קל יותר מתיקון חוקתי במקרה של החלטות משפטיות שגויות. ראו John Agresto, The Supreme Court and Constitutional Democracy (1984).

[6] ראו Tsvi Kahana, Majestic Constitutionalism: The Notwithstanding Mechanism in Israel, in Israeli Constitutionalism from a Comparative Perspective 73, 77–79 (Gideon Sapir, Daphne Barak-Erez & Aharon Barak eds., 2013).

2 תגובות בנושא “סימפוזיון בנושא חוק-יסוד: הלאום ופסקת ההתגברות | פסקת ההסתתרות / צבי כהנא

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: