[דבר העורך: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סדרה נושאית – רפורמה או הפיכה? ההצעות לשינוי במערכת המשפט והשלכותיהן]
רשימה קצרה זו משרטטת את העקרונות המארגנים של התיקונים החוקתיים הנדרשים להחזרת אמון הציבור בבית המשפט העליון, על בסיס הסדרים הקיימים בדמוקרטיות ליברליות, המבזרים את הכוח הפוליטי בצורה מושכלת בין שלוש רשויות השלטון, תוך שמירה על עקרונות של הפרדת הרשויות ועצמאות המערכת המשפטית.
המשבר החוקתי של 2023
בעשורים האחרונים נרשמה ירידה תלולה באמון הציבור בבית המשפט העליון הישראלי. בעוד שבעבר נהנה בית המשפט העליון מרמות אמון גבוהות מאוד (מעל 80 אחוז אמון, בדומה לאמון בצה"ל), מאז המהפכה החוקתית בשנת 1995 (פרשת בנק המזרחי) חלה ירידה תלולה באמון הציבור בבית המשפט העליון.[1] בשנת 2022 האמון בבית המשפט העליון ירד לכ-40 אחוזים בלבד מכלל האזרחים.[2] מטרידה במיוחד תופעת התנועתיות (פרטיזניות) של הירידה באמון. לפי מדד הדמוקרטיה של המכון הישראלי לדמוקרטיה לשנת 2022, בעוד של-84 אחוזים מתומכי השמאל יש אמון בבית המשפט העליון, רק ל-26 אחוזים מתומכי הימין יש אמון בו.[3] בארצות הברית קיימת תופעת ראי: לאחר פטירתה של השופטת הליברלית רות ביידר גינסבורג, ועם מינוי 3 שופטים שמרנים על ידי נשיא ארצות הברית טראמפ, הרוב השמרני בבית המשפט העליון האמריקאי זוכה לרוב ברור של 6 שמרנים מול 3 ליברלים. פסיקתו השמרנית של בית המשפט העליון, התואמת את האג'נדה של המפלגה הרפובליקנית, בפרשת ההפלות,[4] ובסמוך שלאחר מכן גם בנוגע לזכות לשאת נשק,[5] ולמשבר האקלים,[6] הובילה לקריסת אמון הציבור בו לרמה הנמוכה ביותר שנרשמה בהיסטוריה, תוך חלוקה תנועתית (פרטיזנית) קוטבית של האמון בבית המשפט העליון (39 אחוזים מהרפובליקנים רוכשים אמון בבית המשפט העליון, לעומת 13 אחוזים בלבד מהדמוקרטים).[7] יצוין, כי אמון הציבור בבית המשפט העליון האמריקאי בשני העשורים האחרונים עד לפסיקה בעניין ההפלות היה יציב יחסית, כי כל צד לעיתים זכה ולעיתים הפסיד. ואולם ברגע שבית המשפט העליון האמריקאי "נשבה" על ידי צד אחד של המפה הפוליטית, הדבר הוביל לקריסת האמון בו.
במחקריי המשותפים עם פרופ' עידו פורת אנחנו מנתחים את ההשפעה של עליית הקיטוב הפוליטי ברחבי העולם על משבר הלגיטימיות של בתי משפט עליונים (ירידת האמון בבתי המשפט העליונים, ותפישתם כמוסד פרטיזני, ש"נשבה" על ידי אחד הצדדים למאבק הפוליטי), ומשרטטים שתי דרכים עיקריות לשיקום הלגיטימיות (הסוציולוגית והנורמטיבית) שלהם: א. צמצום העיסוק של בתי משפט עליונים בסוגיות פוליטיות מובהקות (de-politicization); ב. באותם מקרים שהמוסד הוא כבר "פוליטי" באופן שקשה לעשות לו דה-פוליטיזציה – יש למנוע שליטה של צד אחד של המפה הפוליטית על בתי המשפט (non-control).[8] מהמחקר העדכני עולה שמוסדות שנתפשים כ"פוליטיים" סובלים מבעיית אמון חריפה.[9] בעיה זו מתעצמת במיוחד, כאשר המוסד נתפש כמזוהה עם מחנה אחד בעידן של קיטוב פוליטי אקוטי. היחסים בין שתי האסטרטגיות להשבת הלגיטימיות הם מורכבים: קיימות מערכות משפטיות שהן במהותן פוליטיות (למשל, בתי המשפט החוקתיים באירופה, ובית משפט העליון האמריקאי), ולכן שם המוקד צריך להיות במניעת שליטה; וקיימות מערכות משפטיות שהן יותר מקצועיות (למשל, במדינות המשפט המקובל), והדרך שם להחזיר את האמון בבתי המשפט היא לרוב לצמצם את העיסוק שלהם בסוגיות פוליטיות מובהקות (למעט במקרים של שמירה על כללי המשחק הדמוקרטיים, וההגנה על זכויות האדם במובנן היסודי). ויש כמובן גם מקרי ביניים, שמחייבים שילוב בין שתי האסטרטגיות, ומימושן במינונים שונים.
