תפקידו של המשפט הבין-לאומי בפרשנות חוקתית: מבט מ-Down Under ופנים חדשות לאוריגינליזם / נועם קולט

[הערת מערכת: פוסט זה נכתב לבקשתנו, על מנת להציג כמה היבטים ממאמר שהתפרסם בכתב העת הכללי של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת מלבורן.][1]

א. הצגת הדילמה באוסטרליה

לאחרונה, ניתן פסק דין דרמטי בבית המשפט העליון של אוסטרליה (High Court of Australia), אשר התבקש לדון בנושא שעמד במרכז סערה פוליטית סביב החשיפה כי שבעה מחברי הפרלמנט הפדרלי מחזיקים באזרחות זרה. השופטים קבעו פה אחד כי יש לפסול את כהונתם של חמישה מתוך שבעת חברי הפרלמנט הללו, וביניהם סגן ראש ממשלת אוסטרליה.[2] קביעה זו התבססה על סעיף 44(i) לחוקה האוסטרלית אשר אוסר על כל מי שהוא ״נתין או אזרח … של מעצמה זרה״ לכהן בפרלמנט הפדרלי. שאלה אחת שעלתה במידה מסוימת בטענות באי הדין הייתה האם יש לפרש את סעיף 44(i), בין היתר, בראי המשפט הבין-לאומי (להלן: משב״ל). שאלת תפקידו (אם בכלל) של המשב״ל בפרשנות החוקה האוסטרלית, שנויה במחלוקת ואף ניתן לראות בה סוגיה המעוררת פילוג בפסיקה של בית המשפט העליון של אוסטרליה.

עד כה, ההתייחסות בפסיקה האוסטרלית לפוטנציאל של המשב״ל לשמש ככלי בפרשנות חוקתית לקתה בחוסר דיוק. בדומה לעמיתיהם האמריקאים,[3] משפטנים אוסטרליים לעתים לא הבחינו כראוי בין המשב״ל לבין משפט פנים-מדינתי זר המסוגל אף הוא לשמש, בנסיבות המתאימות, ככלי בניתוח השוואתי. אין ספק כי המערכת המשפטית האוסטרלית היא אכן מאתגרת מבחינת האפשרות להסתייע במשב״ל בפרשנות חוקתית, במיוחד על רקע המשפטנות הזהירה והשמרנית שמאפיינת את הקהילה המשפטית האוסטרלית בכלל, ואת מפרשי חוקתה בפרט.[4]

ב. המסגרת הפרשנית הרווחת

החוקה האוסטרלית אינה קובעת עקרונות שלפיהם יש לפרשה. מאז כינונה בשנת 1900, התפתחו גישות פרשניות שונות. הגישה הפרשנית הדומיננטית, אך לא הבלעדית, היא אוריגינליזם מתון (moderate originalism). לפי גישה זו, השואפת לכבד את הטקסט של החוקה, ובנסיבות מסוימות אף את רוחה, יש לפרש את החוקה בהתאם ל-"משמעות הציבורית המקורית" — כלומר, המשמעות המתבססת על הכוונות הציבוריות של מחברי החוקה, המשתמעות מחומרים נגישים לציבור. זאת, להבדיל מהמשמעות המקורית המילולית של הטקסט או המשמעות שנגזרת מהכוונות הסובייקטיביות של מחברי החוקה. האוריגינליזם המתון מניח כי לחוקה ישנה משמעות שכבר קיימת, שקודמת לפרשנותה השיפוטית, וכי כל שינוי במשמעות מהווה שינוי של החוק, החורג ממהלך פרשני ועולה לכדי יצירת ״דין חדש״. בהתאם, האוריגינליסטים המתונים גורסים כי אסור לשופטים לתקן את החוקה בדרך של ״פרשנות״. אולם, גישה זו מודה כי כאשר המשמעות (הקיימת) של החוקה לא ברורה דיה, אזי על השופטים לפעול ביצירתיות ולקבוע את המשמעות. אף על פי שאסור לשופטים לשנות במכוון את החוקה, ישנן דרכים לגיטימיות בהן החוקה מתפתחת עם הזמן.[5] לענייננו, על פניו, לאוריגינליזם המתון אין שום עמדה — חיובית או שלילית — בעניין תפקידו של המשב״ל בפרשנות חוקתית.

