העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט / רון חריס

ההיסטוריה של בית המשפט העליון עלתה לכותרות בשנים האחרונות, אבל לא רק בגלל פריחת המחקר ההיסטורי; זה אכן התרחב ופרח. הסיבה העיקרית לעניין בתחום היא השימוש שנעשה בהיסטוריה זו בידי מבקריו מימין של בית המשפט בוויכוחים הפוליטיים המתגברים על מקומו העתידי של בית המשפט בשיטת הממשל הישראלית. ברשימה קצרה זו אציג את את הנרטיב ההיסטורי הביקורתי מימין, את הבסיס בכתביהם של מנחם מאוטנר ודניאל פרידמן עליו נבנה ואת התפרים הגסים בעזרתם הורכב. אתמקד בארבעה היבטים בהם מתגלים הכשלים וההטיות של הנרטיב: הההערכה של בית המשפט של ראשית המדינה כגן העדן האבוד, ההצגה של המהפכה המשפטית כתגובה למהפך הפוליטי, ההתמקדות באהרן ברק תוך העלמת מאיר שמגר וההתעלמות מהמעבר מהנמקה פורמליסטית להנמקה ערכית. במאמר העתיד להתפרסם בכתב העת עיוני משפט אני מתייחס גם להיבטים נוספים ומרחיב ביחס לארבעת ההיבטים המוצגים בקצרה ברשימה זו.[1]

הנרטיב ההיסטורי הביקורתי החל להופיע לפני כעשור אצל משפטנים מן הימין שכתבו בפורומים אקטואליים-אינטלקטואליים-ציבוריים כמו פורום "קהלת", אתר "מידה", פרסומי "אם תרצו", וכן בשבועון "מקור ראשון" ובכתבי העת "השילוח" ו"האומה". במקביל הופיע במרוצת השנים שימוש בַּנרטיב בנאומים בכנסת וראיונות לתקשורת של חברי כנסת ושרים מן הימין, ביניהם גלעד ארדן, יעקב כ"ץ, איילת שקד, יריב לוין ואמיר אוחנה. אחד הביטויים הראשונים, אם לא המעצבים, של הנרטיב הביקורתי החדש היה של עמנואל נבון בפרסום בשנת 2014 בפורום קהלת:

למעשה, בג"ץ הפך לכלי פוליטי, במיוחד אחרי הבחירות של 1977… מאוטנר טוען כי עתירות לבג"ץ אקטיביסטי, שביטל את זכות העמידה ושסובר שהכל שפיט, מאפשרות ל"הגמונים הליברליים לשעבר" (דברי מאוטנר) לשמר את כוחם ולהכתיב את סדר היום במדינה. אהרון ברק היה זה שהוביל את הפיכתו של בג"ץ לכלי פוליטי בידי השמאל, כדי לסרס את הרשות המבצעת ואת הרשות המחוקקת. ברק טען שהמניע שלו הוא השמירה על "שלטון החוק" אך כפי שכותב דניאל פרידמן בספרו הארנק והחרב: "המאבק לא היה על שלטון החוק אלא על השלטון".[2]

בעשור האחרון ההיסטוריה משמשת כקלף בידי אלו שמבקשים לבקר את בית המשפט העליון, לפגוע במעמדו ולהפחית את כוחו. הטענה של הנרטיב הביקורתי מימין היא כי בית המשפט העליון של ראשית המדינה מילא את תפקידו בצורה טובה, תוך שמירה על הפרדת רשויות ראויה וריסון שיפוטי, כדברי יריב לוין: "דמותו של בית-המשפט העליון הייתה שונה לחלוטין בעשורים הראשונים לקיום המדינה. ענקי המשפט שכיהנו בו אז היו דמוקרטים אמיתיים".[3] הדברים השתנו לטענת המבקרים מימין בעקבות המהפכה השיפוטית והחוקתית. לאחר שהתמנה לשר משפטים הכריז אמיר אוחנה: "אני רואה לנגד עיניי מטרה אחת, עיקרית וחשובה: המטרה היא לחזק את אמון הציבור במערכת המשפט. אני מאמין שהיעד שלנו צריך להיות להשיב את מערכת המשפט לימי הזוהר שלה".[4] העשורים הראשונים היו עידן התמימות והצניעות, ואילו אהרן ברק ובני דורו ביצעו בתגובה למהפך השלטוני של 1977 מהפכה ו"קלקלו" את בית המשפט העליון.

שִׁברה של המהפכה של ברק מתרחש לפי הנרטיב בעשור האחרון; בו מתגלית משמעותה וצצות הבעיות שיצרה. הנרטיב ההיסטורי מונע על ידי פן נורמטיבי ביקורתי עכשווי: ראוי שבית המשפט העליון יחזור וימלא את התפקיד שמילא בעידן התמימות של ראשית המדינה. במאמר המקיף בעיוני משפט אני מראה באמצעות ניתוח מפורט יותר של ציטוטים מפי משפטנים ופוליטיקאים ביקורתיים מימין מי יצר את הנרטיב הביקורתי מימין, מתי ולאילו צרכים.[5]

הנרטיב הביקורתי מימין מתבסס על כתיבתם של דניאל פרידמן ומנחם מאוטנר.[6] הוא דוחה את הנרטיב הדומיננטי הקודם, שהתבסס בין היתר על כתיבתו ופסיקתו של אהרן ברק. הנרטיב הקודם היה נרטיב של קִדמה, בו כל דור בונה על המסד שיצר הדור הקודם לו וממשיך לפתח ולחזק את המפעל המשפטי והחוקתי של ישראל לכיוון טוב יותר ונאור יותר.[7] ברשימה זו  וביתר הרחבה במאמר העתיד להתפרסם בעיוני משפט – נראה כיצד נעשתה בחירה סלקטיבית מתוך נרטיבים אלו; כיצד הייתה התעלמות מההבדלים המשמעותיים ביניהם; איך המחקר האקדמי המפותח על ההיסטוריה המשפטית של בית המשפט הוזז הצידה; ואיך אנשים פוליטיים שביקרו את בית המשפט העליון מסיבות שונות ושאפו לעצב אותו מחדש בכיוונים שונים הצליחו להתגבש סביב אותו נרטיב.

ההיסטוריה משמשת כאמצעי לגיבוש קואליציה רחבה של מבקרי בית המשפט מסוגים שונים. מבקרים אלו לעיתים חלוקים במטרות שלהם, אך מוצאים את עצמם כשותפים לאותו נרטיב היסטורי פשטני ומגבש. המבקרים לתפיסתם אינם מבקשים לצעוד לעבר עתיד לא נודע, אלא לחזור לעבר נודע, מוכר וטוב. החזרה לעבר גם מונעת ביקורת שלפיה ישראל הולכת בעקבות מדינות כמו פולין והונגריה שבהן המעמד של הרשות השופטת ובית המשפט העליון הוחלש במכוון כחלק ממהלך מתוכנן של הימין הפופוליסטי, ויש שיגידו הנוטה ללאומנות או אף לפשיזם. ישראל חוזרת לכאורה לעבר שלה ואינה הולכת בעקבות מגמות אירופאיות או גלובליות שנחשבות בחוגים רחבים בישראל כלא-לגיטימיות ונגועות באנטישמיות. השימוש בנרטיבים היסטוריים לצרכים פוליטיים אינו מפתיע. גם לא העובדה שפוליטיקאים, בכל מקום וזמן, מדמיינים, ממציאים ומעוותים נרטיבים היסטוריים כך שיתאימו לצרכים הפוליטיים שלהם בהווה. רשימה זו והמאמר בעיוני משפט הם יישום של הבנה כללית זו למקום, זמן ונרטיב מסויימים.

הנרטיב הביקורתי מימין מציג רצון קמאי לחזור לעבר הראשיתי של בית המשפט העליון. הנרטיב ההיסטורי שהמבקרים מימין עושים בו שימוש בביקורת על בית המשפט העליון נתפר בתפרים גסים מאוד. הנרטיב מתבסס באופן סלקטיבי על מרכיבים אחדים מהנרטיב של מאוטנר, תוך אימוץ המבנה הכללי של נרטיב פרידמן. פרידמן רואה בתקופה זו את עידן התמימות בה בין המשפט היה מרוסן ולאומי במידה הנכונה התואמת לצרכי התקופה. אלא שמאוטנר מזהה את בית המשפט המוקדם והתרבות המשפטית שסביבו כאי של ליברליזם בים של קולקטיביזם שאפיין את השלטון והחברה הישראליים באותה תקופה. המבקרים מימין, שלכאורה מסתמכים על מאוטנר, רואים את ברק כמי שהשליט את הליברליזם על בית המשפט העליון, תוך התעלמות מכך שמאוטנר טוען שבית המשפט היה ליברלי מראשיתו.

המבקרים מימין לא רק שבוחרים ממאוטנר ומפרידמן באופן סלקטיבי אלא גם מתעלמים מהמחקר ההיסטורי המשפטי העצום שהצטבר בעשורים האחרונים. לפי מחקר זה גן העדן שאליו המבקרים עורגים לא התקיים מעולם. בית המשפט המוקדם היה סוציאליסטי, חילוני, אשכנזי ומפא"יניקי יותר מכפי שרבים מהעורגים לו מוכנים להודות או מודעים לו.[8] מבט מחקרי עדכני מראה כי בית המשפט העליון של ראשית המדינה לא העניק הגנה משמעותית לקבוצות מיעוט ולקבוצות חלשות: ליוצאי המחתרות אצ"ל ולח"י, לערבים, למזרחיים, לקומוניסטים, לחרדים ולנשים.[9] עבור כל אלו הוא לא היה גן העדן האבוד.

מסתבר גם שלא כולם עורגים לאותה תקופה ולאותם שופטים. יש מי שעורג לבית משפט ליברלי ויש מי שעורג לבית משפט לאומי. יש מי שעורג לבית משפט מרוסן מאוד ויש מי שעורג לבית משפט אקטיביסטי במידה. יש מי שעורג לפסק דין קול העם, יש מי שעורג להחלטה בעניין ירדור, מי שעורג לפסק הדין בעניין שליט ומי שעורג לבג"ץ רסלר הראשון.[10] יש מי שעורג לבית המשפט של עידן אולשן ויש מי שעורג לבית המשפט של עידן אגרנט. יש מי שעורג ללנדוי, ויש מי שעורג לשמגר. מי שעורג לשמגר, כפי שעשו רבים ממספידי שמגר לאחר פטירתו, בעצם עורג לעולם של ייעוץ משפטי חזק ומידה לא קטנה של אקטיביזם שיפוטי וביקורת שיפוטית על חקיקה שאינה מוצגת כמהפכה חוקתית.

הנרטיב הביקורתי מציג את ההבדל בין ברק לשמגר כהבדל שבין חושך לאור. האמצעי המרכזי להשגת תוצאה זו הוא העלמת שמגר מהנרטיב ומיקומו של ברק כגיבור "הרע" שמוביל את הנרטיב.[11] אמצעי מרכזי בהשגת מטרה זו הוא הצגת שנת 1977 כשנת המפנה בתהליכים המשפטיים. בשנה זו התרחש המהפך הפוליטי ובשנה שאחריה מונה ברק לבית המשפט העליון. כל מה שקרה לאחר מכן מזוהה עם ברק, גם שינויים משפטיים ששמגר היה מעורב בהם. יש התעלמות מתהליכים ששמגר, שכיהן כיועץ משפטי לממשלה מ-1968, הוביל לפני 1977 כגון חיזוק מעמד היועץ המשפטי לממשלה ומתן זכות עמידה בבג"ץ לתושבי השטחים. אחד המהלכים הנרטיביים המרכזיים להסטת האחריות האישית משמגר לברק הוא סימון בית המשפט העליון כמוסד שבו התרחש השינוי לרעה, תוך התעלמות לא רק מהייעוץ המשפטי לממשלה אלא גם מוועדות חקירה (ובעיקר ועדת אגרנט).[12] בעזרת עיצוב כזה של הנרטיב המבקרים מימין לא רק מצביעים על ברק כ"אשם" אלא גם מחזקים את ההסבר של מאוטנר שהם מעוניינים לקדם, לפיו המהפכה המשפטית היא תגובת נגד למהפך הפוליטי של 1977.

הנרטיב הביקורתי מימין לוקח כמובן מאליו, תוך הסתמכות על מאוטנר, את ההסבר כי השינויים המשפטיים הם תגובה למהפך הפוליטי. ההגמונים לשעבר מהשמאל חברו לפי ההסבר לבית המשפט העליון בהובלת ברק כדי להקטין את נזקי המהפך הפוליטי ולהגן על הליברליזם הישראלי מפני הימין, הדתיים-הלאומיים והחרדים. הדרך המרכזית של יוצרי הנרטיב לביסוס הקשר הסיבתי היא העיתוי של השינוי המשפטי מיד לאחר המהפך הפוליטי של 1977. יוצרי הנרטיב מתעלמים מכך שפרידמן מזהה את התהליך כמתחיל לפני המהפך הפוליטי, ככזה ששמגר ממלא בו תפקיד חשוב, ושבמרכזו מאבקי כוח בין רשויות ולא מחלוקות אידאולוגיות. הנרטיב הביקורתי מימין נבנה תוך התעלמות מהמחקר ההיסטורי-משפטי שמציע הסברים אחרים לשינוי המשפטי. הנרטיב מתעלם מכך שפרידמן לא מייחס את השינוי לרעה לשיטתו שעבר על בית המשפט העליון רק למהפך הפוליטי. פרידמן מצביע על שינויים מוקדמים שאותם הוא מייחס כתגובה למשבר מלחמת יום הכיפורים. פרידמן גם מצביע על גורם מאוחר יותר למהפך, השיתוק הפוליטי שנוצר בשנות השמונים עקב האיזון בין ימין לשמאל ואשר הוביל לממשלת אחדות ולמשבר משילות. משני אלו מתעלמים יוצרי הנרטיב הביקורתי מימין.

המבקרים מימין מתעלמים מהסברים מרכזיים נוספים בספרות לשינויים שעברו על בית המשפט העליון – הסברים שנובעים מתהליכי עומק כלכליים, כמו עליית כלכלת שוק נאו-ליברלית, ותהליכים פוליטיים גלובליים, כמו סיום המלחמה הקרה, ומכך שאקטיביזם שיפוטי גובר וכינון חוקות התרחשו בעוד מדינות רבות בשנות השמונים והתשעים של המאה העשרים. כל ההסברים האלו שהוצעו במחקר אין בינם לבין המהפך דבר.[13] הסברים אלו מאפיינים את בית המשפט העליון הישראלי כשחקן שולי המגיב לתהליכים גלובליים ומקומיים, ולא כשחקן מרכזי המוביל תהליכים. לעומתם המבקרים מימין מציעים הסברים פרסונליים בלבד המתמקדים באופן כמעט בלעדי בברק, תוך התעלמות משמגר ומשופטים אחרים והתעלמות מכל יתר התהליכים שהתרחשו בישראל ובעולם באותה תקופה פרט למהפך הפוליטי. התקדמות המחקר מזמינה לדיון בשאלה מה הקשר בין גורמים פרסונליים לגורמים מבניים ובין גורמים פנים-ישראליים לגורמים גלובליים כהסבר לשינויים שעברו על בית המשפט העליון בשנות השמונים והתשעים של המאה העשרים. בהקשר של הסבר השינוי מתעוררות גם שאלות מתודולוגיות: איך מסבירים שינוי משפטי? איך מחליטים אם שינויים לאורך צירים שונים נובעים מאותו גורם בסיסי? איך מבססים קשר סיבתי בין תהליכים חוץ-משפטיים לתהליכים משפטיים?

הנרטיב הביקורתי מימין לא התייחס לציר העניין המרכזי של מאוטנר – המעבר מהנמקה פורמליסטית להנמקה ערכית. כזכור ספרו הקנוני של מאוטנר שעליו מתבסס הנרטיב הביקורתי נקרא "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים".[14] נראה גם כי את עליית ההנמקה הערכית ניתן לזהות באופן ברור עם ברק בעוד שאת עליית האקטיביזם המוסדי ניתן לזהות גם עם שמגר כפי שאכן עשו פרידמן, מחבר רשימה זו וחוקרים נוספים. מדוע הנרטיב לא מתייחס לכך?

על פניו המעבר מהנמקה פורמליסטית לערכית הציג את הערכים הליברליים של בית המשפט ובסופו של דבר חשף את בית המשפט העליון לביקורת והזיק למטרה הליברלית. למרות שהמעבר להנמקה ערכית התרחש לאחר 1977 קשה יותר להסביר אותו כתגובה למהפך הפוליטי.[15] בית משפט שנמצא תחת איום שלטון הרוב ושמאל שנמצא בחרדה קיומית לא אמורים לרצות לחשוף את ההטיה הערכית הליברלית של בית המשפט דווקא בשלב זה. חיזוק המעמד המוסדי של בית המשפט אינו חייב ללכת יד ביד עם נטישת הכסות הפורמליסטית ועם הגברת השימוש בהנמקה ערכית. נושא זה לא רק מאתגר את הנרטיב הביקורתי מימין אלא גם מזהה כיוון לסדר יום מחקרי היסטורי חדש. עד כה לא התקיים דיון משמעותי בשאלה מה מסביר את המעבר מפורמליזם לערכים – האם זה רצון לחנך את הציבור? לגייס את המחנה הליברלי? האם זו השתקפות של השפעה אמריקאית? האם השינוי הזה קידם את המטרות של השופטים שפסקו ערכית או שנבע מטעות טקטית שלהם? אלו כמה מהנושאים שהניתוח המדוקדק של נרטיבי מאוטנר ופרידמן מזמין חוקרים לבחון.

דברי ביקורת ביחס לפסיקות בית המשפט העליון ומקומו במערכת השלטונית הישראלית התקיימו לכל אורך הדרך והתעצמו למן שלהי שנות התשעים. אני דן כאן רק בשימוש הגובר בעשור האחרון בנרטיבים היסטוריים כאמצעים ביקורתיים. המאמר עוסק בהתפתחותם של נרטיבי-על, בסיפור הרחב, ארוך-הטווח והכולל, ולא בפרטי הסיפור, בפרשיות ספציפיות, בפסקי דין בודדים ובאפיון השופטים השונים. ברמת הפעולה המעשית, המאמר מציג סתירות בנרטיב המגבש של המבקרים מימין שיכולות לשמש בידי מי שירצה לערער ולפרק את הקואליציה שהתגבשה סביבו.[16] לא ברור שגן העדן שאליו מבקשים לחזור התקיים אי פעם. לא ברור שכל ה"קילקולים" המשפטיים למן שנות השמונים נוצרו כתגובה למהפך הפוליטי. ככל שהשינוי הוא תגובה לתהליכים מבניים, גלובליים או כלכליים הרי שגם התיקון המיוחל ראוי שיתייחס אליהם.

לא ברור גם מה התועלת שההתמקדות בהאשמת ברק, שפרש מבית המשפט לפני כעשור וחצי, מביאה למי שרוצה להתקדם לעבר עתיד ראוי יותר. המאמר מראה כי הנרטיב הביקורתי כשלעצמו אינו מסייע בחשיבה על כיווני התיקון הרצויים. גם עבור המבקרים הנרטיב הוא ביקורתי והרסני, ואינו מסייע למבקרים השונים להגדיר לעצמם מה התיקון הרצוי מבחינתם. פירוק הנרטיב אין מטרתו לספק כתב הגנה לבית המשפט העליון הנוכחי או לבית המשפט העליון של ברק; הוא יאפשר חשיבה ביקורתית שהיא גם בונה על מקומו הרצוי של בית המשפט העליון במערכת השלטונית הישראלית.

כהיסטוריון משפטי אני חווה באופן יומיומי את ההבנה כי העבר חשוב להבנת ההווה, לכן אני אמור להיות מעוניין בכך שוויכוחים על נרטיבים היסטוריים יהיו מרכזיים בשיח הציבורי, הפוליטי והמשפטי. אני גם אמור להיות מוכן לשלם את המחיר בכך שההופעה הציבורית של נרטיבים היסטוריים תהיה פשטנית יותר ופחות מורכבת מהדיון המחקרי בהם. אולם האופן שבו נבנה הנרטיב הביקורתי, והאופן שבו נעשה בו שימוש בשיח הפוליטי, אינם מקדמים לדעתי דיון ביקורתי בונה על השאלה מה רוצים לשנות בהווה ובעתיד, ומדוע.

---

רון חריס הוא פרופסור מן המניין ומחזיק הקתדרה למשפט והיסטוריה ע"ש קלמן לובובסקי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב. המאמר המלא עתיד להתפרסם בחוברת א' של כרך מד של כתב העת עיוני משפט. פרסום מוקדם שלו (שטרם עבר עימוד) ניתן למצוא באתר עיוני משפט. המחבר מודה לשיר אביטל על העזרה המחקרית המצוינת ועל ההערות המועילות על כל הטיוטות, לליאורה בילסקי, איל בנבנישתי, מני מאוטנר ודני פרידמן לתגובות המועילות והנדיבות על הצגת גרסה מוקדמת של המאמר בוובינר של כתב העת עיוני משפט, לאלון חספר, אסף לחובסקי ויאיר שגיא על הצעות והפניות חשובות, לדורין לוסטיג, העורכת הראשית של עיוני משפט, שעודדה אותי לפרסם את המאמר בכתב העת ולהמשיך לפתח אותו, ולחברי מערכת עיוני משפט, העורך עידן רייטר וחברי המערכת לילה אתר, יונתן בוקשפן ועדן סויסה, שהצעותיהם הובילו אותי לארגון מחדש של המאמר ולחידוד טענותיו. תודה מיוחדת לשני שניצר עורכת הבלוג על ההצעות החשובות בשלב המחקר ובשלב הכנת המאמר לפרסום ועל כך שעודדה אותי לפרסם את הרשימה הנוכחית ושהמשוב המפורט שלה עזר לשפר מאד את הטיעון וההצגה שלה.

ציטוט מוצע: רון חריס "העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט" ICON-S-IL Blog‏ (25.4.2021).

---

[1] רון חריס "העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט" עיוני משפט מד (צפוי להתפרסם) (להלן: חריס "העבר המדומיין").

[2] עמנואל נבון "המהפכה החוקתית כהפיכה קבועה" פורום קהלת (10.2.2014). ראו גם יורם שפטל ואלדד קולנשר מדינה בשלטון הבג"ץ – כתב אישום: בג"ץ נגד הדמוקרטיה הישראלית 31 (2014); נטעאל בנדל "קיצור תולדות האקטיביזם השיפוטי בישראל" מקור ראשון (3.6.2019).

[3] יריב לוין "השליטה במדינה עברה מידי העם לקומץ שופטים" מידה (19.8.2018). ראו גם איילת שקד "מסילות אל המשילות" השילוח 1, 37, 45–46 (אוקטובר 2016).

[4] אלה לוי-וינריב "שר המשפטים אוחנה: 'אני מאמין שהיעד שלנו צריך להיות להשיב את מערכת המשפט לימי הזוהר שלה'" גלובס (10.7.2019).

^[5] חריס "העבר המדומיין", לעיל ה"ש 1.

[6] מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (1993) (להלן: מאוטנר ירידת הפורמליזם); מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת (2008); מנחם מאוטנר הליברליזם בישראל: תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו (2019); דניאל פרידמן הארנק והחרב – המהפכה המשפטית ושברה (2013); דניאל פרידמן לפני המהפכה: משפט ופוליטיקה בעידן התמימות (2015); דניאל פרידמן קץ התמימות – משפט ושלטון בישראל (2019). להצגת הנרטיבים של מאוטנר ופרידמן והשוואה בינם, ראו חריס "העבר המדומיין", לעיל ה"ש 1, בעמ' 11–20 לכתב היד שלפני עימוד.

[7] אהרן ברק "חמישים שנות שיפוט בישראל" עלי משפט א 9, 9–10 (1999).

[8]  פנינה להב "העוז והמשרה: בית-המשפט העליון בעשור הראשון לקיומו" עיוני משפט יד(3) 479, 497–501 (1989); יפעת הולצמן-גזית "מאבק הקרקעות בארץ-ישראל: הלשכות לעניין היקף הביקורת השיפוטית על הפקעת קרקעות במגזר היהודי – ניתוח היסטורי" ספר ויסמן 73, 77–81 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002); רון חריס "המשפט הישראלי" העשור הראשון: תש"ח–תשי"ח 244, 255–260 (צבי צמרת וחנה יבלונקה עורכים, 1997); אסף לחובסקי "משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת: הערות על ספרו של מנחם מאוטנר" המשפט יד 715, 719–721 (2010); פנינה להב "העוז והמשרה: בית המשפט העליון בעשור הראשון לקיומו" עיוני משפט יד 479 (1989); עלי זלצברגר ופניה עוז-זלצברגר "המסורת הגרמנית של בית המשפט העליון בישראל" עיוני משפט כא 259 (1997); יורם שחר, מירון גרוס וחנן גולדשמיט "מאה התקדימים המובילים בפסיקת בית המשפט העליון – ניתוח כמותי" משפט וממשל ז 234, 287 (2004).

[9] סנדי קדר "זמן של רוב, זמן של מיעוט: קרקע, לאום, ודיני ההתיישנות הרוכשת בישראל" עיוני משפט כא 665, 708–711 (1998); אורן ברכה "ספק מסכנים, ספק מסוכנים: המסתננים, החוק ובית-המשפט העליון 1954-1948" עיוני משפט כא 333 (1998); יפעת ביטון "מזרחים במשפט: ה'אין' כ'יש'" משפטים מא 455(2012) . פנינה להב "כשהפאליאטיב רק מקלקל: הדיון בכנסת על חוק שיווי זכויות האישה'" זמנים, 46/47 149 (1995); רון חריס "מדוע לא בוטל מאסר החייבים בישראל בעידן הדומיננטיות של תנועת העבודה?" משפט והיסטוריה 423 (דניאל גוטוויין ומנחם מאוטנר עורכים, 1999); אורית רוזין חובת האהבה הקשה: יחיד וקולקטיב בישראל בשנות החמישים (2008); Guy Seidman, Unexceptional For Once: Austerity and Food Rationing in Israel, 1939-1959, 18 S. Cal. Interdisc. L.J. 18, 95 (2008); שני שניצר "זירת הקרב – בג"ץ: לוחמי המחתרות בין מנדט למדינה" ICON-S-IL Blog‏ (15.10.2020). 

[10] בג"ץ 73/53 קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 871 (1953); ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט 365 (1965); בג"ץ 58/68 בנימין שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג (2) 477; בג"ץ 448/81 רסלר נ' שר הביטחון פ"ד לו (1) 81 (1982).

[11] ראו חריס "העבר המדומיין", לעיל ה"ש 1, בעמ' 9–11 לכתב היד שלפני עימוד. ראו גם גיל ברינגר "נשיא העליון המנוח מאיר שמגר: אקטיביסט, לא ברקיסט" גלובס (25.10.2019); אבישי גרינצייג "בין המורה שמגר לתלמיד ברק: שיעור על גבולות האקטיביזם השיפוטי" גלובס (23.10.2019); משה גורלי "מאיר שמגר והמהפכה השקטה" כלכליסט (22.10.2019).

[12]  רון חריס המשפט הישראלי – השנים המעצבות: 1948–1977 201–223 (2014).

[13] איל בנבנישתי "בלמים ואיזונים בחסות בית המשפט" משפטים לא 797 (2001). גד ברזילי "הגמוניה שיפוטית, קיטוביות מפלגתית ושינוי חברתי" פוליטיקה 2 31 (1998); גד ברזילי "מי מפחד מבית המשפט העליון" פנים 1 36–40 (1997); Menachem Hofnung, The Unintended Consequences of Unplanned Constitutional Reform: Constitutional Politics in Israel, 44 Am J. Comp L. 585, 592–593 (1996); יוסף ויילר ודורין לוסטיג "מקום טוב באמצע: מבט תלוי הקשר על המהפכה החוקתית בישראל" עיוני משפט לח 419, 473–480 (2016).

[14] מאוטנר ירידת הפורמליזם, לעיל ה"ש 6.

[15] חריס "העבר המדומיין", לעיל ה"ש 1, בעמ' 33–35 לכתב היד שלפני עימוד.

^[16]  שם, בעמ' 40–41. ראו גם Alon Harel, Chief Justice Barak's Legal Revolutions and What Remains of Them: The Authoritarian Abuse of the Judicial-Empowerment Revolution, IACL-AIDC Blog (Mar. 20, 2019). הראל טוען כי התרחשו שתי מהפכות מקבילות, מהפכה מוסדית ומהפכה ליברלית. מתנגדי המהפכה הליברלית מבקרים לפי הראל את המהפכה המוסדית כאמצעי במאבק נגד המהפכה הליברלית.