פסק דין דהן: שובו של הדיאלוג החוקתי / בל יוסף

פסק הדין בעניין דהן[1] עסק בשאלה שמצויה מזה עשרות שנים במחלוקת ציבורית ניכרת: תוקפו של גיור רפורמי וקונסרבטיבי שנעשה בישראל. בית המשפט קבע, לאחר שהמחוקק נמנע מלחוקק בנושא במשך שנים רבות (ובפרט בחמש עשרה השנים שבמהלכן התנהל ההליך), כי יש להכיר בגיור קונסרבטיבי ורפורמי שנעשה בישראל על ידי קהילה מוכרת לעניין חוק השבות.

עבור רבות ורבים מוקד העניין בפסק הדין הוא הדין המהותי. לפסיקה זו עשויה להיות השפעה ניכרת על הסטטוס-קוו הפוליטי בשאלות של דת ומדינה, על סוגיות הלכתיות שונות ועל שאלות של הגירה ואזרחות, כמו גם על סוגיות נוספות. העניין בסוגיות אלה הוא ניכר וחשוב. לאחרות, ואני ביניהן, מוקד העניין הוא הדינמיקה הבין-מוסדית שנגלית מעל ארבעים ושניים עמודי פסק הדין. בכך יעסוק פוסט זה. תחילתו תעסוק בניתוח של אותה דינמיקה עובר לפסק דין, והמשכו בחידוש הגדול שבפסק הדין: שינוי תנועת המטוטלת אל עבר אימוץ מודל מהותי של דיאלוג.

* * *

מושג הדיאלוג החוקתי מיועד לתאר סוג מסוים של יחסי גומלין בין בית משפט עליון למחוקק, שבהם לכל צד יש תרומה משמעותית והשפעה על עיצוב חוקתי של זכויות או הסדרים חוקתיים, כחלק מתהליך מתמיד ונמשך של עיצוב חוקתי. מושג זה הוטמע היטב בפסיקה בשני העשורים האחרונים, אך נדמה שבשנים האחרונות חלה נסיגה ניכרת באופן יישומו. המחוקק לא רק שלא היטה אזניו לבית המשפט, אלא נקט בתקיפות מוסדיות פעם אחר פעם – בין אם התבטאויות שלוחות רסן, הצעות חוק שונות להגבלת הסמכות השיפוטית, העלאת פסקת ההתגברות לסדר היום הציבורי כאמצעי איום ועוד. תגובות חקיקתיות, במסגרתן המחוקק מגיב לפסיקה חוקתית באופן מפורש ומציע עיצוב שונה של הזכות החוקתית, נעלמו מהנוף החוקתי בשנים האחרונות.

אם עד לשנת 2017 היה ניתן לזהות תמה דיאלוגית עקבית בפסיקת בית המשפט העליון,[2] הרי שקשה לזהותה כעת. מסוף שנת 2017 (לאחר שפסקי הדין בעניין התקציב הדו-שנתי[3] ובעניין קוונטינסקי[4] משכו אש פוליטית וציבורית רבה) ניתנו מעט פסקי דין שעסקו בשאלות חוקתיות כבדות-משקל בעלות השלכות ציבוריות (למעט פסקי הדין בעניין הבחירות, שבהם לוח הזמנים הדחוק חייב לפרסם את ההחלטות באופן מיידי). פסקי הדין בעניין הקורונה שיקפו ברובם המכריע התיישרות לצד הממשלה.[5] פסק הדין הנחרץ בעניין אדלשטיין מחד גיסא,[6] ופסק הדין (הפחות נחרץ) בעניין נתניהו מאידך גיסא,[7] ביטאו עמדות מוסדיות כמעט מקוטבות באשר למידת הנכונות של בית המשפט להתערב בנבכי ההליך הפוליטי.

גם פסקי הדין בעתירות שבמרכזן חוקתיות חקיקה מקשים לגבש מסקנה חד-משמעית. פסק הדין בעניין ארד-פנקס, שעסק בשאלה האם ההסדר שבחוק הפונדקאות[8] הוא הסדר מפלה, היה פסק דין בעל אופי מאוד דיאלוגי: בית המשפט הכריע באשר לפגם חוקתי בחקיקה, קבע כי על המחוקק לתקן את החקיקה כך שתעלה בקנה אחד עם דרישת השוויון החוקתית, אך נמנע מלקבוע סעד אופרטיבי.[9] השופט פוגלמן, בדעת מיעוט, הציע לקבוע השעיית בטלות באופן שיהפוך את ברירת המחדל: היה והמחוקק לא יעשה דבר, הבטלות תיכנס לתוקף.[10] בעולם המציאות חלפה שנה, דבר לא קרה, וההסדר עומד בתוקפו.[11] בית המשפט היה מוכן למחול שם על כבודם של העותרים, אשר במשך יותר מעשור מתדפקים על דלתות בית המשפט, על-מנת להותיר את מרחב ההכרעה בבית המחוקקים. פסק הדין בעניין עיריית סלואד אשר פסל את חוק ההסדרה היה נחרץ ומוחלט.[12] בית המשפט ביטל את ההסדר החקיקתי באופן מלא ומיידי. הצעתו של השופט סולברג לקרוא למטה[13] את החוק על מנת להצר את תחולתו אך להותיר אותו בתוקפו נותרה בדעת מיעוט. בעניין גרסגהר, אשר עסק בחוק הפקדון אשר חייב מבקשי מקלט להפקיד חלק משכרם כתנאי ליציאתם מן הארץ, הבטלות הייתה מיידית, אך רק ביחס להוראת חוק פרטנית.[14] הובעה שם, באופן חריג, דעת יחיד של השופט עמית לפיה יש לפסול את תכלית החקיקה,[15] בחירה שיפוטית אשר חוסמת כליל את יכולת התגובה של המחוקק.

פסקי הדין שניתנו בשנה החולפת, אשר בכללותם אינם משקפים כל עמדה קוהרנטית, עשויים להוביל למחשבה כי לבית המשפט אין עמדה מוסדית עקבית ביחס ליחסי הגומלין מול הרשויות הפוליטיות. כל פסק דין ניתן בהתאם לצורך ולעניין, נקי משיקולים מוסדיים ורחמנא ליצלן, גם אסטרטגיים. על-אף אמירות רבות כי לשופטים אין אסטרטגיה,[16] קשה לקבל עמדה זו, שמציעה הפרדה חדה בין משפט, פוליטיקה וציבוריות, ומניחה שעולם השפיטה כל כולו שפיטה ורק שפיטה. גם מבחינה אמפירית אין לעמדה זו תמיכה, לאחר שספרות מדעי המדינה דחתה פעם אחר פעם את המודל הלגליסטי הטהור.[17]

חלופה אחרת היא כי בית המשפט נוקט בתקופה זו באקספרמנטליזם מוסדי. בית המשפט עומד במרכזה של ביקורת ציבורית חריפה בשנים האחרונות. ובכל זאת, הגיעה שנת 2020 וטרפה את הקלפים. אנו בעיצומה של מערכת בחירות רביעית. וירוס הקורונה וההתמודדות עימו מחלחלים עמוק לתוך סדר היום הציבורי. אמנם באקדמיה נדמה כי בית המשפט העליון מצוי בעין הסערה, אך ניתן בקלות גם לחשוב אחרת, כי דווקא בעת הזו מוקד העניין הציבורי הוא הכנסת והממשלה. על כן, במידה רבה, מה שמתאפשר כעת לבית המשפט (מבחינת פוליטית וציבורית), לא התאפשר קודם לכן ואולי גם לא יתאפשר בעתיד. חלופה נוספת היא כי השוני בין המקרים ובין היושבות והיושבים בכס השיפוט באותו מקרה הוא כה יסודי, באופן שמונע מבית המשפט כמוסד לנקוט בקו בין-מוסדי עקבי, בין דוקטרינרי ובין אסטרטגי.

* * *

וכל הסקירה עד כה מדוע? על מנת לומר שלאחר שבמשך תקופה ממושכת לא הייתה כמעט סיבה להאמין בקיומו של דיאלוג חוקתי בין בית המשפט העליון לרשויות הפוליטית, ניתן ביום 1 במרץ 2021 פסק הדין בעניין דהן, וכל כולו דיאלוג. ולא סתם דיאלוג, אלא דיאלוג מודע. דיאלוג מכבד, המדגיש את יכולת המשילות והתגובה החקיקתית של המחוקק, מבין אותה כלגיטימית ומבטא זאת היטב, ובד בבד אינו מתפרק מהסמכות השיפוטית ומבין שלפניו עותרים בשר ודם הזקוקים לסעד. דיאלוג מהותי.

כפי שטענתי במקום אחר, דיאלוג חוקתי בא לידי ביטוי באמצעות השימוש באוסף של פרקטיקות המבוססות על יכולת תגובה של כל מוסד לרעהו. אין די בקיומם של מנגנונים פורמליים כדוגמת פסקת ההגבלה, פסקת ההתגברות, שיקול דעת שיפוטי רחב ביחס לסעדים או פרלמנט שנשלט על ידי קבינט ומעביר חקיקה במהירות ובקלות. המהות של הדיאלוג החוקתי באה לידי ביטוי דווקא באופן שבו הפרקטיקות החוקתיות השונות מופעלות הלכה למעשה בחייה של הביקורת החוקתית – הן מצידו של בית המשפט והן מצידו של המחוקק.[18] לא זו אף זו, הדיאלוג החוקתי מורכב הרבה יותר מאשר שאלות דיכוטומיות כדוגמת "האם בית המשפט ביטל חקיקה?" או "האם המחוקק הגיב?". השאלה כיצד הדברים נעשים צריכה לקבל משמעות ניכרת עת באים להעריך את יחסי הגומלין שבין בית המשפט העליון לרשויות הפוליטיות.

בחינת הפרקטיקות שננקטו בפסק הדין בעניין דהן מציבה דוגמה מאלפת להתנהלות דיאלוגית. ראשית, משמדובר בשאלה בעלת חשיבות ציבורית ניכרת, בית המשפט העדיף להותיר את ההכרעה לרשויות הפוליטיות. בית המשפט לא רצה – כך ניתן להניח – למשוך אש פוליטית מיותרת בהכרעה מעין זו. אך נדמה מקריאת פסקי הדין שהשופטים אכן היו תמי לב בכך ששאלה זו צריכה למצוא מזור בדיון ציבורי ופוליטי, ולא בהכרעה שיפוטית.[19]

שנית, הבחירות הרטוריות בפסק הדין הן בעלות משקל גם כן. דווקא במקרה זה בית המשפט נמנע מלהעלות מפורשות את מושג "הדיאלוג החוקתי".[20] אולי "אכזבה חוקתית" הייתה מדויקת יותר, לאחר שבית המשפט חיכה וחיכה להכרעה בזירה הפוליטית שבוששה לבוא. כך או כך, שופטות ושופטי ההרכב הדגישו את הציפייה וההמתנה הארוכה למחוקק וכי אם ניתנה הכרעה בשאלה זו אזי כלו כל הקיצין.[21]

שלישית, בית המשפט בחר במשך מספר שנים לתת מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה שהיו על הפרק. משום חשיבות הנושא, הציבוריות שלו, היותו מצוי במחלוקת חוצת מגזרים, ראוי היה להמתין. ובית המשפט המתין. בפסק הדין מתואר בפירוט כיצד הצעת החוק קרמה עור וגידים, כיצד הועברה להערות, כיצד ההערות לא ניתנו, כיצד היה צריך שוב להמתין ולהמתין. לצד כל אלה, בית המשפט הדגיש, קיומן של ארבע מערכות בחירות וההתמודדות עם וירוס הקורונה ("אם בימים כתיקונם התקשה משרד הפנים, התקשתה הממשלה, להגיע לפתרון, הקושי בתקופה זו עוד הלך וגבר, עשרות מונים").[22] בד בבד, בית המשפט שמר על סמכותו ובבוא העת להכריע, נמנע מלתלות על כתפי יוזמות החקיקה יותר משהיה בהן.[23]

רביעית, בית המשפט בחר בסעד נחרץ. לא עוד פסק דין עקרוני המותיר את העותרים למול שוקת שבורה. בית המשפט נתן סעד חוקתי מיידי ומשנה סטטוס-קוו.[24] משום ההמתנה הארוכה, משום שנואש מלהמתין למחוקק, בית המשפט בחר בסעד כופה שנכנס לתוקף עם מתן פסק הדין. הגישה אותה הציע השופט סולברג, לפיה מוטב להמתין שנה נוספת, ורק אם המחוקק ישוב ויטמון ראשו בחול הצו ייכנס לתוקף,[25] נותרה במיעוט.

חמישית, דובר בדיאלוג מפוכח. חסרונו הגדול של הדיאלוג החוקתי הוא האופי הבין-מוסדי שלו. פרשנות שיפוטית, תגובה חקיקתית, התכתשות בין-מוסדית, ובין כל אלה – עותרות ועותרים. במקרים רבים, הם נשכחים, ומוקרבים על מזבח היחסים הבין-מוסדיים התקינים והפרודקטיביים.[26] אך לא הפעם. שופטות ושופטי ההרכב הדגישו כי עומדים לפניהם עותרות ועותרים שממתינים להכרעה.[27] העותרים לא זכו אמנם לשמות על גבי פסק הדין, אלא למספרי הליך, אך לפחות לא נשכחו. אף קבוצת העותרים הנוספת שנלוותה להליך בשלב מסוים אוזכרה. אנשים ונשים, בשר דם, שעברו גיור רפורמי או קונסרבטיבי, אלו שנמצאים בארץ בהיתר ארעי, אלו שנאלצו לעזוב וממתינים לחזרתם, אלו שנעלמו בחמש עשרה שנות ההליך.[28] הם היו שם. בית המשפט ראה אותם.

לבסוף, שימור יכולת התגובה החקיקתית. פעם אחר פעם מדגישים השופטים כיצד המחוקק יכול היה להגיב בחקיקה לפרשנות השונה שניתנה לחוק השבות ולשאלות מתחום הגיור וכיצד הוא נמנע מלעשות כן.[29] במובן זה, גם אם בית המשפט לא הזמין מפורשות את המחוקק להגיב, יכולת התגובה של המחוקק בשאלות מסוג זה נותרת על השולחן, חפצה לכל (מחוקק) דורש. אין להתעלם מכך שהמחוקק לא חוקק עד כה לא משום עצלנות או חוסר רצון, אלא בעקבות סבך פוליטי אמיתי. ואולם, סבך פוליטי ראוי שימצא את פתרונו בזירה הפוליטית. אם ירצה המחוקק להתגבר על הקשיים הפוליטיים הכרוכים בחקיקה מעין זו, זכותו המוסדית עומדת לו, בין אם יבחר לבכר את זכותם של המתגיירים הרפורמים והקונסרבטיבים ובין אם לאו.

תטען המבקרת – אך המחוקק חיכה חמש עשרה שנים, פספס הזדמנות אחר הזדמנות. בית המשפט התייאש מהציפייה. היכן הדיאלוג? התשובה לכך מצויה בשני רכיבים. ראשית, זו המהות של בחינת הפרקטיקות החוקתיות השונות והאופן שבו הן נשזרות זו בזו. בסופו של יום, בית המשפט ניסה שוב ושוב להושיט יד ידידותית למחוקק ולדרבן אותו לבצע את עבודתו ולקבל הכרעה בשאלה פוליטית בוערת. בד בבד, בית המשפט לא התפרק מסמכותו, ולבסוף החליט. וההחלטה מורכבת: מהצד האחד, סעד חזק ומשנה סטטוס-קוו. מהצד השני, שימור אפשרות התגובה החקיקתית ושינוי הדין. אכן, הדיאלוג החוקתי הוא מורכב ומרובד. במובן זה, פסק הדין בעניין דהן מצליח היטב להדגים את מידת הריבוד והעומק שיש בבחינת האינטראקציה הבין-מוסדית במשקפיים דיאלוגיים.

שנית, זה אכן לא דיאלוג מושלם, אך דיאלוג הוא אף פעם לא מושלם. הניסוח החיובי (מדי) של המונח "דיאלוג" עשוי להטעות.[30] ובכל זאת מדובר בדיאלוג כפי שבמידה רבה ראוי שדיאלוג יתנהל: בכורה למשילות ויכולת הכרעה פוליטית, תוך שימור הסמכות השיפוטית, שימוש בכלים ודוקטרינות דיאלוגיים ככל שניתן, בחירה מודעת ומפוכחת של סעדים, מתן משקל לעותרים ולאופן בו הם מושפעים מההליך ושימור יכולת התגובה החקיקתית. תנועה מתמדת במנעד שבין הכרעה חקיקתית להכרעה שיפוטית. זה טיבו של דיאלוג חוקתי. אולי חיכו יותר מדי. אולי חיכו פחות מדי. אולי כן צריך היה להשעות את הסעד ואולי צריך היה להפסיק לתת מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה כבר לפני שלוש שנים. ועל אף כל אלה, דובר בדיאלוג חוקתי.

יש לזכור: השימוש בתמה הדיאלוגית לתיאור היחסים הבין-מוסדיים בין בית המשפט העליון למחוקק אין משמעו יחסים בין-מוסדיים שלווים, נעימים. מוסדות פוליטיים אינם רוצים ביקורת. בתי משפט, ככלל, מעוניינים לקבע את עמדתם.[31] ואף על פי כן, נוע תנוע. הדיאלוג החוקתי אינו מצייר עולם מושלם שבו שיחה מכובדת ונעימה. הדיאלוג החוקתי מתרחש בתוך איומים פוליטיים ובתוך ביקורת שיפוטית נחרצת. אין זה אומר כי אינו דיאלוג, במובן זה שלכל המוסדות המעורבים בדבר יכולת תגובה האחד למעשי ולבחירת השני, וכי לכולם השפעה על התוצר החוקתי שמתקבל בסופו של יום. ובמסגרת תפיסה דיאלוגית זו, פסק הדין בעניין דהן מהווה דרך מצוינת לבחון את הדיאלוג בין בית המשפט העליון לכנסת, על היתרונות, הפגמים והמורכבות שבו.  

---

בל יוסף היא מרצה מן החוץ בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב וחוקרת בתחומי משפט חוקתי וביקורת שיפוטית. אני מודה מאוד לאייל גרוס ולשמעון נטף על הערותיהם הטובות והמועילות, ולשני שניצר על עריכה מצוינת.

ציטוט מוצע: בל יוסף "פסק דין דהן: שובו של הדיאלוג החוקתי" ICON-S-IL Blog‏ (16.3.2021).

---

[1] בג"ץ 11013/05 דהן נ' שר הפנים (נבו 1.3.2021).

[2] להרחבה בעניין זה ראו בל יוסף "הדיאלוג החוקתי: שתי נקודות מבט" משפט ועסקים כב 327 (2020).

[3] בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פס' 2 לפסק דינו של השופט מלצר (נבו 6.9.2017)

[4] בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (נבו 6.8.2017).

[5] ראו למשל, בנושאים שונים: בג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה (נבו 7.4.2020); בג"ץ 5682/29 קובינצקי נ' שר הפנים (נבו 9.9.2020); בג"ץ 5314/20 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 10.1.2021).

[6] בג"ץ 20/2144 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יושב ראש הכנסת (נבו 23.3.2020).

[7] בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 27.5.2020).

[8] חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ח-2018.

[9] בג"ץ 781/15 ארד פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (נבו 27.2.2020).

[10] שם, בפס' 30–40 לפסק דינו של השופט פוגלמן.

[11] אך לאחרונה נתן בית המשפט למדינה שהות להגיש הודעה מעדכנת עד חודש יולי 2021. שם (נבו 10.3.2021) (החלטה).

[12] בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת (נבו 9.6.2020); חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2017, ס"ח 410.

[13] הווה אומר, לפרש את החוק בצמצום על מנת לתחום את גדרותיו למתחם החוקתי.

[14] בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' כנסת (נבו 23.4.2020); חוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ה-2014, ס"ח 84.

[15] פסק דינו של השופט עמית בעניין גרסהר, לעיל ה"ש 14.

[16] אהרן ברק "שותפות ודיאלוג בין הרשות המחוקקת ‏והמבצעת לבין הרשות השופטת" מאזני משפט ד 51, 59 (2005).

[17] לסקירה מקיפה של הגישות המרכזיות לתפקיד השיפוטי, הדוחות את המודל הלגליסטי, ראו: קרן וינשל-מרגל חוק ואידיאולוגיה בבית המשפט העליון – ניתוח כמותי והשוואתי 25–48 (2016).

[18] Bell E. Yosef, Practice Makes Dialogue: Reconceptualizing Constitutional Interaction between Courts and Legislatures, Vienna J. Int'l Const. L. (forthcoming 2021).

[19] עניין דהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 15 לפסק דינה של הנשיאה חיות: "ההכרעה בעתירות דנן נדחתה שוב ושוב מתוך תקווה כי סוגיה רגישה ומורכבת זו תמצא את פתרונה מחוץ לכותלי בית-המשפט ולאורך השנים אף היו ניסיונות להגיע להסכמות בין כל הגורמים הנוגעים הדבר." ראו גם בפס' 3 לפסק דינו של השופט סולברג: "שנים על גבי שנים, ממתינים אנו, שופטי בית המשפט, מחכים העותרים, מצפים רבים בקרב הציבור, למוצא-פיו של המחוקק. הנושא חשוב מבחינה לאומית, חברתית, דתית, אנושית; חשוב לציבור כולו, הרה-גורל לרבים מיחידיו. לא ל'חקיקה שיפוטית' טלאי על גבי טלאי ראויה סוגיית הגיור, אלא לחקיקה ראשית נהירה וסדורה בכנסת ישראל."

[20] ראו להשוואה מקרים אחרים בהם בית המשפט נקט במכוון במינוח דיאלוגי מפורש וגלוי: בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 749 (2005) (דעת הרוב המשותפת); בג"ץ 3752/10 רובינשטיין נ' הכנסת, פס' 4 לפסק דינו של השופט עמית (נבו 17.9.2014); בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פס' 2 לפסק דינה של השופטת חיות (נבו 22.9.2014).

[21] כל תחילת פסק דינה של הנשיאה חיות מוקדש להליך השיפוטי הארוך, ולמקום הניכר שניתן למאמצי הרשויות הפוליטיות, ולו הקלים ביותר, לקדם את הסוגיה. עניין דהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 1–9 לפסק דינה. ראו גם שם, בפס' 2–3 לפסק דינה של השופטת דפנה ברק-ארז; בפס' 15–17 לפסק דינו של השופט סולברג; בפס' 7 לפסק דינו של השופט פוגלמן; פסק דינה של השופטת ברון; בפס' 1 לפסק דינו של השופט עמית; ובפס' 1 לפסק דינו של השופט הנדל.

[22] שם, בפס' 20 לפסק דינו של השופט סולברג.

[23] "לא ניתן להמתין ללא סוף וללא תוחלת ולהימנע מהכרעה, רק בשל אפשרות ערטילאית כי חקיקה כלשהי תקרום עור וגידים – אפשרות שעצם התממשותה מוטל בספק רב ומועד התממשותה אינו ידוע." שם, בפס' 15 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[24] להשוואה מעניינת במיוחד בכל הנוגע לשינוי הסטטוס-קוו ראו את פסק הדין באונטריו שהתיר נישואי זוגות חד-מיניים. Halpern v Canada (AG), [2003] O.J. No. 2268.

[25] עניין דהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 19–20 לפסק דינו של השופט סולברג.

[26] בל יוסף "גבולות הדיאלוג החוקתי" משפט וממשל כב 189 (2020).

[27] וראו את דבריו של השופט פוגלמן: "חובתו של בית המשפט היא לפסוק לפי הדין הקיים. עוצמתה של זכות השבות של העותרים, אשר המדינה עצמה מדגישה את מרכזיותה וחשיבותה, לא מאפשרת לטעמי להימנע ממתן הסעד לו הם זכאים לפי חוק השבות בשל התפתחויות חקיקתיות עתידיות פוטנציאליות, שקיים ספק לא מבוטל בדבר מועד התרחשותן." עניין דהן, לעיל ה"ש 1, בפס' 8 לפסק דינו.

[28] שם, פס' 22 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[29] שם, פס' 17–20 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[30] ראו, למשל, Aileen Kavanagh, The Lure and the Limits of Dialogue, 66 U. Toronto L.J. 83 (2016).

[31] עמרי ידלין "'שיקול-דעת שיפוטי' ו'אקטיביזם שיפוטי' כמשחק אסטרטגי" מחקרי משפט יט 665 (2003).