ג. פרשת אל-כתאב

בפרשת אל-כתאב[6] התבקש בית המשפט העליון של אוסטרליה לדון בחוקתיותו של מעצרו הבלתי-קצוב של אדם מחוסר אזרחות שסורבה בקשתו להמשיך לשהות באוסטרליה. בבואם לבחון את חוקתיות המעצר, שקלו חלק מן השופטים את האפשרות להסתייע באמנות זכויות האדם האוסרות על מעצר שרירותי להן אוסטרליה צד.

כבוד השופט Kirby — אשר נמנה עם מתנגדי האוריגינליזם — התייחס למשב״ל בהחלטתו וסבר כי החוקה מתייחסת לקהילה הבין-לאומית וכי בידודה מן ההשפעה הדינמית של המשב״ל אינו אפשרי ואינו רצוי.[7] לעומת זאת, כבוד השופט McHugh — המזוהה עם האוריגינליזם המתון — סבר כי ״אסור לבתי משפט לקרוא את החוקה בראי הוראות המשב״ל אשר התקבלו לאחר כינונה של החוקה בשנת 1900. הוראות המשב״ל מן התקופה ההיא ]בלבד[ יכולות במקרים מסוימים לשפוך אור על המשמעות של סעיף חוקתי.״[8] לשיטתו, מקורות המשב״ל שנוצרו לאחר 1900 אינם יכולים לסייע בפרשנות החוקה האוסטרלית והשימוש בהם עולה לכדי מעין-תיקון פתאומי של החוקה, העוקף והמפר את הדרישה הפרוצדורלית של משאל עם על מנת לתקנה. השופט McHugh הבחין בין, מצד אחד, הפקת משמעויות חדשות מלשון החוקה לאור התפתחויות פוליטיות, כלכליות וחברתיות — טכניקת פרשנות אשר זכתה לתמיכתו — לבין, מצד שני, הדרישה כי פרשנות החוקה תישאף להיצמד להוראות המשב״ל. הוא אף הוסיף כי ההתייחסות למשב״ל עלולה ליצור חוקה המפוזרת בין מספר רב של מקורות בין-לאומיים. יתרה מזאת, הוא סבר כי המשב״ל אינו מגביל את הסמכויות החקיקתיות הרחבות של הפרלמנט וכי הכלל הפרשני, שלפיו יש לפרש חקיקה מדינתית בדרך התואמת את המשב״ל, אינו חל על פרשנות חוקתית.

בפרשה אחרת, שעסקה בתוקף החוקתי של תיקון חוק אשר שלל מאסירים, במקרים מסוימים, את זכות ההצבעה, פסק כבוד השופט Heydon — אשר זכה לכינוי ״אנטונין סקאליה האוסטרלי״ — כי למשב״ל, ואף למשפט הפנימי של מדינות זרות, ״אין שום קשר לפרשנות של החוקה האוסטרלית. מקורות אלו לא השפיעו על מחברי החוקה, הואיל והם באו שנים רבות בעקבותיה.״[9] את עמדתו, Heydon כביכול ביסס על האוריגינליזם בטענה כי אין אפשרות להסתייע בחומרים זרים מודרניים. חשוב להוסיף, כי התנגדותו לשימוש במשב״ל בפרשנות חוקתית עוד יותר רחבה מזו של McHugh, הואיל ו-Heydon התנגד לא רק ליישור קו של המשפט החוקתי עם המשב״ל, אלא להתייחסות כלשהי למשב״ל בפרשנות חוקתית.

ד. לוקליזם בכסות אוריגינליזם

המחלוקת סביב האפשרות להסתייע במשב״ל בפרשנות חוקתית בהיעדר הוראה חוקתית מפורשת המאפשרת זאת אינה ייחודית לאוסטרליה. בארצות-הברית, למשל, התגלעו חילוקי דעות דומים.[10] הסתכלות ראשונית על המחלוקת מגלה כי מתנגדי האוריגינליזם תומכים, לרוב, ב״עדכון״ החוקה במטרה להתאימה להוראות המשב״ל, ובייחוד לדיני זכויות האדם. לעומת זאת, תומכי האוריגינליזם מסרבים באופן גורף להתייחס למשב״ל בפרשנות חוקתית.