על יסוד עקרונות אלו, אבקש לשרטט כאן בקצרה קווים מנחים לחלוקת הכוח בין הכנסת והממשלה לבין בית המשפט העליון, שיאפשרו את שיקום אמון הציבור בבית המשפט העליון. המתווה נותן גם מענה לצורך להסדיר במדינת ישראל כללי משחק חוקתיים, באופן שניתן להצדקה מאחורי מסך הבערות.[10] הוא גם מבוסס על עשרות פגישות, ומאות שעות של התדיינויות עם חוקרים מובילים במשפט חוקתי משני צידי הקשת הפוליטית, ואף מחו"ל.[11] המתווה מבוסס על עקרונות של דמוקרטיה ליברלית ועל עקרונות של ליברליזם פוליטי.[12] הליברליזם הפוליטי חותר לקביעת כללי משחק ליברלים בזירה הפוליטית, אבל גם מביא בחשבון את העובדה שבישראל חיות קהילות שמרניות גדולות, שזכאיות לשמר את אורח חייהן הייחודי במרחב הפרטי. בכך הוא נבדל מהליברלים המקיף (הקומפריהנסיבי) שחותר להחיל את עקרונות הליברליזם גם במרחב הלא מדינתי, ומותיר מרווחים מצומצמים יותר לחירות שלילית מפני התערבות שלטונית.[13]
המתווה המוצע מבוסס על הבחנה בנוגע לאופני קבלת החלטות ביחס לכללי המשחק הדמוקרטיים (רוב שני שלישים) לבין החלטות של הפוליטיקה היומיומית (רוב רגיל). הסכמה רחבה יחסית – ברוב של שני שלישים – נדרשת בכל הנוגע לקבל החלטות על כללי המשחק בשלושה מישורים: היקף השריון החוקתי, ביטולי חוקים בבית משפט עליון, ובחירתם של השופטים.
חוקי היסוד
שריון חוקי יסוד משמעו קביעת הסדרים שמגבילים את היכולת לשנות אותם, לרוב בדרישת רוב מיוחס או בשילוב של הסדרים של שני בתים, פדרליזם, משאלי עם וכדומה. לאור המאפיינים של מדינת ישראל כמדינה שסועה שיש בה מיעוטים, ולאור היעדר מערכת פדרלית, שני בתי פרלמנט, או שיטה אזורית, מוצע לשריין הסדרים חוקתיים ברוב של שני שלישים מקרב חברי הכנסת. קביעת סף גבוה יותר חונקת את האפשרות לשינוי פוליטי, ומייצרת בעייתיות במיוחד בעידן של קיטוב פוליטי חריף, מהסוג שבו אנחנו נתקלים למשל בארצות הברית בנוגע לזכות החוקתית לשאת נשק והקושי לשנות את הזכות הזו בתיקון חוקתי. מאידך, שריון חוקתי ברוב של 51 אחוזים איננו מעניק הגנה מספקת לזכויות האדם ולשמירה על כללי המשחק הדמוקרטיים, ומעניק כוח רב מדי לרשויות הפוליטיות (הכנסת והממשלה).
כללי המשחק הדמוקרטיים נקבעים בחוקי היסוד של מדינת ישראל. לפיכך, מוצע להסדיר את הליך קבלתם ותיקונם של חוקי היסוד כמסלול נפרד, לפיו חוקי יסוד יתקבלו מכאן ואילך בארבע קריאות, כששלוש קריאות הן ברוב לפחות 61 חברי כנסת כל אחת, והקריאה הרביעית היא לפחות ברוב של 80 חברי כנסת (שני שלישים). מסלול חלופי הוא קבלת חוק יסוד, כשהקריאה הרביעית מתקיימת בכנסת העוקבת, ובדרישת רוב של 70 חברי כנסת. מסלול חלופי זה מונע תיקונים חוקתיים שכל תכליתם הוא לתת מענה לצורך פוליטי אקראי שאיננו ניתן להצדקה מאחורי מסך הבערות. יתכן שניתן להבחין בין חוקי היסוד הערכיים יותר (שמעגנים באופן אופרטיבי את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית), כמו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או חוק יסוד: מדינת ישראל כמדינת הלאום היהודי, ששם ניתן יהיה לקבוע סטנדרט גבוה מרוב של 70 חברי כנסת בקריאה רביעית בכנסת עוקבת, לבין חוקי יסוד מוסדיים, שם ניתן יהיה לקבוע דרישה לרוב נמוך יותר מרוב של 70 חברי כנסת. יודגש כי קביעת סף גבוה מדי להעברת חוקי יסוד תגביל מאוד את הכנסת בהשלמת המפעל החוקתי, כמו למשל בכל הנוגע לחקיקת חוק יסוד: זכויות חברתיות, וחוקי יסוד נוספים, שנועדו בין היתר להגן על זכויות האדם.
התיקון החוקתי של 2023 צריך לשריין את כל חוקי היסוד שהתקבלו עד כה (לאחר סינון של הוראות טכניות הקיימות בחוק יסוד: הכנסת, שמקומן בחקיקה ולא בחוקי יסוד) ברוב דומה, וכל תיקון לאותם חוקי יסוד יידרש לעמוד בדרישות המצוינות לעיל. עם זאת, ההסדרים הנוגעים לקביעת כללי המשחק הדמוקרטיים במובן הגרעיני ביותר שלהם, ישוריינו ברוב של 80 חברי כנסת ללא כל קשר לאפשרות קיומה של הקריאה הרביעית בכנסת עוקבת. הכוונה היא להסדרים הקיימים בחוק יסוד: הכנסת בנוגע לבחירות לכנסת (למשל, סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, והוראות נוספות שנוגעות לזכות לבחור ולהיבחר), ההסדרים שייקבעו בחוק יסוד: החקיקה, וההוראות בחוק יסוד: השפיטה הנוגעות לתיקונים שייערכו בנוגע לבחירת שופטים.
משעה שנקבעו עקרונות השני שלישים לשריון חוקתי, אין הצדקה לביקורת שיפוטית על התוכן של חוקי היסוד (להבדיל מהליך החקיקה הפורמלי של חוקי היסוד, למשל, ארבע הקריאות); זאת מכיוון שהטעם העיקרי עליו מצביעים המצדדים בביקורת שיפוטית על חוקי היסוד – חולשת חוקי היסוד והקלות שבה ניתן לחוקק אותם או לתקנם – מתבטל.
ביקורת שיפוטית
בית המשפט העליון בישראל הוא חלק משיטת המשפט המקובל, וככזה נהוגה בו ביקורת שיפוטית ביזורית (כל ערכאה רשאית להכריז על פסילת חוק), והכרעות בנוגע לפסילת חוקים מתקבלות ברוב רגיל. התיקון החוקתי של 2023 יהפוך את בית משפט העליון לגוף היברידי, שיש לו גם מאפיינים הנוהגים במשפט החוקתי האירופי, כמו הרעיון של ביקורת שיפוטית ריכוזית בידי בית משפט חוקתי.
מוצע לעבור למודל של ביקורת שיפוטית ריכוזית, כך שרק בית המשפט העליון יהיה מוסמך לבטל חוקים שנוגדים את חוקי היסוד. ביקורת שיפוטית מבוזרת נוהגת במדינות המשפט האנגלו-אמריקאי, ויש לה יתרונות.[14] ואולם מנגד יש גם ערך למניעת פסקי דין סותרים בערכאות נמוכות, שעלולים ליצור חוסר בהירות בנוגע למעמדם של חוקים. מוצע שייקבעו מנגנונים להפנות הכרעות משפטיות בנוגע לתוקף של חוקים שנדונות בערכאות נמוכות אל בית המשפט העליון.
כחלק ממעבר מתפישה של "הרוב קובע" (51 אחוזים) לתפישה של הסכמה יחסית רחבה בכל הנוגע לכללי המשחק הדמוקרטיים, מוצע שגם החלטה משמעותית, שבמסגרתה בית המשפט העליון מטיל וטו על חוק שמבטא את הרצון של מרבית נציגי העם בכנסת, תתקבל בהסכמה רחבה של שני שלישים מקרב השופטים. בהקשר זה ראוי לציין כי בשנים האחרונות חוגים ליברלים בארצות הברית קוראים לייבוא הדרישה לרוב מיוחס בנוגע לפסילת חוקים, וזאת כדי למנוע פסילת חוקים בידי בית משפט עליון שנשלט שם על ידי רוב שמרני ברור.[15] הדרישה לרוב מיוחס, אם היתה מאומצת בארצות הברית, היתה יכולה להעניק זכות וטו למחנה הליברלי שם על פסילת חוקים ותקטין את האפשרות להחלטות משמעותיות שמתקבלות תוך פילוג אידיאולוגי ופוליטי בבית המשפט.
לכן מוצע שהכרעות של בית המשפט העליון בנוגע לפסילת חוקים תתקבלנה על ידי הרכב מלא של 15 שופטי בית המשפט העליון, והרוב שיידרש לצורך פסילת חוקים הוא 10 מתוך ה-15.[16] במקרים של מניעות של שופטים (למשל, ניגודי עניינים, מחלה או חופשה), ייקבעו כללים לרוב שני שלישים מתוך הרכב מצומצם יותר של בית המשפט העליון (למשל, 8 מתוך 12), תוך קביעת הסדרים שימנעו מהעותרים שימוש טקטי בחריג "המניעות", כמו למשל קביעת מותבים באופן רנדומלי. במקרים שבהם מרבית השופטים סבורים כי יש לפסול חוק, אבל בהחלטה זו תמכו פחות משני שלישים מהשופטים, ייקבעו מנגנוני "אי התאמה", בדומה למודל הבריטי.[17]
ההצעה לקבוע פסקת התגברות איננה תואמת את ההיגיון המארגן הזה של התיקון החוקתי. פסקת ההתגברות מבוססת על רעיון של "דיאלוג קונסטרוקטיבי" בין הכנסת לבין בית המשפט העליון.[18] ואולם בעידן של קיטוב פוליטי כה חריף, פסקת התגברות תשחרר את בית המשפט העליון להכריע בנוגע להתאמת החוק לחוקי היסוד, מבלי שיהיה תמריץ לו למתן את פסיקתו על מנת לשמור על איזון בינו לבין הכנסת, זאת לאור העובדה שהכנסת בכל מקרה תוכל להפוך פסיקת בית המשפט העליון באמצעות חקיקה מתגברת.[19] וכך במקום לייצר דיאלוג בונה בין הכנסת לבית המשפט, בעידן של קיטוב פוליטי יווצר כאן "פינג פונג" כוחני, שיעצים את הכניסה של בית המשפט העליון לסוגיות פוליטיות ולפיכך אמון הציבור בו רק ייפגע.
בנוסף, כדי להקטין את העיסוק של בית המשפט העליון בסוגיות פוליטיות שנויות במחלוקת (כמו סבירות מינויים של שרים), יש לצמצם עילת הסבירות, שהפכה בעשורים האחרונים מעילה של "מופרכות" לעילה של איזונים רכים. הלכת דרעי-פנחסי משנת 1993 שמעניקה לבית המשפט העליון את הסמכות לבחון את סבירותם של מינויי שרים,[20] תבוטל למעשה, ועל החלטות הממשלה לא תוחל יותר עילת הסבירות. הלכת דרעי-פנחסי העצימה מאוד את הכניסה של בית המשפט העליון לסוגיות פוליטיות מפלגתיות מובהקות,[21] והיא חותרת תחת העיקרון המארגן של התיקון החוקתי: דה-פוליטיזציה של בית המשפט העליון, כדרך לשקם את האמון בו. לעומת זאת, על החלטות שרי הממשלה, תוחל עילת הסבירות כ"מופרכות". בשאר המקרים מוצע כי עילת הסבירות תיוותר בעינה, וזאת כדי להגן על האזרח הקטן מפני פגיעות לא מוצדקות בו מצד רשויות המינהל. יודגש, עם זאת, כי על פגיעה של הממשלה או שריה בזכויות האדם תמשיך לחול עילת המידתיות.
שופטים ויועמ"שים (Personnel)
מהמחקר ההשוואתי עולה שבעידן של קיטוב פוליטי עז, הצדדים למחלוקת מנסים "להשתלט" על מוקדי הכוח, ובכלל זה בתי משפט עליונים וחוקתיים. בארצות הברית מתחולל מאבק קשה בנוגע למאבקי שליטה על בית המשפט העליון בין השמרנים לבין הליברלים, מאבקים שעלולים לגלוש לספירלה פוליטית הרסנית.[22] ההתמקדות במאבקי "השתלטות" נובעת מהתובנה ששאלת "מי" מפרש את החוקה היא חשובה אפילו יותר מהשאלה "מה" יש בחוקה. לכן בישראל המאבקים מתמקדים יותר בנוגע להרכב הועדה לבחירת שופטים ולאופן בחירת היועצים המשפטיים, מאשר בשאלות של מהות כמו תוכן מגילת זכויות האדם.
בשאלת ה"מי" מפרש (שאלת ה- Personnel) יש להבחין בין שני מישורים: א. האם בחירת שופטים נעשית על ידי הדרג הפוליטי או על ידי הדרג המקצועי? ב. ובהינתן בחירת שופטים באמצעות הדרג הפוליטי – האם ראוי להעניק לממשלה שליטה על בחירת השופטים או שמא מוענק וטו לאופוזיציה?
מהמחקר ההשוואתי עולה כי ככל שלבתי משפט עליונים או חוקתיים בעולם יש סמכות לבטל חוקים, כך גם מקובל להגדיל את הנשיאה באחריותיות דמוקרטית של השופטים, וזאת על ידי בחירתם באמצעות נבחרי הציבור ולא באמצעות הדרג המקצועי. במדינות, שתולדתן בשיטת המשפט הבריטית (שיטת הוסטמינסטר), אפשר למצוא נטייה למינוי שופטים על בסיס שהוא יותר מקצועי, וזאת לנוכח העובדה שבאופן היסטורי נהג שם עיקרון ריבונות הפרלמנט ובתי משפט עליונים לא היו מוסמכים שם לבטל חוקים, וכן לנוכח העובדה שגם במשפט המינהלי נהגו בתי המשפט באופן מרוסן (הלכת Wednesbury).[23] וכך, למרות שבפועל מי שאמור למנות את השופטים הוא דמות פוליטית, כמו ה- Lord Chancellor (שהוא גם שר המשפטים), קיים במרבית מדינות הוסטמינסטר נוהג חוקתי שלפיו הדרג הפוליטי מאמץ את המלצות הועדות המקצועיות. זה המצב במדינות כמו בריטניה או ניו זילנד. ואולם, כאשר בית המשפט העליון הבריטי התערב באחת הסוגיות הטעונות ביותר פוליטית בבריטניה וקבע כי לצורך פרישה מהאיחוד האירופי ("הברקזיט") נדרש להביא את העניין לפרלמנט,[24] הוא היה חשוף להתקפות חריפות מצד הממשלה השמרנית שם. כתוצאה מכך הועלו בבריטניה הצעות להגדיל את הנשיאה באחריותיות דמוקרטית של המינויים לבית המשפט העליון (למשל, באמצעות שימוע פומבי לשופטים בסגנון האמריקאי)[25] או בניסיונות להחליש את כוחו של בית המשפט העליון הבריטי. כתוצאה מביקורות חריפות אלו, שערערו את בסיס הלגיטימיות של בית המשפט העליון הבריטי, האחרון הניע תהליך של דה-פוליטיזציה עצמית וחזר לגישה המסורתית הבלתי מתערבת בהחלטות שלטוניות.[26]
לנוכח הענקת סמכויות מפורשות בתיקון החוקתי של 2023 לבית המשפט העליון לפסילת חוקים, ישנה הצדקה להגדיל את הנשיאה באחריות דמוקרטית של השופטים, כלומר לעבור למודל של בחירת שופטים על ידי נבחרי הציבור, כמקובל ברוב המכריע של הדמוקרטיות הליברליות ברחבי העולם. זאת בכפוף לעקרון המנחה בדבר מניעת שליטה (non-control) של צד אחד במפה הפוליטית על בחירת שופטים.[27] הענקת שליטה פוליטית לקואליציה על מינויי שופטים, ללא מנגנונים בולמים שקיימים במדינות אחרות (כמו למשל, אישור סנאט שיכול להיות קונפליקטואלי פוליטית בארצות הברית), מייצרת סכנה לכך שבית המשפט העליון לא ימלא את תפקידו במדינה דמוקרטית – איזון וריסון ראוי של המערכת הפוליטית. הניסיון האמריקאי גם מלמד שאמון הציבור בבית המשפט העליון ייפגע יותר מכל, ברגע שצד אחד משתלט עליו.
מוצע שהרכב הועדה לבחירת שופטים לא יכלול את נציגי לשכת עורכי הדין, ואף לא את שופטי בית המשפט העליון. בעידן של קיטוב, ובהינתן כוח מפורש בתיקון החוקתי לשופטי בית המשפט העליון לפסול חוקים, כל מוקד כוח הופך להיות זירת קרב לניסיון להשתלטות פוליטית עליו, וזאת מתוך רצון להשפיע על זהותם של השופטים. אנחנו עדים בימים אלו לתהליך בעייתי כזה של פוליטיזציה של לשכת עורכי הדין לקראת הבחירות ללשכה שתתקיימנה ביוני 2023, וזאת מתוך רצון להשפיע על זהות השופטים שיבחרו לבית המשפט העליון. ויכוח פוליטי דומה מתקיים בנוגע לבחירת נשיא.ת בית המשפט העליון. ככל שנשיא בית המשפט העליון מחזיק בסמכויות קביעת הרכבים, כך שני הצדדים במאבק הפוליטי רוצים לשלוט בבחירתו. ובנוסף, במאבקים על זהות השופטים כליברלים או כשמרנים, שופטי בית המשפט העליון היושבים בועדה עלולים למצוא את עצמם – שלא מרצונם ושלא לטובתם – כצד בויכוח פוליטי על פניה של מדינת ישראל כמדינה ליברלית או שמרנית. לכן הוצאת נציגי הלשכה והשופטים מהועדה תחזק את האמון הציבור באתוס המקצועי של מוסדות אלו, ותתאם את מטרת התיקון החוקתי של 2023 – שיקום האמון בבית המשפט העליון.
המודל הגרמני לבחירת שופטים לבית המשפט החוקתי הוא דוגמא למודל דמוקרטי וקונצנסואלי של בחירת שופטים. בחירת שופטים לבית המשפט החוקתי בגרמניה מתקיימת בהצבעה חשאית וללא דליברציה ברוב שני שלישים בפרלמנט הגרמני (הבונדסטאג), וזאת על יסוד המלצות של ועדה לבחירת שופטים שמורכבת מ-12 נציגים פוליטיים שמייצגים את יחסי הכוחות הפוליטיים בבונדסטאג, שאף הן מתקבלות ברוב שני שלישים. התוצאה של מודל שני השלישים בגרמניה היא לרוב בחירה בשופטים מתונים הן מצד הליברלי והן מהצד השמרני.
צריך, עם זאת, להביא בחשבון הבדלים רלבנטיים בין גרמניה לבין ישראל. ראשית, בגרמניה נוהגת תרבות פוליטית קונצנסואלית, שמתבססת על רעיונות אורגניים של חוקתיות,[28] ואילו ישראל מצויה בתקופה של קיטוב פוליטי חריף שמגביל את היכולת להגיע להסכמות. שנית, בית המשפט העליון הישראל הוא בית משפט שעוסק בנושאים מקצועיים מובהקים, המשתרעים על כל תחומי המשפט, והעיסוק בתחום המשפט החוקתי מבטא חלק קטן מאוד מהטיפול השוטף בערעורים אזרחיים ופליליים. לכן נדרשת התאמה בין המודל הגרמני לבין ישראל, כך שינתן משקל משמעותי גם להיבט המקצועי המובהק יותר של עבודת השופטים.
כדי להתגבר על הקושי הראשון – בעיית הקיטוב הפוליטי והקושי להגיע להסכמות (בעיית התקיעות או ה-deadlock), מוצע להימנע מבחירת נציגי ציבור במינוי מוסכם בין, למשל, שר המשפטים לבין יו"ר האופוזיציה. בעיית התקיעות היא חריפה במיוחד בשלב של בחירת המינויים המוסכמים לוועדה. לעומת זאת, ברגע שהוקמה הועדה, ניתן להתגבר על בעיית התקיעות וזאת על יסוד הצגת טיעונים ותוך יצירת דינימיקה יותר קונסטרוקטיבית של התדיינויות בתוך הועדה לבחירת שופטים. הניסיון אכן מלמד שהתיקון לחוק יסוד: השפיטה משנת 2008 (המכונה "חוק סער"), שדורש רוב של 7 מתוך 9 החברים בועדה הנוכחית לבחירת שופטים לבית המשפט העליון, הצליח להוביל לבחירת שופטים שהם או מתונים או למינויים שמתחלקים בשווה בין הליברלים לבין השמרנים.
כדי להתגבר על הקושי השני – מוצע שהרוב המכריע של חברי הועדה יהיו אנשי מקצוע, שחלקם משפטנים בכירים, שיודעים לקרוא פסק דין ולהעריך איכות מקצועית של כתיבה ומורכבות של טיעונים משפטיים. לכן מוצע שתשעה מבין חברי הועדה יהיו נציגי ציבור שייבחרו על ידי חברי הכנסת. נציגי הציבור בועדה יהיו למשל אנשי אקדמיה בדרגת פרופסור חבר ומעלה, חברים בלשכת עורכי הדין עם ניסיון מצטבר של הופעה שגרתית בערכאות השונות במשך 15 שנה, ואשר לא הורשעו בעבירה או בהפרת כללי האתיקה של עורכי הדין, וכדומה. מוצע שנציגי ציבור יכהנו בועדה למשך כהונת הכנסת, וכהונתם לא תוארך. בנוסף, תקבענה "תקופות צינון" עבור מי שנבחר לכהן בועדה בנוגע להתמודדות אפשרית בבחירות לכנסת או הגשת מועמדות לשפיטה. כדי לחזק את ההיבט המקצועי של הבחירה, נשיא.ת בית המשפט העליון, ונציג.ת לשכת עורכי הדין ישתתפו בדיוני הועדה כמשקיפים ללא זכות הצבעה. כך, הם יוכלו להעניק לנציגי הציבור שנבחרו על ידי נבחרי העם את המידע הרלבנטי לעניין מקצועיותם של המועמדים לשפיטה או לקידום.
מוצע שהועדה לבחירת שופטים תהיה מורכבת מ-11 חברים. יו"ר הועדה יהיה שר המשפטים, ויו"ר האופוזיציה ימנה חבר כנסת מטעמו לשבת בועדה. 9 החברים הנותרים יהיו כאמור נציגי ציבור שיידרשו לעמוד בתנאי הכשירות שהוזכרו לעיל. נציגי הציבור ייבחרו על ידי חברי הכנסת, כאשר המפתח יהיה כזה לפיו 13 חברי כנסת יידרשו לתמוך בנציג ציבור כדי שייבחר (סך הכל 117 חברי כנסת שיידרשו כדי למנות 9 נציגים). אם לא ניתנה תמיכה של 13 חברי כנסת לכל אחד מתשעת נציג ציבור, תשב הועדה לבחירת שופטים בהרכב חסר. מנגנון זה של בחירת נציגי ציבור יכול להבטיח מגוון אידיאולוגי ומגזרי. ייקבעו כללים להבטחת גם מגוון מגדרי בקרב חברי וחברות הועדה.
שאלת "המקצוענות" הנדרשת מנציגי הציבור היא פונקציה של האיזונים בין נשיאה באחריות דמוקרטית לבין שמירה על מקצוענות. אפשר למנן מחדש את היחס בין הפוליטיקאים לבין נציגי הציבור שנבחרים על ידי הפוליטיקאים. ככל שהדגש הוא על ייצוגיות, ניתן להגדיל את המשקל של פוליטיקאים ביחס לנציגי הציבור בועדה מהיחס המוצע של 2-9 לטובת נציגי הציבור, ליחס משתנה וליניארי של 5-6 לטובת הפוליטיקאים. זו הכרעה שמבוססת על האיזון בין היתרונות היחסיים של הפוליטיקאים (גמישות, נכונות להגיע להסכמות) לבין היתרונות היחסיים של נציגי הציבור (ריחוק יחסי מהפוליטיקה, שמירה על מקצוענות נאותה, וכו').
כלל ההכרעה המוצע לבחירת שופטים הוא שני שלישים. וכאן אפשר לבחור בין שתי אפשרויות: כלל הכרעה של 8 חברי ועדה (72 אחוזים) או כלל הכרעה של 7 חברי ועדה (63 אחוזים). כלל ההכרעה של 8 או 7 חברים יוותר בעינו גם במקרים שבהם הועדה תשב בהרכב חסר כאמור. אם תוגדל הועדה ל-12 חברים, כי אז כלל ההכרעה יהיה 8 מתוך 12 (שני שלישים בדיוק).
נשיא בית המשפט העליון (והמשנה לו) ימונה בהסכמה מצד 8 מבין 11 חברי הועדה, ובהיעדרה של הסכמה כאמור, לפי הותק (סיניוריטי).
בכל הנוגע למעמדם של היועצים המשפטיים (לממשלה ובמשרדים הממשלתיים) האיזון המוצע כולל שמירה על עצמאותם לצד ריכוך מסוים בנוגע לחובה לציית להנחיותיהם. מינוי יועץ משפטי יוותר כתהליך איתור מקצועי בשירות המדינה ועצמאותם של היועמ"שים תישמר. השר יהיה רשאי ליזום את העברת היועץ המשפטי למשרדו מתפקידו אם קיימים ביניהם חילוקי דעות מהותיים ומתמשכים המונעים שיתוף פעולה יעיל ביניהם, וזאת בכפוף לאישור ועדה מקצועית.
ככלל, חוות דעתם של היועץ המשפטי לממשלה ושל היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה בנוגע לדין מחייבת את הרשויות. עם זאת, חוות הדעת לא תחייב את הממשלה ואת וועדות השרים הסטטוטוריות בהחלטותיהן, ובלבד שהממשלה החליטה לאמץ עמדה משפטית שונה לאחר שנתנה ליועץ המשפטי לממשלה ההזדמנות להציג את עמדתו במליאתה. שר יהיה רשאי להשיג בפני היועץ המשפטי לממשלה על חוות דעתו של היועץ המשפטי של המשרד שבו השר מכהן. אם דחה השר את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, יהיה האחרון רשאי להביא את העניין להכרעת הממשלה. בהתאם, ייקבעו התנאים למתן יצוג משפטי נפרד עבור הממשלה בהופעה בערכאות משפטיות.
זכויות האדם
בהתאם למקובל במרבית הדמוקרטיות הליברליות ברחבי העולם, מוצע כי לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו תתווסף הגנה חוקתית מפורשת על הזכות לשוויון בפני החוק, ובכלל זה איסור הפליה מטעמי גזע, מין, דת, לאום, נטיה מינית, מוצא עדתי, וכדומה. כן תתווספנה הגנות חוקתיות מפורשות לזכות לחופש הביטוי, לחופש הדת, לחופש העיתונות, לחופש האקדמי, לזכות לחינוך, ולזכויות במשפט. זכויות היסוד תפורשנה בהתאם לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
משה כהן אליה הוא פרופ' מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים.
ציטוט מוצע: משה כהן אליה "הצעה לשיקום האמון בבית המשפט העליון: מתווה שני השלישים" ICON-S-IL Blog (2.5.2023).
[1] אהרן גרבר ויהונתן גבעתי "כיצד השפיעה המהפכה החוקתית על האמון בבית המשפט" צפוי להתפרסם במשפטים נג.
[2] תמר הרמן ואח' מדד הדמוקרטיה הישראלית – 2022 75 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2022) (41 אחוזים בקרב היהודים, ו-40 אחוזים בקרב הערבים).
[3] שם, בעמ' 76.
[4] Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, 597 U.S. ___ (2022).
[5] New York State Rifle & Pistols Assn., Inc. v. Bruen, 597 U.S. __ (2022).
[6] West Virginia v. Environmental Protection Agency, 597 U.S. __ (2022).
[7] Jeffrey M. Jones, Confidence in U.S. Supreme Court Sinks to Historic Low, Gallup (June 23, 2022) . סקר עדכני יותר, שנערך לאחר סדרה של פסקי דין "שמרניים" שניתנו לאחרונה על ידי בית המשפט העליון (ראו לעיל ה"ש 4-6), מראה כי אמון הרפובליקנים בבית המשפט העליון עלה באופן משמעותי, ואילו האמון של הדמוקרטים נשאר בשפל חסר תקדים של 13 אחוזים. ראוJeffrey M. Jones, Supreme Court Trust, Job Approval at Historical Law, Gallup (Sep. 29, 2022). על פי סקר זה, רמת האמון של הרפובליקנים בבית המשפט העליון עלתה ל-74 אחוז ואילו האמון של הדמוקרטים עמדה על 13 אחוז, ולאחר מכן הפער הצטמצם במעט (60 אחוזים אמון של הרפובליקנים לעומת 23 אחוזי אמון של הדמוקרטים בבית המשפט העליון).
[8] Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, Regaining Courts’ Legitimacy in the Age of Polarization: A Comparative Perspective (on file with authors).
[9] Cory J. Clark et. al, Even When Ideologies Align, People Distrust Politicized Institutions (manuscript in preparation, 2023) PsyArXiv Preprints (April 14, 2023).
[10] John Rawls, A Theory of Justice (1971).
[11] גרסאות מוקדמות של הצעות ברוח האמור בחוות דעת זו אפשר למצוא בפרסומים קצרים של פורת ושלי. ראו משה כהן אליה ועידו פורת "ניו דיל למערכת המשפט" ICON-S-IL Blog (2.12.2022). כן ראו שני פרסומים קצרים בבלוגים משפטיים בחו"ל: Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, Red Lines for Israel’s Constitutional Reforms, I-CONnect: Int’l J. Const. L. Blog (Jan. 8, 2023); וכן: ;Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, A New Deal for the Israeli Legal System, DPCE Online (Jan. 18, 2023). לתגובות ראו בין היתר, Mark Tushnet, Prescription for a Symptom of Polarization?, DPCE Online (April 13, 2023); Rehan Aberyante, Political Courts and Judicial Pushback: A Response to Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, DPCE Online (April 17, 2023).
[12] John Rawls, Political Liberalism (1993).
[13] להבחנה ולמימושה בהקשר של הוראת תכנית הליבה, ראו משה כהן-אליה "דמוקרטיה מתגוננת וחינוך לערכים דמוקרטיים בבתי-הספר החרדים" משפט וממשל יא 367, 380–383 (2008).
[14] ראו אורי אהרונסון "הטיעון הדמוקרטי בזכות ביקורת שיפוטית ביזורית" משפט וממשל טז 9 (2014). לדעה שונה ראו יניב רוזנאי ביקורת חוקתית: התפתחות, דגמים, והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל 112 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, מחקר מדיניות 154).
[15] David Orentlicher, Judicial Consensus: Why the Supreme Court Should Decide Its Cases Unanimously, 54 Conn. L.Rev. 303 (2022). דרישה לפסילה ברוב מיוחס קיימת ב-11 שיטות משפט ברחבי העולם. לסקירה ראו Ran Hirschl, Toward Juristocracy ch. 4 (2004); Eric Yik Him Chan, Judicial Review and Supermajority Voting Rules (LL.M. Thesis, Hong Kong University, 2019).
[16] להצעה להחיל דרישה לרוב שני שלישים ביחס לפסילת חוקים בישראל ראו רוזנאי, לעיל ה"ש 14, בעמ' 130. לביקורת ראו תגובתו של מרדכי קרמניצר, שם, בעמ' 223. לדיון ראשוני בהצעה ברוח זו, ראו ליאון שלף "רוב מיוחס בנושאים חוקתיים – לא רק דרישה כלפי הכנסת, אלא גם רעיון כלפי בית משפט" משפטים כח 387 (1997).
[17] Section 3(1) of the Human Rights Act, 1998.
[18] לתפישת הוראת ההתגברות הקנדית כהוראה שמעודדת דליברציה (שיח רציונלי מבוסס טיעונים) בין הרשויות, ראו Tsvi Kahana, Understanding the Notwithstanding Mechanism, 52 Uni. Toronto L.J. 221 (2002).
[19] השוו: Lorraine Eisenstat Weinrib, Learning to Live with the Override, 35 McGill L.J. 541, 565–570 (1990).
[20] בג"ץ 3094/93 התנועה לאיכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993).
[21] קיים קונצנזוס נרחב בקרב חוקרי המשפט החוקתי, שהלכת דרעי-פנחסי היא ביטוי לאקטיביזם שיפוטי קיצוני, חסר תקדים בקנה מידה עולמי. לביקורת נוקבת ראו יואב דותן "הלכת דרעי הפכה כלי לחיסול פוליטי" הארץ (3.5.2020).
[22] Ryan D. Doerfler & Samuel Moyn, Democratizing the Supreme Court, 109 Cal. L.Rev. 1703, 1771 (2021); Daniel Epps & Ganesh Sitaraman, How to Save the Supreme Court, 129 Yale L.J. 148 (2019).
[23] Associated Provincial Picture Houses Ltd. v Wednesbury Corp. [1948] 1 KB 223.
[24] R. (Miller) v. the Prime Minister [2019] UKSC 41.
[25] Brenda Hale & Owen Bowcott, Lady Hale Warns UK not to Select Judges on Basis of Political Views, The Guardian (Dec. 18, 2019).
[26] R. v. Secretary of State for Work and Pensions [2021] UKSC 26.
[27] לסקירה ראו עמיחי כהן וגיא לוריא בחירת שופטים לערכאות עליונות: מחקר השוואתי (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2023).
[28] Michaela Hailbronner, Rethinking the rise of the German Constitutional Court: From Anti-Nazism to Value Formalism, 12 Int'l J. Const. L. 626 (2014); Alec Stone Sweet, Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe (2000); Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, The Hidden Foreign Law Debate in Heller: The Proportionality Approach in American Constitutional Law, 46 San Diego L. Rev. 367 (2009).
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה