ניו דיל למערכת המשפט / משה כהן אליה ועידו פורת

לאחר הבחירות האחרונות הועלו על ידי נציגי הקואליציה המסתמנת שלל הצעות לשינוי רדיקלי במערכת המשפט הישראלית, ובכלל זה הצעות לשינוי מעמדו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו למעמד של חוק רגיל; העברת הוראת התגברות כללית שתאפשר לכנסת ברוב של 61 חברי כנסת להתגבר על הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו; קביעה כי פסילת חוקים תתאפשר רק ברוב של 12 מתוך 15 שופטים בבית המשפט העליון; ביטול עילת הסבירות; וחיזוק שליטת הפוליטיקאים בוועדה לבחירת שופטים.[1] הצעות אלו שיש סבירות גבוהה שלפחות חלקן תמומשנה, מהוות מהפכה חוקתית בקנה מידה שמשתווה למהפכה החוקתית של חוקי היסוד משנת 1992 ופסק הדין בנק המזרחי[2] ועלולות להביא למשבר סביב מערכת המשפט.

המשבר המסתמן, ושלל ההצעות להגביל את סמכויות בית המשפט, מהווים גם הזדמנות לחשוב מחדש על סוג של ניו-דיל למערכת המשפט. ברשימה זו אנחנו רוצים להציע – על יסוד פרויקט ספר בנושא קיטוב ובתי המשפט שעליו אנחנו עובדים בימים אלו[3] – כיוונים להסדרים ראויים בשני הנושאים העיקריים שכרגע עומדים תחת איום של שינוי מצד הקואליציה המתגבשת: 1. שיטת מינוי שופטים לבית המשפט העליון; ו-2. סמכות הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון. מנחים אותנו שני עקרונות: 1. ההסדרים צריכים להנות מיציבות, מבחינה זו שלא יהיה תמריץ חזק לאף אחד מן הצדדים הפוליטיים לשנות אותם מרגע שהוא יגיע לשלטון. 2. ההסדרים צריכים לשמר את תפקידו של בית המשפט העליון כמגן על זכויות הפרט, ובעיקר זכויות מיעוטים, מפני השלטון. אנו סבורים כי ניתן להשיג את שני העקרונות גם יחד, וזאת מתוך הסתמכות על מבט השוואתי אשר יכול לעזור במיקום המשבר שחווה מערכת המשפט בישראל בפרספקטיבה כלל עולמית.

א. מינוי שופטים

מבט לארצות הברית, שחווה כעת משבר חמור סביב בית המשפט העליון שלה, יכול לעזור במתן פרספקטיבה. בארצות הברית שופטים בכל הערכאות הפדרליות, ובכלל זה בבית המשפט העליון, מתמנים על ידי הנשיא באישור הסנאט. בעשורים האחרונים, בעקבות תהליכי קיטוב כלליים בארצות הברית, גם בית המשפט העליון בארצות הברית הפך למקוטב – החלוקה בין שופטים שמרנים לליברלים התחדדה בו מאוד והליך מינוי השופטים הפך לזירה פוליטיות מקוטבת. מצב זה לא השפיע דרמטית על מידת האמון בבית המשפט העליון האמריקאי כל עוד יחסי הכוחות בין שמרנים לליברלים היו פחות או יותר מאוזנים: ארבעה שופטים שמרנים, ארבעה ליברלים ושופט שמרן אחד שעבר מדי פעם לצד הליברלי וכך איפשר גם פסיקות ליברליות בנושאים חשובים, כגון הכרה החוקתית בנישואים חד מיניים. אך כאשר המאזן הזה הופר, בעקבות שלושת המינויים האחרונים של הנשיא טראמפ, שהובילו ליצירת גוש של שישה שופטים שמרנים מול שלושה ליברלים בלבד, נוצר מצב שבו האמון בבית המשפט העליון ירד משמעותית, ובעיקר, הפך פרטיזני לחלוטין – כיום, רק 13% מבין המצביעים של המפלגה הדמוקרטית נותנים אמון בבית המשפט העליון, בעוד 74% מבין המצביעים למפלגה הרפובליקנית נותנים בו אמון.[4] נמצא שלא עצם המינוי הפוליטי הוא שפגע באמון בבית המשפט העליון, ואף לא הקיטוב הפוליטי בתוכו, אלא חוסר האיזון הפוליטי שהפך אותו לשחקן פוליטי לטובת המפלגה הרפובליקאית ותפיסת עולמה השמרנית. 

חוקרים אמריקאים, בעיקר מהכיוון הפרוגרסיבי והליברלי, מציעים שני סוגים של פתרונות למצב הלא מאוזן של בית המשפט העליון האמריקאי: 1. איזון. 2. החלשה. בכל הנוגע לפתרון של איזון, Epps ו-Sitaraman הציעו כי מספר השופטים בבית המשפט העליון האמריקאי יגדל מתשעה ל-15, כאשר חמישה שופטים ימונו על ידי המפלגה הדמוקרטית, חמישה על ידי המפלגה הרפובליקאית, והעשרה שנבחרו יבחרו את חמשת השופטים הנוספים, שיתחלפו כל שנה.[5] ההצעה מבקשת לכפות בצורה פורמלית איזון פוליטי בתוך הרכב השופטים בבית המשפט העליון האמריקאי. לעומת זאת, Moyn ו-Doerfler סבורים שניסיון להילחם על איזון פוליטי בבית המשפט העליון יוביל למאבקי כוח ולסחרור שלא ניתן לצאת ממנו, ולפיכך הם  מציעים במקום זאת להחליש את כוחותיו החוקתיים (disempowerment) וזאת על מנת להחזיר את הכוח לרוב הפוליטי ולמשחק הדמוקרטי לקבל החלטות בנושאים מהותיים כגון הסדרת השימוש בכלי נשק, המלחמה במשבר האקלים, ומדיניות של צדק חברתי.[6] 

אם נחזור להקשר הישראלי, מינוי השופטים בישראל הופך בשנים האחרונות אף הוא זירה למאבקים פוליטיים, וגם בבית המשפט העליון שלנו מתחדדים הבדלים בין שופטים בעלי תפיסת עולם שמרנית יותר וליברלית יותר. יש המבקשים לראות בשיטה הנוכחית למינוי שופטים (ועדה של תשעה חברים, המורכבת מחמישה אנשי מקצוע ובכלל זה שלושה שופטי בית המשפט העליון ושני נציגי לשכת עורכי הדין, וארבעה פוליטיקאים, ובכללם שני שרים ושני חברי כנסת) שיטה המביאה לאיזון ולפשרה במינוי שופטים. זאת מכיוון שנדרש בוועדה רוב של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה למינוי שופטים, ולכן שלושת השופטים בוועדה יכולים להטיל וטו על הבחירה, כפי שיכולים ארבעת הפוליטיקאים בוועדה. בסבבי הבחירות האחרונים, אכן היו פשרות או "עסקאות" בין השופטים לפוליטיקאים בוועדה, כך שהמינויים החדשים היו מאוזנים פחות או יותר מספרית בין ליברלים לשמרנים. אלו החוששים משינוי השיטה הנוכחית, סבורים גם כי המבנה שכולל שלושה שופטים ושני עורכי דין מבטיח מקצועיות בבחירה ומונע פוליטיזציה מלאה של ההליך.[7]

אך מבנה זה סובל משתי בעיות מרכזיות. ראשית, האיזון הפוליטי שמושג בוועדה מציג את השופטים שלא בטובתם כשייכים למחנה פוליטי אחד – המחנה הליברלי והשמאלי – וככזה שתפקידו לאזן את המחנה הפוליטי האחר – השמרני והימני. גם נציגי לשכת עורכי הדין נגררים לתוך הזירה הפוליטית ומתגייסים פעם לטובת הצד השמרני ופעם לטובת הצד הליברלי. שנית, אין כל ערובה לכך שגם בעתיד יחסי הכוחות יהיו כאלו שבהם מן הצד של הפוליטיקאים יעמדו שמרנים ומן הצד של השופטים יעמדו ליברלים. כיום הרוב הליברלי בבית המשפט העליון נשחק משמעותית, והוא צפוי להישחק עוד יותר במינויים הבאים, אף אם גם הם יתחלקו שווה בשווה בין שמרנים לליברלים. בעוד מספר שנים בהחלט ייתכן שלפחות שניים מבין שלושת השופטים בוועדה למנוי שופטים יהיו שופטים בעלי תפיסת עולם שמרנית. אם גם השופטים וגם הממשלה יהיו שייכים לצד השמרני של המפה הפוליטית, הרי שלא יהיה עוד איזון וכל המינויים של השופטים יהיו מוטים לצד אחד – השמרני. אפשר לחשוב כמובן גם על תרחיש הפוך שבו הממשלה והשופטים הם מהצד הליברלי וגם אז לא מתקיים איזון. הפתרון המסתמן מצד הממשלה המתגבשת לא נראה שישפר את המצב. ממצע מפלגת "הציונות הדתית" עולה ניסיון ברור להגדיל את השליטה של פוליטיקאים בוועדה למינוי שופטים, בין היתר על ידי הסמכת שר המשפטים לבחור שניים מתוך שלושת נציגי השופטים, שייבחרו מבין נשיאי המחוזי ונשיאי השלום. מעבר לויכוח בדבר השפעתו של מהלך זה איזוני הכוחות הפוליטיים בתוך הוועדה, הרי שגם תחת הצעה זו ימשיכו השופטים להיות שותפים למאבק שבעיקרו הוא מאבק פוליטי על זהות המינויים, ולכן באופן בלתי נמנע ייצבעו באופן פוליטי.[8] 

ההצעה שלנו הינה כי הכנסת היא זו שתבחר את השופטים ברוב של לפחות שני שלישים מבין חברי הכנסת. הניסיון האמריקאי מראה כי לא עצם הבחירה על ידי נבחרי ציבור מביאה למשבר אמון בבית המשפט. למעשה רוב מדינות העולם ממנות את השופטים בבתי המשפט החוקתיים או העליונים על ידי גופים פוליטיים (כך בארצות הברית, כך ברוב מדינות אירופה, כך בקנדה, באוסטרליה, ועוד).[9] הבעיה טמונה בהעדר מנגנונים שיבטיחו איזון פוליטי וימנעו השתלטות פוליטית של צד אחד על הרכב השופטים, כפי שקרה בארה"ב. בארץ לא ניתן ליצור מנגנון איזון מהסוג שהציעו Epps ו-Sitaraman שלפיו חצי מן השופטים יתמנו על ידי מפלגה אחת וחצי על ידי שנייה,[10] זאת מכיוון שהמבנה הפוליטי בישראל הוא רב מפלגתי. עם זאת, ניתן לייבא פתרונות הקיימים באירופה, בכפוף להתאמות לשיטה הישראלית. בגרמניה נדרש רוב של שני שלישים מבין חברי כל אחד משני בתי הנבחרים על מנת למנות שופטים לבית המשפט החוקתי הפדרלי. פתרון מסוג זה יכול לכפות באופן קבוע קונצנזוס פוליטי בבחירה, תוך שהוא מונע את "צביעת" השופטים כצד למאבק פוליטי.[11] ההיגיון הטמון בהצעה דומה להיגיון של דרישת רוב גדול בכנסת (של 70 או 75 חברי כנסת) לצורך שימוש בפסקת התגברות. אלו המצדדים בכך מבקשים לכפות הסכמה דו גושית רחבה למהלך שמאפשר התגברות על סעיף חוקתי. גם לגבי הרכב בית המשפט העליון, שהוא עניין בעל חשיבות חוקתית לא פחותה, חשוב שתהיה הסכמה דו גושית רחבה עם זכות וטו לכל גוש על בחירת שופטים. במקום שיהיו אלו השופטים שישמשו כבעלי זכות וטו על כוחה של הקואליציה, האופוזיציה היא זו שתוכל לאזן את כוחה של הקואליציה ושני המחנות יידרשו להגיע להסכמות.

האם הדבר יביא לפופוליזם ולירידת הרמה בבחירת השופטים כיוון שהם יצטרכו למצוא חן בעיני נבחרי הציבור וכיוון שהנציגים המקצועיים – השופטים ועורכי הדין – יצאו מהליך הבחירה? לא בהכרח. בגרמניה, למשל, מקימים נציגי המפלגות הגדולות וועדה מיוחדת שמתייעצת עם שופטים ונציגי אקדמיה ומגיעה להסכמות בין המפלגות שמובאות להצבעת בתי הנבחרים.[12] הדיונים הם רציניים, למרות שכולם נעשים על ידי פוליטיקאים, והבחירה אינה פופוליסטית. ניתן לחשוב על מיסוד מנגנון התייעצות דומה גם בישראל. האם ניתן לייבא רק מרכיב אחד מתוך השיטה האירופית, שהיא כה שונה משיטת המשפט המקובל שקיימת בישראל? אכן הדבר יכול ליצור מתח בתוך השיטה הישראלית. אך יש לזכור שהמתח שנוצר עם המשפט המקובל קיים כבר כעת, מרגע שבית המשפט העליון קיבל סמכויות חוקתיות והחל להיות שחקן פוליטי מרכזי בחברה הישראלית. בנוסף, ההצעה שלנו אינה שוללת שינויים רחבים יותר בהשראת המודל האירופי, כגון הקמת בית משפט נפרד לחוקה, ככל שיישמר גם בהם האיזון הפוליטי בבחירת השופטים.

ב. ביקורת שיפוטית

במידה רבה, מציאת פתרון שיבטיח איזון פוליטי בבחירת השופטים מפחית את הצורך בפתרון השני – החלשת כוחו של בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית. אם ניתן יהיה להבטיח כי בית המשפט ייתפס כגוף שאינו משרת אף אחד מן הצדדים הפוליטיים, החרדה מפני כוחותיו החוקתיים תפחת משמעותית וכל צד יוכל לראות בו (באמצעות החוקה) כמהווה תעודת ביטוח כנגד מקרה בו יפסיד בבחירות. גם ההיפך הוא נכון. אם כוחותיו החוקתיים של בית המשפט יפחתו לרמה שבה הוא לא יהווה איום פוליטי לאף אחד מהצדדים הפוליטיים, יפחת הצורך שלהם בהשפעה על בחירת השופטים, ובחירתם באופן טבעי תהפוך להיות ללא מעורבות פוליטית. אך במצב זה יאבדו גם יתרונותיו של בית המשפט בהגנה מפני כוחו של הרוב, בעיקר כנגד מיעוטים, שהיא הגנה חשובה במיוחד ככל שהחברה מכילה מיעוטים הזקוקים להגנה.

נקודת האיזון הנכונה בעינינו טמונה באימוץ הגישה ההליכית של המשפטן האמריקאי ג'ון הארט אילי, לפיה שופטים לא צריכים לעסוק במימוש של ערכים, אלא רק בשמירה על כללי המשחק הפוליטיים, ובעיקר בהגנה על מיעוטים מפני כוחו של הרוב.[13] בארצות הברית מקובל להשתמש במטאפורה של Umpire (גם הנשיא רוברטס השתמש בכך בשלב אישור המינוי שלו בסנאט),[14] כלומר שופט במשחק ספורטיבי, שאמור לשמור על כללי המשחק.[15] בית המשפט צריך להגן על הזכויות הקשורות להגינות ההליך הדמוקרטי, ובכלל זה חופש הביטוי, הזכות לבחור ולהיבחר, חופש ההתאגדות, והזכות להפגין. בנוסף, בית המשפט צריך לוודא שאין ניסיון להדיר מיעוטים שנואים או לא פופולריים, שחשופים לפגיעות קשות מצד הרוב הדמוקרטי.

בפרשת גיוס בחורי ישיבות, משנת 2006,[16] ניסה השופט גרוניס לקדם גישה זו במשפט הישראלי, אך אל מול התנגדות חריפה ומנומקת של הנשיא ברק, זנח אותה והיא גם לא אומצה על ידי השופטים שבאו אחריו. הגישה ההליכית נתקלת בביקורת גם בארצות הברית, בעיקר בשל הקושי להבחין בין הליך לבין מהות, והקושי להגדיר מהו הרוב ומהו המיעוט. ביקורת נוספת מהזמן האחרון, של Doerfler ו-Moyn, טוענת כי אפילו בנוגע לשמירה על הזכויות ההליכיות, בית המשפט העליון האמריקאי גילה גישה פוליטית פרטיזנית, כך שההבחנה אינה מועילה להפחתת ההטייה הפוליטית של בית המשפט. הדוגמא הבולטת היא כמובן פסק הדין בעניין בוש נ' גור, שם השופטים אישרו את תוצאות הבחירות לטובת בוש, תוך חלוקה פרטיזנית מובהקת בין שמרנים (שאישרו) לבין ליברלים (שפסלו),[17] אבל דורפלר ומוין גם מוכיחים את טענתם בראייה היסטורית תוך התייחסות לנושא של הגדרת אזורי בחירה (gerrymandering) או מימון בחירות.[18]

יש ממש בביקורות אלו אך הן אינן ביקורות הממוטטות את הגישה ההליכית.[19] כמו הבחנות רבות אחרות יהיו בהבחנות של הגישה ההליכית מקרי ביניים ואיזורים "אפורים" שבהם ההבחנה תהייה מטושטשת, אך אין בכך כדי לייתר את היעילות של ההבחנה במקרים רבים אחרים. גם החשש לניצול פרטיזני אינו חשש ייחודי לגישה ההליכית. בנוסף, השילוב בין איזון פוליטי בהליך הבחירה לבין אימוץ הגישה ההליכית יכול למתן חשש זה תוך שימור יתרונות הגישה. שכן ככל שהשופטים יתמנו באופן מוסכם ומאוזן בין המחנות הפוליטיים, כך יקטן החשש לפסיקה בעלת אופי פרטיזני מצידו של בית המשפט גם בנוגע לתחולתה של הגישה ההליכית. לדעתנו, במיוחד בחברה הישראלית, שבה מתקיימים מצד אחד מיעוט ערבי גדול הזקוק להגנה מפני הרוב היהודי, ומצד שני מחלוקות מהותיות בנושאים ערכיים, כגון המתח בין מדינה יהודית ודמוקרטית, והמתח בין ערכים שמרניים וליברליים – ישנה חשיבות לכך שבית המשפט יימנע ככל הניתן מהכרעות בנושאים ערכיים מפלגים, ועם זאת ישמור על התפקיד החיוני שלו בהגנה על זכויות המיעוט.

סיכום

בעת כתיבת שורות אלו נראה שממשלת הימין המתגבשת תוכל למלא את מלוא תאוותה בנוגע לשינוי מערכת המשפט ללא גורמים מאזנים בתוך הקואליציה. עם זאת, במערכת פוליטית דמוקרטית יש לזכור שלא לעולם חוסן, וממשלת שמאל שתקום תוכל לבטל את כל פעולותיה של הממשלה הנוכחית באותה קלות. לפיכך נדרשת מחשבה "מאחורי מסך בערות" לפי הדימוי הידוע של ג'ון רולס. טוב תעשה הממשלה הנוכחית אם תיקח בחשבון שהסדרים שייהנו מיציבות הם כאלו שכל אחד מן הצדדים הפוליטיים יוכל לחיות איתם בשלום, שאם לא כן ישראל תיכנס לסחרור של רפורמות ורפורמות נגד. ברשימה זו ניסינו להציע עקרונות מנחים להסדרים מסוג זה.


משה כהן אליה הוא פרופ' מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים.  

עידו פורת הוא פרופ' חבר, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים.

ציטוט מוצע: משה כהן אליה ועידו פורת "ניו דיל למערכת המשפט" ICON-S-IL Blog (2.12.2022).


[1] חלק ניכר מההצעות מבוססות על מצע מפלגת "הציונות הדתית". ראו הציונות הדתית "רפורמה למערכת המשפט לחיזוק המשילות".

[2]  ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[3] Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, Supreme Courts in the age of Political Polarization (CUP, forthcoming 2023); Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, Regaining Courts’ Legitimacy in the Age of Polarization: A Comparative Perspective (on file with authors).

[4] Jeffrey M. Jones, Supreme Court Trust, Job Approval at Historical Low, Gallup (29.9.2022).

[5] Daniel Epps & Ganesh Sitaraman, How to Save the Supreme Court, 129 Yale L.J. 148 (2019).

[6] Ryan D. Doerfler & Samuel Moyn, Democratizing the Supreme Court, 109 Cal. L. Rev. 1703 (2021).

[7] למשל, מרדכי קרמניצר וגיא לוריא "לא להליך פוליטי למינוי שופטים" הארץ 13.11.2016.

[8] רבקה וייל "האיום על עצמאות השפיטה: שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים" גלובס 17.11.2022 (מצביעה על החשש של פגיעה בעיקרון עצמאות השפיטה, ככל שתוענק לשר המשפטים היכולת להחליט מי מבין נשיאי בית המשפט המחוזי והשלום יהיו בין נציגי השופטים בוועדה לבחירת שופטים, וכן לנוכח האיום לפטר שופטים).

[9] לסקירה השוואתית בנושא מינוי שופטים ומידת המעורבות של פוליטיקאים בהליכי המינוי, ראו שני דוחות מקיפים שהתפרסמו לאחרונה: שי ניצן-כהן, שמעון נטף ואביעד בקשי בחירות שופטים לבתי משפט חוקתיים – מחקר השוואתי (פורום קהלת, 2019); גיא לוריא הוועדה לבחירת שופטים: מה הרכב הוועדה ואיך נבחרים שופטים (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2019).

[10] Epps & Sitaraman, לעיל ה"ש 4.

[11]  David Orentlicher, Unlike US, Europe Picks top Judges with Bipartisan Approval to Create Ideologically Balanced High Courts, The Conversation (23.9.2020) ("The political parties in Continental Europe negotiate over the nominees, identifying candidates who are acceptable to both the left and right").

[12] Section 6, Act on the Federal Constitutional Court (BVerfGG, §6). לפי סעיף זה מוקמת וועדה בת 12 חברים לפי ייצוג יחסי של סיעות הפרלמנט. הוועדה צריכה להחליט על מועמדים ברוב של שמונה מתוך שנים עשר החברים. ההתייעצויות שלה הינן סודיות.  

[13] John H. Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (1980).

[14] Chief Justice Roberts Statement – Nomination Process (15.9.2005) ("Judges are like umpires. Umpires don’t make the rules, they apply them. The role of an umpire and a judge is critical.  They make sure everybody plays by the rules, but it is a limited role.  Nobody ever went to a ball game to see the umpire).

[15] Steven Gow Calabresi, Democracy, distrust, and judicial umpiring in G-20 nations, 36 Const. Comment. 213 (2021); Neil S. Siegel, Umpires at Bat: On Integration and Legitimation, 24 Const. Comment. 701 (2007).

[16] בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו, 11.5.2006). לדיון בגישתו של גרוניס ובביקורת של ברק ראו משה כהן-אליה "לקראת נוסח הליכי של פסקת ההגבלה" משפט וממשל י 521 (2007).

[17]  Bush vGore, 531 U.S. 98 (2000).

[18]  Ryan D. Doerfler & Samuel Moyn, The Ghost of John Hart Ely, 75 Vand L. Rev 769 (2022). לתגובה ראו: Ashraf Ahmed, Democracy and Disenchantment, 75 Vand. L. Rev. En Banc 223 (2022).

[19]  לדיון במענה לביקורות ראו כהן-אליה, לעיל ה"ש 15, בעמ' 532–540.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: