סימפוזיון: המהפכה השמרנית? בעקבות פסיקת בית המשפט העליון האמריקאי בסוגיית ההפלות – חלק ו' ||| דובס, עליית הקיטוב הפוליטי ואיך זה משפיע על בתי המשפט העליונים בעולם / משה כהן-אליה

[דבר העורכת: סימפוזיון זה, בעריכת ד"ר כוכב אלקיים־לוי ושני שניצר, מתפרסם בעקבות אירוע שולחן עגול מטעם הסניף הישראלי של ICON-S, מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן, העמותה למשפט ציבורי בישראל והמוקד לחקר שלטון החוק באוניברסיטת חיפה. במסגרת הסימפוזיון מתפרסמות רשימות מאת (לפי סדר א"ב): ד"ר ראויה אבורביעה, ד"ר כוכב אלקיים־לוי, פרופ' משה כהן־אליה, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' גילה שטופלר, פרופ' רון שפירא וד"ר יופי תירוש.]

פסק הדין בעניין דובס איננו רק פסק דין שעוסק בהפלות. הפסיקה בעניין דובס מבטאת יותר מכל את משבר הלגיטימיות החריף שעובר על בית המשפט העליון האמריקאי. לכן היא משמשת כנקודת התייחסות חשובה בנוגע לשאלה כיצד עליית הקיטוב הפוליטי בארצות הברית, וברחבי העולם, השפיעה על מעמד בתי משפט עליונים. ברשימה זו אעסוק פחות בהיבטים המהותיים של הלכת דובס, ואשתמש בה כנקודת מוצא כדי להעריך את תפקידם של בתי משפט עליון בארצות הברית בפרט, ובעולם בכלל, בעידן של קיטוב פוליטי מאמיר.

במחקר משותף שאני מקיים עם פרופ' עידו פורת,[1] אנחנו מראים כיצד עליית הקיטוב הפוליטי ערערה את בסיס הלגיטימיות של בתי משפט עליונים וחוקתיים בעולם, ובוחנים  שתי אסטרטגיות לטיפול בבעיה: הראשונה, להכיר בכך שהשפיטה בבית המשפט העליון היא פוליטית, ולפיכך לשאוף לכך שיתקיים איזון פוליטי בין שני המחנות בבית המשפט העליון. השניה, "להחזיר את הסוסים לאורוות", כלומר לצמצם את הפוליטיזציה של השפיטה, וזאת למשל באמצעות החייאת עילות סף, אימוץ גישה בלתי מתערבת בהכרעות ערכיות-פוליטיות, ו"הפשטת סמכויות" (jurisdiction stripping) של בתי משפט עליונים מעיסוק בסוגיות פוליטיות.

קיטוב פוליטי ורגשי

קיטוב פוליטי מתקיים כאשר כוחות צנטריפוגליים זורקים את העמדות של האזרחים ושל האליטות הפוליטיות לקצוות, והמרכז הפוליטי נחלש. קיטוב רגשי (affective polarization) נמדד באמצעות שאלונים הבוחנים את המידה שאנחנו "אוהבים" את הקבוצה שלנו ואת המידה שאנחנו "מתעבים" את הקבוצה הנוגדת (like-dislike index).[2] בנוסף, במדע המדינה מקובל גם להבחין בין קיטוב בקרב האליטות (לרוב הפוליטיות, ולעיתים גם המשפטיות) לבין הקיטוב בקרב ההמונים.[3] בארצות הברית, למשל, קיטוב פוליטי בקרב האליטות נמדד במספר הפעמים שבהן שתי המפלגות הגדולות הסכימו (הצבעה שהיא bi-partisan) בהצבעות בקונגרס.[4]

אנשי מדע המדינה מתעדים בעשורים האחרונים עליה ברמות הקיטוב הפוליטי ברחבי העולם.[5] רמות הקיטוב הפוליטי בקרב האליטות שנרשמו בשנים האחרונות בארצות הברית הגיעו לרמות הקיטוב שהתקיימו לפני מלחמת האזרחים האמריקאית (1860).[6] אלא שהקיטוב כיום הוא בין המדינות האדומות (רפובליקניות) לכחולות (דמוקרטיות), ולא בין מדינות הצפון למדינות הדרום. גם הקיטוב הרגשי בארצות הברית עלה באופן תלול: כך, בעוד שבשנת 1960 רק 4 אחוז מהאמריקאים התנגדו לכך שהילדים שלהם יינשאו למצביעי המפלגה המתחרה, כיום לא פחות מ-50 אחוז מתנגדים לנישואין כאלה.[7]

למרות שיש מדינות מקוטבות יותר (כמו הונגריה וספרד), ארצות הברית היא המקרה המובהק של קיטוב, ש"תוקע" את המערכת השלטונית ומונע קבלת החלטות. פרנסיס פוקויאמה מכנה את שיטת המשטר הנוהגת בארצות הברית כ"וטוקראטיה",[8] כלומר, שיטת משטר שלכל צד יש זכות וטו על היכולת של הממשלה לקדם מדיניות (בין היתר בשל שיטת הפיליבסטר בסנאט, הדורש רוב של שישים חברי סנאט – הדרישה לרוב מיוחס).

בסוגית ההפלות, למשל, אנחנו רואים שהקיטוב בקרב האליטות הפוליטיות הוא גדול יותר בסוגיה זו בהשוואה לקיטוב שבין ההמונים.[9] ביטוי חד לכך ניתן למצוא בשני מקרי מבחן שאירעו בחודש אוגוסט 2022, בסמוך למתן פסק הדין הסופי בעניין דובס: באינדיאנה השמרנית בית המחוקקים החליט לאסור כמעט לחלוטין הפלות, אפילו במקרים של נשים שנאנסו, בעוד שבקנזס השמרנית, במשאל עם רוב התושבים החליטו שלא להפוך את העקרונות שנקבעו בפרשת רו נ' וייד.[10] מצב דברים שבו האליטות הפוליטיות מושכות לכיוונים מקטבים מחמיר את בעיית הנציג, ומעורר חשד שלאליטות יש אינטרס בהעצמת הקיטוב, יותר מאשר לבוחרים שלהם.

הקיטוב הועצם בשנים האחרונות מקשת של סיבות, ובהן: הגירה, פערים כלכליים, היעלמות דור יוצאי מלחמת העולם השניה, עלייתם של התורמים הגדולים והמקטבים, עליית הטלוויזיה בכבלים בארצות הברית, מתח בין העירוניים לכפריים, ועוד. ההסבר הנפוץ לעיליית הקיטוב הפוליטי מתייחס לעליית הרשתות החברתיות מתחילת שנת 2010 ולשימוש הגובר בסמרטפונים. רוב המחקר מראה שהרשתות יוצרות "תיבת תהודה", ושהאלגוריתם של פייסבוק מתעדף ביטויים שמעוררים כעס. עם זאת, טרם הושג קונצנזוס בקרב חוקרי מדעי החברה ברמה הנדרשת של "למעלה מכל ספק סביר" שמצדיקה רגולציה כזו.[11]

אחד הביטויים החמורים של הקיטוב הוא בהקרנתו על מוסדות. ברגע שמוסד חשוב נתפש כ"שבוי" על ידי צד אחד, כך האמון של הציבור בו יהיה מקוטב יותר. מהמחקר עולה שעם השנים מוסדות ליברלים (כמו האקדמיה או התקשורת) נתפשים כליברלים יותר, ולכן רמת האמון כלפיהם הופכת ליותר תנועתית (פרטיזנית).[12] תהליך דומה התרחש ביחס למוסדות "שמרניים" יותר, כמו הדת או הצבא בארצות הברית.[13]

קיטוב ובתי המשפט

בתי משפט עליונים הם אחד המוסדות החשובים שסובלים במיוחד מתופעת הקיטוב. בעולם מתקיים הליך מקביל שבו ישנה ירידה כללית של האמון במוסדות,[14] ובמקרים שבהם מוסד נתפש כפועל לקדם אג'נדה שמזוהה עם צד אחד, והחברה מחולקת לשני מחנות עיקריים, אז בתי המשפט גם נתפשים כגופים תנועתיים (פרטיזניים). בארצות הברית אמון הציבור בבתי המשפט ירד לשפל חסר תקדים של 25 אחוז מיד לאחר פרסום הטיוטה המודלפת של דובס, והדבר מלווה גם בקיטוב קיצוני ברמת האמון של הרפובליקנים בבית המשפט העליון (39 אחוז) לבין הדמוקרטים (13 אחוז בלבד).[15] בישראל אנחנו חווים תמונת ראי: רמת האמון בבית המשפט העליון בישראל ירדה לשפל חסר תקדים (49 אחוז), ובנוסף, מתקיים קיטוב קיצוני ברמת האמון של מחנה השמאל-מרכז בבית המשפט העליון (87 אחוז אמון) לרמת האמון במוסד מצד אנשי הימין (32 אחוז אמון בלבד).[16]

בארצות הברית פטירתה של השופטת הליברלית ביידר גינסבורג, ומינויה של השופטת השמרנית קוני בארט, הובילו ליצירת רוב שמרני יציב בבית המשפט העליון האמריקאי. עד לשני המינויים השמרניים האחרונים לעליון האמריקאי, בית המשפט היה מחולק למחנות באופן הבא: ארבעה שופטים ליברלים, שלושה שופטים שמרנים מובהקים, שמרן מתון (קנדי, ששימש כקול מתנדנד) ונשיא בית המשפט העליון רוברטס, שהוא אמנם שמרן, אבל כזה שמאמין במינימליזם משפטי ומתנגד להכרעות משפטיות רחבות ייתר על המידה. לאחר פרישת השופט קנדי ולאחר פטירתה של השופטת ביידר גינסבורג, יש כיום בבית המשפט העליון האמריקאי רוב שמרני יציב של חמישה שופטים, שאינם תלויים יותר בנשיא רוברטס. בשנה האחרונה בית המשפט פרסם מספר פסקי דין שתואמים באופן מובהק את האג'נדה הרפובליקנית, ובכלל זה: ביטול הזכות החוקתית להפיל,[17] ביטול חוק ישן של מדינת ניו יורק שמגביל את הזכות לשאת נשק,[18] ופסילת הסדר שנועד להתמודד עם משבר האקלים.[19]

טענות דומות כנגד בית המשפט העליון הישראלי מועלות תדיר על ידי גורמי ימין ומתנגדי האקטיביזם השיפוטי בישראל. בעקבות זאת בשנים האחרונות מונו מספר שופטים שמרניים לבית המשפט העליון, שופטים שהחלו לגבש מחנה שמרני של כ-4–5 שופטים בעליון (שטיין, סולברג, מינץ, אלרון, במידה מסוימת גם וילנר), שמבטא לרוב גישה מרוסנת יותר מפני התערבות שיפוטית.

במחקר משותף עם פרופ' עידו פורת,[20] אנחנו משרטטים שתי אסטרטגיות אפשריות בנוגע למיקום ולתפקיד של בתי המשפט בעידן של קיטוב פוליטי. במחקר אנו בוחנים את האופנים שבהם הקיטוב משפיע על שלושת המודלים הגלובליים העיקרים של בתי משפט עליונים (או חוקתיים): המודל האמריקאי, מודל מדינות הווסטמינסטר (בריטניה, קנדה, אוסטרליה, ניו זילנד, וישראל), והמודל האירופי של בתי המשפט החוקתיים. הטענה שלנו היא שהקיטוב ערער את מודל הלגיטימציה הפוליטית שעומד ביסוד כל אחד מהמודלים הללו: במדינות וסטמינסטר, מודל הלגיטימיות של בתי המשפט העליונים הוא "מקצועי", בארצות הברית מודל הלגיטימיות הוא "פלורליסטי" (תוך שמירה על כללי המשחק הדמוקרטיים), ובתי המשפט החוקתיים באירופה פועלים על פי מודל לגיטימיות פוליטית שהוא "אורגני", כלומר מודל שרואה בבתי המשפט החוקתיים זרוע פוליטית שיש לה הרשאה מפורשת בחוקה להגשים אידיאלים חוקתיים, תוך חתירה לקונצנזוס בקרב מפלגות הימין והשמאל המרכזיות. שתי האסטרטגיות, שאציג בקצרה להלן, נועדו להשיב את בתי המשפט העליונים למודל הלגיטימיות המקורי שלהם, או לחילופין להתאים את המודל לשינויים שנערכו בו במשך השנים. דובס הוא כאמור ביטוי מובהק לאופן שבו הקיטוב הפוליטי טלטל את מודל הלגיטימיות של בית המשפט העליון האמריקאי.

א. איזון של בית משפט עליון פוליטי

לפי הגישה הראשונה, הסוסים כבר יצאו מהאורוות, ובתי המשפט הם ישות פוליטית. ומה שנדרש בעידן של קיטוב פוליטי, הוא לאזן את הכוח הפוליטי של בית המשפט על ידי הגדלת היצוג של הצד השני.

רעיונות ברוח דומה אפשר למצוא בארצות הברית. כך, סיטרמן ואפס הציעו לאחרונה לייצר מנגנון של מינוי שופטים שלפיו כל מפלגה תבחר חמישה שופטים לעליון, ועשרת השופטים הללו יבחרו מדי שנה חמישה שופטים נוספים, שהם יהוו את הקולות המכריעים. הצעה נוספת שהועלתה על ידם היא לקיים "הגרלת בית משפט עליון": כלומר בחירה אקראית של שופטים לבית המשפט העליון מתוך המאגר של 172 שופטים פדרלים, כיושבים בפאנלים מתחלפים. כך לשיטתם, ניתן יהיה להבטיח איזון פוליטי בבית המשפט העליון.[21] לאחרונה פורסם כי הדמוקרטים בקונגרס מקדמים הצעת חוק להגבלת תקופת הכהונה בבית המשפט העליון האמריקאי לשמונה-עשרה שנה, כך שכל ארבע שנים, נשיא נבחר יוכל למנות שני שופטים לעליון. ההצעה מבוססת על סוג של הכרה בכך שהשפיטה היא פוליטית, ומה שצריך זה רק לאזן את הכוח הפוליטי, כך שלא יווצר יתרון לא הוגן לצד אחד.[22]

במדינות מודל הוסטמיניסטר (בריטניה, קנדה, ישראל, אוסטרליה וניו זילנד), ככל שהתגבשו שם מודלים "חלשים" או "חזקים יותר" של ביקורת שיפוטית, וככל שבתי המשפט העליונים שם אימצו דוקטרינות של חוקתיות גלובלית, כמו המידתיות, וקידמו סולם ערכים שמזוהה יותר עם השמאל הליברלי, כך גברו הקולות להגדיל את הפוליטיזציה של מינויי השופטים. כך, בישראל ישנם קולות רבים בימין שקוראים לשנות את הרכב הוועדה למינוי שופטים ולהגדיל את הייצוג של הפוליטיקאים שם; במדינות נוספות במודל הוסטמינסטרי, הפוליטיקאים עשו שימוש מוגבר בכוח המינויים שלהם, כדי לגוון את בית המשפט העליון. כך בקנדה, המינויים של ראש הממשלה השמרני הרפר, גיבשו גם בקנדה מחנה שמרני, שהוא עדיין מיעוט, שחותר לצמצם את היקף הזכויות החוקתיות בצ'רטר הקנדי.[23]

ב. הפחתת הפוליטיזציה של השפיטה

לפי גישה זו, יש לצמצם למינימום ההכרחי את המעורבות של בית המשפט בהכרעות ערכיות-פוליטיות; כלומר, להעביר את בתי המשפט העליונים תהליך של דה-פוליטיזציה.

בתקופה האחרונה בארצות הברית, חדרה למיינסטרים הפרוגרסיבי באקדמיה המשפטית התובנה שנכון לצמצם את כוחותיו של בית המשפט העליון, במקום לנסות ולאזן אותו פוליטית במינויים עתידיים. מכיוון שלא צפוי שינוי בעשור הקרוב בהרכב בית המשפט העליון וביחסי הכוחות שם בין שמרנים לבין ליברלים, האסטרטגיה בה נוקטים דמוקרטים היא לנסות לצמצם ככל האפשר את הכוח של בית המשפט העליון, וזאת באמצעות "הפשטת סמכויות" ממנו (jurisdiction stripping).[24] בהתאם, מוין ודורפלר הציעו לאחרונה להוציא סמכויות מפורשות מבית המשפט באמצעות חקיקה [25]. הם טוענים כטיעון אינסטרומנטלי (איך לקדם נכון יותר תפישה פרוגרסיבית) שנכון דווקא לאמץ מדיניות "ניטראלית" של החלשת בית המשפט והעברת מוקדי הכוח להליך הפוליטי.[26] אפשר לראות גם את ההצעה שהועלתה לרוב מיוחס לצורך קבלת עתירה (רוב בתמיכת שבעה מתוך תשעת השופטים) כמנגנון שמקטין פוליטיזציה וקיטוב בבית משפט באמצעות דרישה להסכמה חוצת מפלגות (שופט דמוקרט אחד צריך להצטרף לרוב הרפובליקני כדי לקבל עתירה).[27]

במדינות מודל הוסטמינסטר  אפשר למצוא תגובות מגוונות לתהליך שבו בית המשפט מזוהה יותר שמאלה בהשוואה למערכת הפוליטית. כך למשל בבריטניה, לאחר שבית המשפט העליון פרסם שני פסקי דין שהתפרשו כיוצאים כנגד הברקזיט,[28] ולנוכח התקפות מצד הממשלה השמרנית על ההחלטות אלו, בית המשפט העליון אימץ לאחרונה גישה מרוסנת מאוד, שמחזירה אותו לעידן של עליונות הפרלמנט.[29] בקנדה, ראש הממשלה השמרן החל לנצל את כוחו במינוי שופטים ויצר מחנה שמרני בבית המשפט העליון הקנדי, מחנה שכאמור מתנגד להרחבת היקף הזכויות החוקתיות המוגנות בצ'רטר הקנדי.[30] בנוסף, במדינות וסטמינסטר שונות הועלו הצעות להגביר את השימוש בעילות הסף, כמו שפיטות או זכות עמידה,[31] וזאת לצד דרישה לשינוי דוקטרינארי כך שירסן את הביקורת השיפוטית ויעניק מרחב פעולה נרחב למחוקק.[32]

השיטה האירופית של בתי משפט חוקתיים אמנם בנויה על מינויים פוליטיים, אבל השיטה היא כזו שמחייבת הסכמה בין שתי המפלגות הגדולות מימין ומשמאל, ולכן במובן הזה היא יותר קונצנסואלית בהשוואה למודל האמריקאי.[33] אבל בשנים האחרונות, ועם עליית הפופוליזם מימין ומשמאל באירופה, נשמעות קריאות לתת ייצוג בבית המשפט העליון גם למועמדים לשפיטה שמזוהים עם מפלגות הקצה משמאל ומימין, בעוד שכרגע המודל האירופאי האורגני שבנוי על הסכמה, מדיר את אותן מפלגות מייצוג בבתי המשפט החוקתיים.[34] הקיטוב הפוליטי באירופה גרם לכך ששתי המפלגות הגדולות המתונות דווקא התקרבו אחת לשניה, והאתגר המקטב מגיע בעיקר מהקצוות הפופוליסטים של המפה הפוליטית, שגם הם רוצים ו/או ירצו ייצוג בבית המשפט העליון או החוקתי.

סיכום

ברשימה קצרה זו  לקחתי את פרשת דובס כנקודת מוצא לניתוח ההשפעות של הקיטוב הפוליטי על מעמד בתי משפט עליונים. פסק דין דובס חשף באופן החד ביותר את התנועתיות (פרטיזניות) של בית המשפט העליון האמריקאי, שסובל ממשבר לגיטימיות חריף מאוד בשנה האחרונה. במדינות וסטמינסטר, שמבוססות על מודל מקצועי של שפיטה, מודל הלגיטימיות "המקצועי" של בתי המשפט העליונים התערער, ונשמעים קולות גוברים לפוליטיזציה של מערכת המשפט מתוך טענה שככל שבתי משפט נכנסים לשאלות בעלות אופי פוליטי, כך יש הצדקה גם לפוליטיזציה של מערכת המשפט. ובמדינות אירופה, בסיס הלגיטימיות של בתי המשפט החוקתיים הוא אורגני (כלומר, לבתי משפט יש סמכות מפורשת בחוקה לקדם ערכים חוקתיים ביחד עם הזרועות האחרות של המדינה) וקונצנסואלי. אבל עליית מפלגות הימין הפופוליסטי ערערה את הבסיס ההסכמי והציבה תביעה לייצוג פוליטי גם למפלגות הקצה. במחקר המשותף שלנו, פורת ואנוכי בוחנים את האפקטיביות של אסטרטגיות התיקון (דה-פוליטיזציה, מחד, ואיזון של בית משפט פוליטי, מאידך), תוך הבאה בחשבון של משתנים קונטקסטואליים, את המידה שבה בתי משפט יכולים בכלל לחזור למודל הלגיטימיות המקורי שלהם, ואנחנו בונים ארגז כלים לעריכת תיקונים בכל מערכת לצורך החזרת הלגיטימיות לבתי המשפט בעידן של קיטוב פוליטי אקוטי.

---

משה כהן-אליה הוא פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים.

אזכור מוצע: משה כהן-אליה "דובס, עליית הקיטוב הפוליטי ואיך זה משפיע על בתי המשפט העליונים בעולם?" ICON-S-IL Blog‏ (2.11.2022).

---

[1] Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, Supreme Courts in the age of Political Polarization (CUP, forthcoming 2023) (להלן: כהן-אליה ופורת קיטוב); Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, Regaining Courts’ Legitimacy in the Age of Polarization: A Comparative Perspective (on file with authors).

[2] ראו, למשל, Shanto Iyengar, Gaurav Sood & Yphtach Lelkes, Affect, Not Ideology: A Social Identity Perspective on Polarization, 76 Pub. Op. Q. 405 (2012).

[3] Adam M. Enders, Issues Versus Affect: How Do Elite and Mass Polarization Compare?, 83 J. Pol. 1872 (2021).

[4] Andrei Khazatsky, The Rise of Political Polarization and Partisanship in the U.S., The Universe (2022).

[5] Noam Gidron, James Adams & Will Horne, American Affective Polarization in Comparative Perspective (2020); Democracies Divided: The Global Challenge of Political Polarization (Thomas Carothers & Andrew O'Donohue, 2019).

[6] Christopher Hare & Keith T. Poole, The Polarization of Contemporary American Politics, 46 Polity 411, 411 (2014).

[7] Shanto Iyengar et al., The Origins and Consequences of Affective Polarization in the United States, 22 Ann. Rev. Pol. Sci. 129, 132 (2019).

[8] Francis Fukuyama, A Few Steps to Overcome American "Vetocracy", San Francisco Chronicle (Sept. 14, 2016).

[9] מסקרים שנערכו לאחר פסיקת בית המשפט העליון האמריקאי בעניין ההפלות, עולה כי רוב האמריקאים מתנגד להחלטה (62 אחוז). ראו Majority of Public Disapproves of Supreme Court’s Decision To Overturn Roe v. Wade, Pew Research Center (July 6, 2022).

[10] Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973); אי-פי "אינדיאנה אסרה הפלות כמעט לחלוטין, גם על נשים שנאנסו" הארץ (6.8.2022); רויטרס וגרדיאן "הישג לתומכי ההפלות בארה"ב: הבוחרים בקנזס השמרנית יצאו נגד הגבלת הפלות" הארץ (3.8.2022).

[11] Jonathan Haidt, Yes, Social Media Really Is Undermining Democracy, Atlantic (July 28, 2022) (תיאור המחקר בתחום מדעי החברה על נזקי הקיטוב של הרשתות החברתיות, כולל קריאה להתאמת הסטנדרט לרגולציה ל"מאזן ההסתברויות" ולא לסטנדרטי של "למעלה לכל ספק סביר", כי היעדר ספק סביר יהיה רק בשנות השלושים של המאה, והנזקים הם מיידיים וחמורים).

[12] ראו, למשל, סקר של Pew Research Center ממנו עולה כי רמת האמון באקדמיה האמריקאית לובשת גם היא אופי פרטיזני – לדמוקרטים יש אמון רב יותר באקדמיה בהשוואה לרפובליקנים: The Growing Partisan Divide in Views of Higher Education, Pew Research Center (Aug. 19, 2019). סקר נוסף של מכון Pew הראה גם שהתקשורת סובלת מתפישה פרטיזנית: Jeffrey Gottfried & Jacob Liedke, Partisan Divides in Media Trust Widen, Driven by a Decline among Republicans, Pew Research Center (Aug. 30, 2021).

[13] Michael A. Robinson, Who Follows the Generals? Polarization in Institutional Confidence in the Military, ASPA Preprints (Sept. 17, 2019).

[14] לסקירה כללית, ראו יובל קרניאל ועמית לביא-דינור משבר אמון: השתקפותו בתקשורת ובפוליטיקה (2022).

[15] Jeffrey M. Jones, Confidence in U.S. Supreme Court Sinks to Historic Low, Gallup (June 23, 2022). סקר עדכני יותר, שנערך לאחר סדרה של פסקי דין "שמרניים" שניתנו לאחרונה על ידי בית המשפט העליון (ראו להלן בה"ש 17–19), מראה כי אמון הרפובליקנים בעליון עלה באופן משמעותי, ואילו האמון של הדמוקרטים נשאר בשפל חסר תקדים של 13 אחוזים. ראו Jeffrey M. Jones, Supreme Court Trust, Job Approval at Historical Law, Gallup (Sep. 29, 2022). על פי סקר זה, רמת האמון של הרפובליקנים בעליון עלתה ל-74 אחוז ואילו האמון של הדמוקרטים עמדה על 13 אחוז, ולאחר מכן הפער הצטמצם במעט (60 אחוזים אמון של הרפובליקנים לעומת 23 אחוזי אמון של הדמוקרטים בעליון).

[16] תמר הרמן ואח' מדד הדמוקרטיה הישראלית 2021 (2021).

[17] Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, No. 19-1392, 597 U.S. ___ (2022).

[18] New York State Rifle & Pistols Assn. v. Bruen, 597 U. S. ____ (2022).

[19] West Virginia v. Environmental Protection Agency, 597 U.S. ___ (2022).

[20] כהן-אליה ופורת קיטוב, לעיל ה"ש 1.

[21] Ganesh Sitaraman & Daniel Epps, How to Save the Supreme Court, 129 Yale L.J. 148 (2019).

[22] Sam Levine, Democrats Introduce Bill Requiring Term Limits for US Supreme Court Justices, The Guardian (July 27, 2022).

[23] Justice Writer, Canada’s Supreme Court is Off-Balance as ‘Large and Liberal’ Consensus on the Charter Falls Apart, The Globe and Mail (Jan. 15, 2022).

[24] Christopher Springman, Congress’s Article III Power and the Process of Constitutional Change, 95 N.Y.U. L. Rev. 1778 (2020); Eric J. Segall & Christopher Jon Springman, Reducing the Power of the Supreme Court: Neither Liberal nor Conservative but Necessary (and Possible), N.Y.U. J. Legis. & Pub. Pol’y Quorum (2020).

[25] וזאת בכפוף להיתכנות חוקתית. בארצות הברית ישנם שני פסקי דין נוגדים בנוגע לקיומן או להיעדרן של מגבלות חוקתיות על "הפשטת סמכויות" לבית המשפט העליון. בפרשת Ex parte McCardle, 74 U.S. (7 Wall.) 506 (1869) בית המשפט נתן ביטוי מוחשי להפשטת סמכויות בית המשפט העליון ואילו בפרשת Patchak v. Zinke, 138 S. Ct. 897 (2018) מרבית השופטים התבטאו באופן שממנו עולה שלא ניתן להגביל את הסמכויות לביקורת שיפוטית של העליון אלא בתיקון חוקתי.

[26] Ryan D. Doerfler & Samuel Moyn, Democratizing the Supreme Court, 109 Cal. L. Rev 1703 (2021).

[27] לגישה מרחיקת לכת יותר שקוראת להחלטה פה אחד בבית המשפט העליון האמריקאי, ראו David Orentlicher, Judicial Consensus: Why the Supreme Court Should Decide Its Cases Unanimously, 54 Conn. L. Rev. 303 (2022).

[28]  R (On the Application of Miller and Another) v. Secretary of State for Exiting the European Union (Rev 1) [2016] EWHC 2768 (Admin); R (On the Application of Miller and Another) v. Secretary of State for Existing European Union [2017] UKSC 5.

[29] R (on the application of SC, CB and 8 children) v. Secretary of State for Work and Pensions and Others [2021] UKSC 26, פס' 209 (“There is no basis, consistent with the separation of powers under our constitution, on which the courts could properly overturn Parliament’s judgment that the measure was an appropriate means of achieving its aims.").

[30] ראש הממשלה השמרני סטיבן הרפר היה אחראי למינויים של שלושה שופטים שמרנים, שהביעו עמדה עקבית כנגד הרחבת הזכויות במנויות בצ'רטר. הדבר הוביל להכרעות מקוטבות יותר בבית המשפט העליון הקנדי. ראוRobert Danay, A House Divided: The Supreme Court of Canada's Recent Jurisprudence on the Standard of Review, 69 U. Toronto L.J. 3 (2019). עם זאת בתקופת ג'סטין טרודו, בית המשפט העליון שוב משך שמאל, ואפילו ייצר במספר פסקי דין שנויים במחלוקת הכרעות שמזוהות עם הקו הפרוגרסיבי – חזית אחידה, ולפיכך הימין בקנדה קורא לערוך לחשוב על דרכים לצמצם את הכוח של בית המשפט העליון הקנדי. לסקירה, ראו J.J. McCullough, How Supreme Court Reform Unites Canadian Conservatives and American Liberals, The Washington Post (July 14, 2022).

[31] ראו, לדוגמא, Jane Smith, The Demise of Non-Justiciability, Policy Exchange (Sep. 29, 2019).

[32]  לסקירה, ראו John McEldowney, The Rise and Fall of judicial review in the United Kingdom (Part I), Chemins Publics (Oct. 4, 2021).

[33] לסקירה של המודל החוקתי האירופאי, ראו Alec Stone Sweet, Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe (2000). סטון סוויט מציג את המודל האירופי של בתי משפט חוקתיים כמודל שבמסגרתו שופטים ממלאים פונקציה פוליטית בשיתוף הפוליטיקאים. כן ראו European Commission for Democracy through Law, The Composition of Constitutional Courts (1997).

[34] להשפעות על הפוליטיקה הימנית על עקרון עצמאות השפיטה, למשל בשוויץ, ראו Bruno Kaufmann, Switzerland’s niggling problem with the independence of the judiciary, Swisinfo (Sept. 21, 2020).