אולם, הסתכלות זו, המאפיינת את השיח על אוריגינליזם, לוקה בחוסר דיוק. אחד העקרונות המרכזיים המניעים את ההתנגדות לשימוש במשב״ל בפרשנות חוקתית הינו לוקליזם חוקתי (constitutional localism) — העיקרון הניזון מן הלאומנות המשפטית והמדגיש כי כל משפט זר (לרבות משב״ל) שונה מהותית מזה המדינתי, ועל כן ככל שהשוני יותר משמעותי, כך השימוש במשפט זר פחות רצוי. לפי הלוקליזם החוקתי, משב״ל אינו רלוונטי עבור המשפט המדינתי; חוקות הינן ביטוי לזהות לאומית ולתנאים וסטנדרטים מקומיים, ולפיכך אסור לתת לערכים ״זרים״ להשפיע, דרך פרשנות, עליהן ועל החברות שאת אופיין הן מבטאות.

ברם, הרציונל של לוקליזם במדינות מסוימות, כגון בארצות-הברית,[11] אינו מבוסס באותה מידה באוסטרליה. יתרה מזאת, על אף הטשטוש המאפיין את השיח המשפטי עד כה, לוקליזם ואוריגינליזם אינם בהכרח קשורים זה לזה או נובעים אחד מן השני. הלוקליסט יכול לראות בחוקה מסמך ״חי ונושם״ — קרי, להתנגד לאוריגינליזם — ובו בזמן להתעקש על ערכיה הלאומיים הייחודיים של החוקה — קרי, לתמוך בלוקליזם — ומשום כך, להתנגד לשימוש במשב״ל בפרשנות חוקתית. לחלופין, האוריגינליסט, הנמנע מלהתייחס למקורות (כלשהם) שהתגבשו לאחר כינון החוקה, יכול, לכל הפחות, להתייחס למקורות משב״ל (ולמשפט זר אחר) אשר התגבשו טרם כינון החוקה, למורת רוחו של הלוקליסט. אף על פי שהן האוריגינליזם והן הלוקליזם מקשים על השימוש במשב״ל בפרשנות חוקתית (אמנם בדרכים שונות), אין מקום לטשטש בין הגישות, כאילו מדובר במקשה אחת. אוריגינליזם מדגיש את חשיבות הטקסט החוקתי ואת משמעותו, ואילו לוקליזם מדגיש את ההקשר הלאומי-מקומי.

ה. דרכים אוריגינליסטיות להסתייע במשפט הבין-לאומי בפרשנות חוקתית

לאור הבהרה זו, ניתן לבחון כי אוריגינליזם, להבדיל מלוקליזם, אינו מונע התייחסות למקורות משב״ל אשר התגבשו טרם כינון החוקה. אשר למקורות משב״ל שהתגבשו לאחר כינון החוקה, אציג שלוש דרכים המאפשרות לתומכי האוריגינליזם לפרש את החוקה האוסטרלית בראי המקורות האלו.

ראשית, באוסטרליה, ישנו משפט הקודם לחוקה — המשפט המקובל — אשר מספק עקרונות לפרשנותה ואף מאיר את מושגיה המהותיים.[12] בית המשפט העליון של אוסטרליה קבע כי פרשנות החוקה מושפעת הן על ידי המשפט המקובל אשר היה קיים בזמן כינונה והן על ידי זה שנוצר שנים (ואף עשורים) לאחר מכן. עוד קבע בית המשפט כי ״אף על פי שהמשפט המקובל אינו חייב להיצמד למשב״ל, המשב״ל משפיע באופן לגיטימי וחשוב על התפתחות המשפט המקובל, ובייחוד כאשר המשב״ל מצהיר על קיומן של זכויות אדם אוניברסליות״.[13] נגזר מכך כי, אם המשב״ל יכול להשפיע על המשפט המקובל, והמשפט המקובל יכול להשפיע על פרשנות חוקתית, אזי המשב״ל יכול להשפיע בעקיפין על פרשנות חוקתית, דרך המשפט המקובל.

שנית, לאוריגינליסט מובן כי חומרים היסטוריים אינם מסוגלים לספק מענה לכל שאלה פרשנית שמתעוררת מן החוקה. כאשר החוקה עמומה, לא עקבית או חסרת משמעות, נוצר מרחב ליצירתיות שיפוטית — המכונה ״אזור הבנייה״ (the construction zone).[14] מרחב זה מעניק לשופטים סמכות להפעיל שיקול דעת וליצור משפט חוקתי. שיקול דעת זה מאפשר לשופטים להסתייע במגוון רחב של חומרים וערכים שיכולים להבהיר את משמעות החוקה. כלי אחד בארגז הכלים של השופט הפועל ב״אזור הבנייה״ הוא המשב״ל, ובנסיבות המתאימות, אך נדירות יחסית, אין מניעה מלהשתמש בו.

שלישית, המשב״ל יכול לשמש אף כנקודת הנגדה והשוואה למשפט החוקתי (המדינתי) הקיים. במקום לייבאם ולאמצם, מפרשי החוקה יכולים להשוות בין מקורות משב״ל רלוונטיים לבין הסעיף החוקתי הנדון, ולהדגיש את השוני שביניהם, וכך להסביר ולהבהיר את פרשנותו הקיימת של הסעיף החוקתי — לא לתקנה, אלא לחדדה. יתר על כן, ישנם מקרים שבהם מפרשי החוקה יכולים להשתמש במשב״ל כמעין מעבדה משפטית הבוחנת כיצד עמדות ופרשנויות אפשריות, אשר כבר יושמו במשב״ל, מתפקדות בפועל. הממצאים של ניסיונות כאלה יכולים לספק לשופטים מידע חשוב ועדכני שיסייע להם בשקילתם את האפשרות לנקוט עמדות ופרשנויות מקבילות במשפט החוקתי המדינתי. המשב״ל, כמובן, אף עשוי להצביע על כיוונים לא רצויים אשר כדאי להימנע מאימוצם.

אף על פי שבית המשפט העליון של אוסטרליה לא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו לאחרונה לבחון מחדש סוגיה זו, דרכים אלו להסתייע במשב״ל, העומדות בפני מפרשי החוקה האוסטרלית, מדגימות את הפתיחות של אוריגינליזם כלפי משב״ל — גישת פרשנות אשר ניתן לכנותה אוריגינליזם קוסמופוליטי (cosmopolitan originalism).[15] מבלי לוותר על הנאמנות העמוקה לטקסט של החוקה, אוריגינליזם קוסמופוליטי רואה במשב״ל מקור עשיר ומעשי אשר ראוי, בנסיבות המתאימות, לסייע בפרשנות החוקה. ייתכן כי יימצא לגישה זו שימוש אף מעבר ליבשת האוסטרלית.

נועם קולט מוסמך כעו״ד אוסטרלי.

ציטוט מוצע: נועם קולט, תפקידו של המשפט הבין-לאומי בפרשנות חוקתית: מבט מ-Down Under ופנים חדשות לאוריגינליזם, 23.1.2018, ICON-S-Blog.

 

[1]  ראו Noam Kolt, Cosmopolitan Originalism: Revisiting the Role of International Law in Constitutional Interpretation, 41 Melb. U. L. Rev. 182 (2017).

[2]  ראו Re Canavan; Re Ludlam; Re Waters; Re Roberts II; Re Joyce; Re Nash; Re Xenophon [2017] HCA 45 (27.10.2017).

[3]  ראו, למשל, Anthea Roberts, Pledging American Exceptionalism: US Supreme Court Justice Gorsuch on International Law, Opinio Juris (23.05.2017), http://opiniojuris.org/2017/05/23/33125/.

[4]  לאפיון כללי של המשפט החוקתי האוסטרלי, ראו Jeffrey Goldsworthy, Australia: Devotion to Legalism, in Interpreting Constitutions: A Comparative Study 106 (Jeffrey Goldsworthy ed., 2006).

[5]  ראו, למשל, Jeffrey Goldsworthy, The Case for Originalism, in The Challenge of Originalism: Theories of Constitutional Interpretation 42, 42–43 (Grant Huscroft & Bradley W Miller eds., 2011).

[6]  ראו Al-Kateb v. Godwin (2004) 219 CLR 562.

[7]  שם, 623–24.

[8]  שם, 589; ראו שם, 594–95.

[9]  ראו Roach v. Electoral Commissioner (2007) 233 CLR 162, 224–25.

[10]  ראו, למשל, Roper v. Simmons, 543 U.S. 551, 578 (2005) (Kennedy, J.); id. at 624 (Scalia, J., dissenting).

[11]  ראו, למשל, פסיקתו של השופט סקאליה: Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815, 869 n. 4 (1988); Stanford v. Kentucky, 492 U.S. 361, 369 n. 1 (1989); Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 598 (2003).

[12]  ראו Sir Owen Dixon, The Common Law as an Ultimate Constitutional Foundation, in Jesting Pilate and Other Papers and Addresses 203, 203–5 (Woinarski ed., 1965).

[13]  ראו Mabo v. Queensland II (1992) 175 CLR 1, 42 (Brennan, J.).

[14]  ראו Lawrence Solum, Originalism and Constitutional Construction, 82 Fordham L. Rev. 453 (2013).

 [15] ראו Kolt, לעיל ה״ש 1.

 

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: