מאוריך לפגסוס: על פרטיות חוקתית בחקירות משטרה / מיכאל בירנהק

עוד לא התקרר הנייר מהדפסת 132 עמודי פסק הדין בדיון הנוסף בעניין עוזריו של ראש הממשלה (להלן: עניין אוריך),[1] והנה, העיתונאי תומר גנון חשף בעיתון כלכליסט, שהמשטרה משתמשת בתוכנת הרוגלה פגסוס מבית היוצר של חברת NSO, גם כלפי אזרחים ישראלים.[2] בשעת כתיבת שורות אלה, פרטי הפרשה עדיין מעורפלים משהו, אבל נראה שהמשטרה מודה שהיה שימוש כזה, גם אם לא בכל המקרים שצוינו בכתבה, וטוענת שהשימוש היה לפי צווי בית משפט, כנראה צווי האזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979.[3]

רשימה קצרה זו מבקשת להאיר את היבטי הפרטיות שלא זכו למשקל המתאים, בכל הכבוד, בעניין אוריך, ולקשור אותם לשאלות שמתעוררות בעניין השימוש ברוגלת פגסוס.

עניין אוריך

פסק הדין בעניין אוריך, שנדון בהרכב של תשעה שופטים ושופטות, קבע שלוש קביעות עקרוניות: הראשונה, שדיון בבקשת המשטרה לצווי חיפוש בטלפון נייד של חשודים ונחקרים ייעשה במעמד צד אחד בלבד, ורק במקרים חריגים ביותר יתקיים במעמד שני הצדדים. השנייה, שעל החלטה בדבר צו חיפוש אין זכות להשגה או לערעור, לא לנחקר ולא למשטרה. והשלישית, שחיפוש לא חוקי קודם באותו מכשיר, אינו פוסל אפשרות לבקש ולקבל צו חיפוש. נתון זה צריך להיות שיקול שמובא לפני השופט, אך אינו יכול להיות שיקול מכריע בדחיית הבקשה לצו. ההשלכות הראייתיות של החיפוש הלא חוקי ייבחנו בהליך הפלילי העיקרי.[4] השופט אלרון נותר בדעת מיעוט, ולחלק מהשופטים והשופטות האחרים היו הצעות לניואנסים שונים, בגדר דעת מיעוט או דעת יחיד. בית המשפט פירט את שיקול הדעת הרצוי של ההליך – הן בצד המשטרה והן בצד בית המשפט.[5] הבקרה השיפוטית מראש והאפשרות לטענות נגד חוקיות איסוף הראיות בדיעבד, הם ערובה מספקת, סברו שופטי הרוב, להגנת הפרטיות.

פסק הדין כרך שני דיונים, האחד בעניינו של שמעון, שנחשד ביבוא סם והטלפון שלו נתפס על ידי המשטרה ללא צו, ושם ההיבטים העיקריים שנדונו היו היבטים דיוניים לעניין מתן הצו במעמד צד אחד ואפשרות ההשגה; והשני, בעניין עוזריו של ראש הממשלה אוריך וגולן, שנחקרו בחשד להטרדת עד במשפטו של ראש הממשלה לשעבר. הפגם בחקירתם היה שהם התבקשו למסור את מכשיר הטלפון שהביאו איתם לחקירה, ואכן כך הם עשו, אולם בלי שהיה צו בעניין ובלי שהוזהרו בקשר למשמעויות המסירה. על בסיס המידע הזה, ביקשה המשטרה צווי חיפוש מסודרים. עד לשלב הדיון הנוסף, כבר הוסכם שהחיפוש הראשון היה לא חוקי, והדיון נסב על חוקיות החיפוש השני ומשמעותו. המיקוד ברשימה זו הוא בסוגיית הפרטיות.

פסק הדין בעניין אוריך אוחז בפרשנות סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי), שעוסק בצו חיפוש בחומר מחשב. הסעיף אינו מפרט את ההליך הדיוני המתאים, למעט התייחסות לכך שצו בית המשפט צריך לפרט את "מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש." בכך, פקודת סדר הדין הפלילי שונה מחוק האזנת סתר ומחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת), התשס"ח-2007 (להלן: חוק נתוני תקשורת), שמפרטים יותר את ההליכים שמוסדרים שם ואת שיקול הדעת של המשטרה בבקשת הצווים להאזנת סתר ולנתוני תקשורת, בהתאמה, ושל בית המשפט בעת מתן הצווים. את החסר הזה, הן בקשר להליכים והן בקשר לשיקול הדעת, ביקש בית המשפט העליון למלא, בדרך של פרשנות תכליתית, כמקובל במשפטנו.

בית המשפט ביקש לעמוד על השיקולים, הזכויות והאינטרסים שיש להביא בחשבון. בנקודת המפגש הזו שבין אכיפת החוק והדין הפלילי בכלל, לבין הפרטיות החוקתית, נראה שהדיון הפלילי נהנה מעדיפות רטורית ומהותית. הדברים עולים כבר במיסגור הראשוני אצל חלק מהשופטים והשופטות. למשל, בפסק הדין העיקרי, הנשיאה חיות פירטה את מטרות החקירה: איסוף ראיות, באופן ש"מחייב חשאיות, זריזות ויעילות,"[6] והצביעה גם על החשש משיבוש החקירה. כל זה במסגרת "האינטרס הציבורי במניעת עבריינות ובאכיפת החוק".[7] בצד האינטרס הציבורי נוספו גם זכויות הקורבנות לעבירות למיצוי הדין עם מי שפגע בהם. מול אלה – זכות הנחקרים והחשודים שהחקירה תסתיים מהר ככל האפשר,[8] וכמובן – הפרטיות.

כיצד תוארה הפרטיות בפסק הדין? הנשיאה חיות העירה כי "דומה כי אין צורך להכביר במילים על הפגיעה המשמעותית בפרטיותם של בעלי המחשב [שכולל טלפון נייד – מ.ב.] ושל צדדים שלישיים, העשויה להיגרם כתוצאה מחיפוש במכשירים אלו."[9] אכן, ברור שחיפוש במכשיר טלפון נייד כרוכה בפגיעה קשה בפרטיות. כל שופטי ההרכב הסכימו לכך. היה פירוט מסוים, ואתאר אותו מיד, אולם לפני כן, הערה כללית יותר.

בדיון בפרטיות החוקתית אנחנו פוגשים הנחת עבודה שיפוטית כזו – שהפרטיות נפגעת – לעיתים קרובות. בתי המשפט נוטים להניח לצורך הדיון שלפניהם שיש פגיעה בפרטיות, ומתקדמים להמשך הדיון, בפסקת ההגבלה.[10] כאשר מדובר בדיון חוקתי ישיר – תקיפה של חוקתיות של חוק – הנחת עבודה כזו היא דווקא בעוכריה של הפרטיות. הנחה זו עלולה להביא להגנת-יתר, למשל הגנה על פרטיות של תאגידים – בשעה שאין להם זכות כזו;[11] או הגנה על מה שאינו היבט של פרטיות.[12] בו-זמנית, היא עלולה להביא להגנת-חסר, משום שבית המשפט אינו מזהה את כל היבטי הפרטיות שמתעוררים.[13] אני סבור שיש הכרח לברר את טיבה של הפגיעה ואת היבטיה לאשורם, גם ודווקא כאשר הם מובנים מאליהם. הקושי בהנחת העבודה המהירה מדי מתברר בשלב השני של הבדיקה החוקתית, שבו נבדק הצידוק לפגיעה בזכות. אם מניחים לצורך הדיון וללא פירוט שהייתה פגיעה בפרטיות, קשה יותר להעריך אמצעים מידתיים: איך נדע אם אמצעי מסוים פוגע יותר או פחות בפרטיות, כאשר איננו יודעים מהי בדיוק הפגיעה?

בחזרה לעניין אוריך. הנשיאה חיות וגם שופטים אחרים עמדו על כמה היבטים של הפגיעה בפרטיות שיש בחיפוש בטלפונים. השופטים ציינו את סוגי המידע שיש במכשיר (מלל, תמונות, הקלטות וסרטונים),[14] את משמעות המידע הזה – שאפשר ללמוד ממנו על "מחשבותיו, רגשותיו וחוויותיו של אדם, וכן על ההתקשרויות – לעתים האינטימיות ביותר – שלו עם אחרים",[15] וכן כי "מאחורי כל חיפוש במחשב, ובפרט בטלפון חכם, ניצב אדם שכל עולמו האישי, העסקי, המשפחתי ולעתים המידע האינטימי ביותר לגביו עלול להיחשף לעיניים זרות."[16] ואצל שופט המיעוט אלרון:

"באמצעות מחשבו ומכשיר הטלפון הנייד החכם של אדם ניתן לא פעם ללמוד על עברו ועל תכניותיו לעתיד, כמו גם על תחביביו, לבטיו, רחשי ליבו, מכריו, אהוביו ושונאיו. מקומות בהם שהה מתועדים עם ציון גיאוגרפי מדויק, לעיתים בליווי תמונות, ונאגרים מידי יום במכשיריו ובחשבונותיו במרשתת; ובמקרים רבים, סודותיו וסודות חבריו שמורים במכשיר הטלפון החכם או במחשב שברשותו."[17]

יש בפסק הדין אמירות דומות נוספות.

אם כן, השופטים תיארו את היקף המידע שאגור במכשיר הנייד, את רגישותו של המידע, ואף הזכירו את האפשרות ליצור פרופיל על אודות המחזיק המכשיר. הם גם היו ערים לכך שהמכשיר כולל מידע של צדדים שלישיים. אצל השופטת ברק-ארז הובאו דברים מאחד מפסקי הדין בעניין איכוני השב"כ במהלך משבר הקורונה, שהאיכון מבטא "אובדן מידי של שליטת האדם עצמו במידע הנוגע לחייו", וכאן, בקשר לחיפוש המשטרתי במכשיר הנייד – הוסיפה ברק-ארז  – הפגיעה גדולה עשרות מונים.[18]

ועדיין, המיסגור של הדיון הכתיב את הבכורה לשיקולי החקירה ואכיפת החוק. למשל, השופט עמית פתח את פסק הדין בהסכמה לפסק דינה של הנשיאה: "מסקנותיה של חברתי מתחייבות מאופי ההליך הפלילי."[19] עמית פתח בשלוש מושכלות יסוד – כולן נכונות, אך כולן מהתחום הפלילי. מושכלות יסוד על הפרטיות – אין בפסק דינו. עמית ער לפגיעה המשמעותית בפרטיות, אבל אני חושש שהיא לא זכתה בפסק הדין לתשומת לב מספקת. עמית המשיך בתיאור דוגמה של חיפוש לא חוקי במכשיר טלפון של נהג שנעצר לבדיקת רישיונות ונמלט, ותוצאות חקירתיות שונות של החיפוש הזה, בתשעה תרחישים דיוניים שונים.[20] אבל מרשימת התרחישים נעדר תרחיש עשירי: שהחיפוש הלא חוקי שתואר בדוגמה שהביא אינו מניב שום ראייה לשום עבירה, אבל כן חושף את העדפותיו המיניות של הנהג (השוטר נתקל ביישומון טינדר, מעלעל בו, ורואה גם צילומים אינטימיים של הנהג), את מצבו הבריאותי והנפשי (התכתבות עם פסיכולוגית או מסמך רפואי ששמור במכשיר), מידע רגיש שילדיו של הנהג כתבו לו, ועוד. יש להניח שזה המצב הנפוץ, ברוב החקירות.

פרטיות – תמונה מלאה יותר

בהשלמה למושכלות היסוד בעניין ההליך הפלילי שהציע השופט עמית, אציע שלוש מושכלות יסוד בעניין הפרטיות:

מושכלת יסוד ראשונה: הפרטיות היא זכות אדם, מעוגנת ומוגנת במפורש בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא צריכה לחול על פרשנות ועל יישום כל דברי החקיקה, גם אם קדמו לחוק היסוד. לאינטרס הציבורי החשוב של אכיפת חוק אין עדיפות א-פריורית על זכות היסוד.

מושכלת יסוד שנייה: הפרטיות נועדה להגן על מרחב פרטי של אדם.[21] זה איננו רק מרחב פיזי. זהו מרחב וירטואלי, אינטלקטואלי ונפשי, שבו האדם יכול להתנסות, לתהות ולטעות, ללמוד, לחשוב, לתקשר עם אחרים. המרחב דרוש לפיתוח הזהות והאישיות, הוא משקף את כבוד האדם ואת האוטונומיה של האדם – שרק הוא יחליט איזה מידע לחשוף, האם בכלל, וכיצד. המרחב הפרטי דרוש לכינון אינטימיות ביחסים בין-אישיים, אמון ביחסים מקצועיים כמו בין מקור לעיתונאי, מטופל לרופאה ולקוח לעורכת דין. המרחב הפרטי דרוש כדי לאפשר את ה"לחוד" שמתקיים בצד ה"ביחד" של הקהילה. הפרטיות בכלל חשובה גם ב"מעגל המדינה": היא מאפשרת הליכים פוליטיים (כמו חשאיות הבחירות או חברות במפלגה), היא מכשירנית לקיומן של זכויות אחרות, למשל חופש ביטוי אנונימי וחופש התאגדות, והיא יכולה להיות מגן מפני אפליה. הפרטיות היא גם ערך דמוקרטי יסודי. היא משקפת את החירות שיש בחברה, את הכבוד שהיא רוחשת לאזרחים ולתושבים, והיא מסמנת את גבול הכוח של המדינה ביחס לאזרחים.[22]

מושכלת יסוד שלישית: כדי לשקף את מעמדה החוקתי של הפרטיות (מושכלת היסוד הראשונה) וכדי להגשים את ההצדקות השונות של הזכות (מושכלת היסוד השנייה), יש להבין שהפגיעה בפרטיות איננה רק החשיפה לעיני אדם אחר (תיאור שחוזר בפסק הדין בעניין אוריך). הפגיעה עמוקה יותר. הפגיעה היא אובדן השליטה של האדם בעצמו, היבט שנזכר רק בפסק הדין של השופטת ברק-ארז.[23] הפגיעה היא במרחב הפרטי, על הצרכים הפסיכולוגיים, החברתיים והמדינתיים שמגולמים בו. הפגיעה היא בכבוד האדם.

הפרטיות החוקתית מגנה גם מפני תחושת מעקב. כאשר אנחנו יודעים שעוקבים אחרינו, אבל איננו יודעים כיצד המעקב נעשה, מה נחשף, למי, ולאילו מטרות ישמש המידע, הפגיעה מתעצמת. היא יוצרת אפקט פן-אופטי, של מבט סמוי, מנטר וממשטר, שעלול לצנן התנהגות לגיטימית וחוקית רצויה. בית המשפט עמד על החשיבות של תחושת המעקב – והצורך להגן על הפרטיות מפניה – במקרים קודמים בעבר, למשל בדיון בחוקתיות חוק נתוני תקשורת,[24] ובפסק הדין השני בעניין איכון השב"כ.[25]

מידתיות

עניין אוריך לא עסק בתקיפה חוקתית של פקודת סדר הדין הפלילי, אלא בפרשנותה. הנשיאה חיות העירה שסעיף 23א לפקודה שמסדיר את הסמכות לחיפוש במחשב, משקף את המידתיות החוקתית.[26] זו הערה נכונה. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חל כמובן על המשטרה ומחייב אותה לנהוג במידתיות, ומידתיות זו אף מופיעה במפורש בפקודה. חוק היסוד חל גם על הרשות השופטת, וגם עליה לתת את הדעת למידתיות.

הנשיאה חיות איזנה בין מכלול השיקולים באופן שביקש להבנות את שיקול הדעת של המשטרה בשלב הראשון ושל בית המשפט (השלום) בשלב השני. השופט עמית תיאר את האיזון כ"מודעות-מודעות-מודעות."[27] זאת, כדי להשיג את חשאיות, זריזות ויעילות החקירה, כדי למנוע את סירבול והתארכות החקירה, ומשום ש"כעומק הפוטנציאל לפגיעה בפרטיות כך עומק הפוטנציאל הראייתי הטמון בטלפון החכם".[28] כל זה מתורגם להנחיות שיפוטיות שאותן, הנחו השופטים, יש לשקף בטופס הבקשה לצו החיפוש.[29] התוצאה של האיזון השיפוטי היא שהדיון בבקשת הצו נערך במעמד צד אחד, אין אפשרות להשיג על ההחלטה בשלב החקירה אלא לכל היותר בדיעבד במשפט עצמו, ואי-חוקיות שדבקה בחיפוש ראשון אינה פוסלת חוקיות חיפוש שנועד "להלבין" את הראשון.

מבין הקביעות האלה, השלישית, על כך שאי-החוקיות של החיפוש הראשון אינה משפיעה על מתן צו חיפוש בהמשך, היא המוקשית בעיניי. התוצאה המעשית שלה היא שהמשטרה מקבלת אור ירוק להמשיך ולנסות את מזלה בחיפושים לא חוקיים – ללא צו מתאים, ללא הסמכה של החוקרים וללא הסכמה מספקת של הנחקרים ואזהרתם המקדימה. אם המשטרה לא תעלה דבר בחכתה – תם הסיפור. הסיכון שנחקר יתבע את המשטרה בגין פגיעה בפרטיות במקרה כזה, קטן מאוד. ואם תעלה המשטרה בחכתה ראייה רלוונטית – תמיד תוכל לנסות להכשירה בבקשה לצו נוסף, בדיוק כפי שאירע בעניין אוריך. אכן, לפי הנחיות פסק הדין, המשטרה אמורה לפרט לשופטת השלום את דבר החיפוש הראשון, הלא חוקי, אולם זה אינו שיקול מכריע.

נראה שהשופטים ערים לחשש הזה, מתארים את הפרקטיקה הזו כ"תקלה", אבל שמונת שופטי הרוב שמים את מבטחם במשטרה. כדברי השופט סולברג בפסק הדין: "לגבי דידי, היד הקלה שב'חיטוט' במכשירי טלפון במהלך חקירה, תקלה חוזרת ונשנית בעשיית חיפושים בלתי-חוקיים שכאלו – מחייבת לשנס מותניים".[30] הזכות לפרטיות ראויה למעמד בכיר יותר במערך הזה. הספקנות שאני מציע כאן אינה אישית או נקודתית לזמן הזה. הספקנות היא מכשירנית ומובנית בשיטה הדמוקרטית: גם אם אנחנו סומכים על המשטרה, עלינו להגביל את כוחה. הגבלת הכוח היא דווקא אמצעי לחיזוק המשטרה, לא להחלשתה. לשם כך בדיוק יש זכויות אדם; הן נועדו להגביל את כוחה של המשטרה (ושל המדינה בכלל).

אכן, רבים מאלו שפרטיותם נפגעת – בני השיח של נחקרים וחשודים – לא יידעו על כך לעולם. רק מעט מהחקירות מבשילות לכדי כתב אישום. אבל המידע נמצא שם. הפגיעה נוצרה בשלב האיסוף, היא נמשכת בעיון בו, ושוב, בשימוש בו ובשמירתו. הזכות נפגעת גם כאשר הנפגע אינו יודע על השימושים במידע, שאחרת גם לילדים, חולים ומי שאינם במצב קוגניטיבי כשיר לא היו זכויות בכלל. המחיר הכללי הוא תחושת המעקב, כלומר הידיעה הכללית שהמדינה עוקבת אחרי אזרחיה.[31] המחיר החברתי הזה, עולה על הנדרש.

פגסוס

ומכאן, להערות קצרות בעניין פגסוס והשימוש המשטרתי בטכנולוגיה זו. כאמור, בשלב זה התמונה עדיין אינה בהירה דיה. מתגובת המשטרה לחשיפת הפרשה, נראה שהמשטרה מבססת את סמכותה לבקש צווים להחדרת הרוגלה למכשירי טלפון של אזרחים לפי המסגרת של חוק האזנת סתר. במכתב של היועץ המשפטי לממשלה למפכ"ל המשטרה נאמר שיכולות שאינן בגדר "תקשורת בין מחשבים" אינן מופעלות, "ואף חלקן נוונו לכתחילה, על מנת להתאימן לסמכויות המשטרה."[32]

חוק האזנת סתר אינו המסגרת המשפטית המתאימה לשימוש בטכנולוגיות רוגלה.

חוק האזנת סתר עוסק בהאזנה ל"שיחה", שמוגדרת בסעיף 1 לחוק כך: "'שיחה' – בדיבור או בבזק, לרבות בטלפון, בטלפון אלחוטי, ברדיו טלפון נייד, במכשיר קשר אלחוטי, בפקסימיליה, בטלקס, בטלפרינטר או בתקשורת בין מחשבים". כלומר, שיחה יכולה להתנהל בקול ובכתב או אפילו בתמונה, אבל תוכנת הרוגלה, ככל הידוע, עושה הרבה יותר מאשר האזנת סתר: התוכנה אוספת תוכן ונתוני תוכן, גם תכנים שאינם "שיחה" כמו פרופיל באתר היכרויות או קבצים מסוגים שונים ששמורים במכשיר; התוכנה יכולה כנראה לשלוט במצלמה ובמיקרופון של המכשיר, ועוד. אילו היה מדובר רק באמצעי טכני חדש לביצוע האזנה לשיחה, לא היה צורך ברוגלה, ודי בהאזנה במתכונת הטכנית המוכרת. הטענה שנרכשה טכנולוגיה (שאינה זולה) שיכולותיה גבוהות מאוד אבל הן נוונו,[33] ונעשה שימוש רק ביכולות מוגבלות מאוד, מעוררת תמיהה.

אכן, המשטרה זקוקה לכלים טכנולוגיים מעודכנים כדי להתמודד עם עבריינים מתוחכמים. אבל "צורך אינו מקור הסמכה", כפי שהעיר בית המשפט בעניין אחר.[34] ייתכן שיש מקום לתיקון החוק ולקבוע סמכות מתאימה, אבל כל עוד החוק מסמיך צווי האזנת סתר לשיחות בלבד, אין מקום לפרשנות מרחיבה. גם שימוש בטכנולוגיה רבת עוצמה לפעולה שהיא בגדר הסמכות אינה מניחה את הדעת. במקרה כזה, החשש לשימוש שחורג מהמותר – ניכר.

כאשר מדובר בפגיעה בזכויות יסוד, יש להתעקש על פרשנות דווקנית של החוק שמתיר את הפגיעה – ההסמכה צריכה להיות מפורשת וברורה. זו מהותו של עקרון חוקיות המנהל, שחל גם במשפט החוקתי, בדרישת פסקת ההגבלה לפגיעה "בחוק… או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו."[35]

פגסוס ואוריך

וכיצד השימוש המשטרתי בפגסוס מתקשר לעניין אוריך? לשם הדיון, וברוח התרחישים של פסק הדין, נניח שהמשטרה פנתה וביקשה צו האזנת סתר, ומשתמשת בו כדי להתקין רוגלה כמו "פגסוס" במכשיר הטלפון החכם של אוריך. לפי פסק הדין, ראיות שהושגו כך ייבחנו, לכל היותר, בשלב המשפט עצמו, אם יהיה כזה.

אני סבור שהתוצאה הראויה צריכה להיות שונה. ראשית, כאמור, משום שאני סבור שפסק הדין בעניין אוריך היה צריך להיפסק כדעת המיעוט של השופט אלרון. אולם כמובן, זה אינו הדין כיום. שנית, מאחר שהפעולה של התקנת תוכנת רוגלה איננה "האזנה לשיחה" הרי צו האזנת סתר שמתיימר להתיר פעולה כזו אינו רק חיפוש "לא חוקי"; זהו חיפוש לפי צו שניתן בחריגה מסמכות. אין מדובר רק באי-חוקיות של חיפוש, אלא בפעולה שאין לה נפקות משפטית. היא דומה לצו האזנת סתר שיוציא שופט בית משפט שלום: לפי סעיף 6 לחוק האזנת סתר, הסמכות לתת צווי האזנת סתר נתונה רק לנשיא בית משפט מחוזי או לסגנו. צו האזנת סתר של שופט שלום יהיה חסר תקף. בדומה, צו להתקנת רוגלה: בדין כיום פשוט אין סמכות לכך, ולכן צו כזה חסר נפקות משפטית. במקרה כזה, ראוי לבטל את כל הפעולות שנובעות מהצו, ואין לחכות לשלב המשפט עצמו, אם יהיה כזה. הפגיעה בפרטיות של החשוד ושל בני שיחו במקרה כזה עצומה, ועולה, על פניה, על הנדרש.

כל זה, עשוי להתברר בעתיד. בינתיים, נותרנו עם מכשיר נייד שמשקף הרבה מאוד מחיינו בעת הזו, עם סמכויות ניכרות של המשטרה, ברשות ובסמכות, עם אמון שיפוטי מופלג במשטרה, אבל, ובעיקר, עם תחושת מעקב.

---

מיכאל בירנהק הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת ת"א. בימים אלה הוא משלים כתיבה של ספר בנושא "פרטיות חוקתית".

ציטוט מוצע: מיכאל בירנהק "מאוריך לפגסוס: על פרטיות חוקתית בחקירות משטרה" ICON-S-IL Blog (23.1.2022).

---

[1] דנ"פ 1062/21 אוריך נ' מדינת ישראל (11.1.2022). פסק הדין איחד גם את דנ"פ 4072/21 שמעון נ' מדינת ישראל.

[2] תומר גנון "חברת NSO בשירות משטרת ישראל: פריצות לטלפון של אזרחים ללא פיקוח או בקרה" כלכליסט (18.1.2022).

[3] זו לשון התגובה המלאה: "אין שחר לטענות העולות בכתבה. כל פעילות המשטרה בתחום זה הינה על פי דין, על בסיס צווי בית משפט ונהלי עבודה מוקפדים. קיימות במשטרה מערכות פיקוח ובקרה מוגברות בתוך הארגון ומחוצה לו. צר לנו על הניסיון לגרום נזק לפעילות המשטרה ללא בסיס, משטרת ישראל תמשיך לפעול בנחישות לאכיפת החוק". דוברות משטרת ישראל @Dovrut_Police טוויטר (18.1.2022, 10:16).

[4] לסיכום הקביעות האלה, ראו עניין אוריך, לעיל ה"ש 1, בפס' 32 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[5] לשיקול הדעת המשטרתי, ראו שם, בפס' 63–70 לפסק הדין של הנשיאה חיות. לשיקול הדעת השיפוטי, ראו שם, בפס' 76–79 לפסק הדין של הנשיאה.

[6] עניין אוריך, לעיל ה"ש 1, בפס' 27 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[7] שם, בפס' 46 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[8] שם.

[9] שם, בפס' 29 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[10] למשל, כך נהג בג"ץ בדיון בחוקתיות חוק נתוני תקשורת. ראו בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פס' 5 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') ביניש (נבו 28.5.2012) ("דומה כי נוכח לשונו הבהירה והמפורשת של חוק היסוד, אין אנו נדרשים לצורכי העתירות שלפנינו להעמיק בפסיקה הענפה שהצטרפה לאמירות מפורשות אלה") (להלן: בג"ץ נתוני תקשורת).

[11] ראו, למשל, דוגמה להגנת יתר בהקשר אזרחי, לאו דווקא חוקתי: ע"א 1211/96 עו"ד יורם כהן, מפרק חברת אדאקום טכנולוגיות בע"מ נ' נשיונל קונסלטנטס (נטקולסטנט) בע"מ, פ"ד נב(1) 481 (1998). באותו מקרה ביקש מפרק החברה שחברה אחרת תמסור לידיו הערכת שווי של החברה שבפירוק. בית המשפט דן בסוגיה של פרטיות, ורק "במאמר מוסגר" ציין שאולי אין כלל מדובר בפרטיות.

[12] למשל, המשגת האינטרס של אישי ציבור שלא יפגינו מול ביתם, שתואר בפסיקה עוד לפני שנים רבות כזכות לפרטיות. ראו בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456 (1994). אני סבור שהאינטרס הזה אינו מהווה חלק מהזכות לפרטיות. הפגנה מול הבית בוודאי אינה נעימה, היא עלולה להפוך להפרה של הסדר הציבורי ועלולה לגרום למטרד, אולם אין היא פגיעה בפרטיות. ראו גם ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 580–581 (2016), שמסביר שהאינטרס שמולבש בכסות הפרטיות הוא למעשה אינטרס לא לשמוע את המסר שהמפגינים מבקשים להעביר.

[13] למשל, בראשית משבר הקורונה, כאשר איכוני השב"כ הובאו לראשונה לפתחו של בית המשפט, זיהו השופטים את הפגיעה בפרטיות בעיקר כעניין של איסוף נתוני מיקום. ראו בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה (נבו 26.4.2020), והחמיצו היבטים של איסוף מידע רפואי ואיסוף מידע על קשרים בין אנשים. בפסק הדין השני בעניין איכוני השב"כ זיהו חלק מהשופטים את הפגיעה בפרטיות על מרכיביה, ואילו שופטים אחרים בהרכב הדגישו רק פן אחד של הפרטיות, או בכלל לא. ראו בג"ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (נבו 1.3.2021) (להלן: בג"ץ האיכונים השני).

[14] עניין אוריך, לעיל ה"ש 1, בפס' 29 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[15] שם.

[16] שם, בפס' 130 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[17] שם, בפס' 4 לפסק הדין של השופט אלרון.

[18] שם, בפס' 10 לפסק הדין של השופטת ברק-ארז (בהתייחס לפסיקתה בבג"ץ האיכונים השני, לעיל ה"ש 13, בפס' 13 לפסק דינה שם).

[19] עניין אוריך, לעיל ה"ש 1, בעמ' 98 [ההדגשה שלי].

[20] שם, בפס' 3 לפסק הדין של השופט עמית. בדוגמה שהביא, שוטר מסמן לנהג לעצור לבדיקת רישיונות. הנהג נמלט, מתחיל מרדף משטרתי. מהרכב הנמלט מושלך חפץ שנראה כאקדח. הנהג נעצר בסופו של דבר, ומתברר שאין לו רישיון נהיגה או ביטוח. שוטר מבקש מהנהג את מכשיר הטלפון שלו, הנהג מסרב אבל השוטר חוטף את הטלפון מידיו, ומגלה שהנהג שוחח עם אדם אחר. בדיקת המספר מעלה שבן השיח של הנהג הוא סוחר ידוע של אמצעי לחימה. רק אז מבקשת המשטרה צו חיפוש במכשיר.

[21] ראו מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה (2010).

[22] ראו, למשל, בג"ץ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פ"ד נח(4) 842 (2004) (פסק הדין של השופט גרוניס); בג"ץ 4455/19 עמותת טבקה – צדק ושוויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת ישראל (נבו 25.1.2021) (פסק הדין של השופט שטיין).

[23] ראו לעיל בה"ש 18.

[24] בג"ץ נתוני תקשורת, לעיל ה"ש 10, בפס' 7 לפסק הדין של הנשיאה (בדימ') ביניש.

[25] בג"ץ האיכונים השני, לעיל ה"ש 13, בפס' 18 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[26] עניין אוריך, לעיל ה"ש 1, בפס' 48 לפסק הדין של הנשיאה חיות ("… [ה]וראתו המפורשת של סעיף 23א(ב) לפקודה המבטאת, הלכה למעשה, את מבחן המידתיות בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו"), וכן בפס' 61 לפסק דינה, שם.

[27] שם, בפס' 4 לפסק הדין של השופט עמית.

[28] שם, בפס' 2 לפסק הדין של השופט עמית.

[29] שם, בפס' 69 לפסק הדין של הנשיאה חיות; בפס' 4 לפסק הדין של השופט עמית.

[30] שם, בפס' 1 לפסק הדין של השופט סולברג.

[31] ראו לעיל בטקסט הסמוך לה"ש 24 ו-25.

[32] מכתב מאביחי מנדלבליט, היועץ המשפטי לממשלה, לרב ניצב קובי שבתאי, מפכ"ל משטרת ישראל, בעניין טענות באשר לאופן פעילות משטרת ישראל בתחום האזנות סתר (20.1.2022) [עותק שמור אצל המחבר].

[33] ראו שם.

[34] רע"א 2558/16 פלונית נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון, פס' 58 לפסק הדין של השופטת ברק-ארז (נבו 5.11.2017).

[35] ס' 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לעניין הצורך בהסמכה מפורשת, ראו, למשל, בג"ץ 1550/18 עמותת הפורום החילוני נ' שר הבריאות, פס' 31 לפסק דינו של השופט פוגלמן (נבו 30.4.2020).