הירושה הענקית של רות גביזון והמלכוד של מדינה יהודית ותאוקרטית | אחרי לכתה של ענקית משפט: סימפוזיון לזכרה של רות גביזון / פרנסס רדאי

פוסט זה מתפרסם כחלק מסימפוזיון לכבודה ולזכרה של פרופ' רות גביזון, מענקיות המשפט הישראלי, שהלכה לעולמה באוגוסט 2020. הסימפוזיון בהשתתפות (לפי סדר א"ב) גונן אילן, עו"ד שחר בן מאיר, פרופ' אייל גרוס, פרופ' נטע זיו, פרופ' מנחם (מני) מאוטנר, עו"ד שמעון נטף, פרופ' פרנסס רדאי וד"ר מנאל תותרי-ג'ובראן, ובעריכה משותפת של שני שניצר וד"ר בל יוסף.

רות גביזון הייתה ענקית אינטלקטואלית. נפל בחלקי המזל לקרוא לה קולגה וחברה במשך כמעט חצי מאה. אתגעגע מאוד לאופן שבו אישיותה העשירה העניקה לי אחווה וגם אתגר. שדה המפגש האקדמי והאקטיביסטי שלנו היה זכויות אדם, נושא ששתינו הקדשנו לו הרבה מאוד מהפעילות שלנו. שדה זה היה גם זירה שבה דרכינו נפרדו הן מבחינת התפיסה הקונספטואלית שלנו והן מבחינת האקטיביזם המשפטי שלנו. 

רות ראתה את מהות הדמוקרטיה כמימוש הרצון של הדמוס, שנקבע על-פי בחירת הרוב ומיושם באמצעות הרשות המחוקקת. לפי עמדה זו, היחסים בין דמוקרטיה וזכויות אדם כוללים סתירה פנימית אימננטית. לתפיסתה, זכויות האדם הן אוניברסליות, אינדיבידואליות וקודמות למדינה ולכן הן חיצוניות לתהליכים המוכרעים בהתאם להחלטת הרוב המתקיימים במסגרת המדינה.[1] כפיית זכויות האדם החיצוניות חותרת בהכרח תחת רצון הרוב של הדמוס. אפילו בהיות זכויות האדם חלק ממערכת הדמוקרטיה, הן אינן יכולות, באופן כללי, לכפות הגבלות על ממשלה נבחרת ולמנוע ממנה ליישם את החזון שלה. לפיכך, אין להשתמש בזכויות האדם כדי לאפשר לאלו שהפסידו בקלפי לשלוט בממשלה שאושרה על-ידי אלה שזכו, ובכך למנוע ממנה ליישם את המדיניות שלה. אף-על-פי שרות הכירה בכך שליבת זכויות האדם במובנה הרזה יכולה להגביל את הרוב במצבים יוצאי דופן, היא לא הרחיבה על כך באופן שתבע מקום לזכויות האדם כבעלות קדימות, ובכך היא הותירה מורשת שהיא, לכל הפחות, עמומה בנושא זה. 

התנגדותה לשיח המרחיב את תחולת זכויות האדם הובילה את רות לדחות, ברוב המקרים, הטלת מגבלות על נבחרי הציבור על-ידי שומרי סף שלא נבחרו. בהקשר זה, בג"ץ היה מטרה מרכזית לחצי הביקורת שלה.[2] אף-על-פי שהאמינה שמוטלת על שלטון דמוקרטי החובה לשכנע את חברי הדמוס שזכויות אדם הן חלק אינטגרלי מהדמוקרטיה, היא לא חשבה שזהו (מלבד אולי במקרים נדירים) תפקידו של בית המשפט העליון לספק פיתרון כשהממשלה נכשלת במילוי חובה זו.[3] בזכות הכישורים האנליטיים יוצאי הדופן שלה, היא הפכה לדמות מרכזית בייצוג הזרם הביקורתי לאקטיביזם שיפוטי בנושא זכויות אדם מתוך נקודת מבט ליברלית.[4] מעבר לכך, ביישום עמדה זו במציאות בישראל, הייתה לה השפעה רבה בשכנוע דורות של סטודנטים למשפטים בטענה שיש לגיטימיות חוקתית מוגבלת ביותר לסמכות הביקורת של הרשות השופטת על הרשות המחוקקת ושבית המשפט העליון, מבחינה זו, חורג מסמכויותיו.

רות ואני ניהלנו דיונים רבים בנושא דמוקרטיה וזכויות אדם. הסכמנו שלא להסכים. אני התייחסתי לזכויות אדם כיסוד נורמטיבי לדמוקרטיה. במיוחד טענתי כי הבטחת הזכות לשוויון ללא אפליה על רקע אתני, לאומי, דתי או מגדרי, וחופש המחשבה, המצפון והביטוי, מהווה תנאי בל יעבור לתפקוד ההליך הדמוקרטי. זכויות אלה הן שמבטיחות לכל אדם זכות בחירה כאלמנט בסיסי המאפשר את קיום התהליך הדמוקרטי.[5] אלה זכויות אדם אוניברסאליות המוקנות לכל אדם באשר הוא/היא. זכויות אלה הן שמבטיחות את עקרון "אדם אחד – קול אחד" כמרכיב הבסיסי של ההליך הדמוקרטי. ללא הבטחת זכויות האדם, ניצול זכות הבחירה נראה ריק מתוכן, כיוון שחסר היסוד להעצמת כל יחיד ליישם את זכותם להצביע באופן אוטונומי. כאשר המחוקק איננו מייסד זכויות אלו ברמה המדינית, זהו תפקידו של שומר הסף להבטיח אותן.

מעבר לצורך בזכויות אדם כדי להפעיל דמוקרטיה השתתפותית, זכויות האדם מעצבות גבול הכרחי לרצון הרוב. אם הרוב משתמש בכוחו כדי לבחור ממשל המונע ממיעוטים או יחידים את זכויות האדם הבסיסיות שלהם, הרי יש בכך משום ניצול לרעה של כוח הכרעת הרוב, ועל שומרי סף בלתי תלויים לרסן ניצול כוח זה. זוהי החובה המוטלת על מדינות במשטר הבינלאומי של זכויות האדם, במערכת של התחייבויות על-פי המשפט הבינלאומי המנהגי ועל-פי אמנות זכויות האדם.[6] במקרה של ישראל, הדיסוננס חריף ביותר מכיוון שהכנסת נמנעה מלספק הבטחות חוקתיות לשוויון או חופש המחשבה, המצפון, הדת או חופש הביטוי, וזאת למרות אשרור של האמנות הרלוונטיות לזכויות אדם.[7] היה זה בית המשפט הגבוה לצדק שהציל את המדינה מעצמה ושימר את מעמדה כמדינה דמוקרטית, וזאת דרך הכנסת זכויות האדם החסרות בגדר הזכויות לכבוד האדם וחירותו, שאכן מובטחות מכוח חוק יסוד. עם זאת בית המשפט איננו מצליח להשלים לגמרי את המשימה. הוא רואה את עצמו מנוע באופן מפורש מקביעת זכות לשוויון במעמד האישי וזאת לפי חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951, אשר בסעיף 5 מוציא את איסור והיתר נישואין וגירושין מתחולת עקרון השוויון. לכן בג"ץ איננו מצליח להשלים את החסר בחוקי היסוד בתחום המשפחה שהוא חיוני לשוויון האישה בכל תחומי חייה בחברה.

רות השתמשה במונח "דמוס" כדי לייצג לא רק אזרחות אלא גם סולידריות חברתית במסגרת עם שיש לו היסטוריה וזהות משלו. דבר זה עלה בקנה אחד עם הפוקוס ההולך וגובר שלה על היחס בין העם היהודי לדמוקרטיה בישראל. בהקשר זה, היא הקימה את מציל"ה – מרכז למחשבה ציונית, יהודית, ליברלית והומניסטית. בהתייחסה לעם היהודי כאומה עם זכות להגדרה עצמית, בהתאם למשפט הבינלאומי, היא הגנה על הזכות לשמור על רוב יהודי ותרבות יהודית תוך הענקת זכויות שוות לכלל אזרחי המדינה. בגין עמדתה זו זכתה מצד אחד לשבחים של הממסד השמרני, דתי, לאומי ופוליטי, ומצד שני לגינוי של רבים מהארגונים לזכויות האדם.

אכן, כפי שטענו מבקריה של רות, קיים דיסוננס קוגניטיבי בכך שלוחמת זכויות אדם מצדיקה את הרעיון של קיום מדינה אתנית לאומית או דתית. אולם, עמדתה של רות עולה בקנה אחד עם משפט זכויות האדם הבינלאומי, בטענה לזכות להגדרה עצמית של העם היהודי, כעם בעל היסטוריה, תרבות, דת ושפה משלו, במדינת ישראל. הזכות להגדרה עצמית של עם ולריבונות על אזור גיאוגרפי נתון היא זכות יסוד במשפט הבינלאומי; וכשהדבר מוביל לדיסוננס בנושא זכויות האדם, ביחוד של מעוטים, היא עניין גלובלי שאינו ייחודי לסכסוך הישראלי-פלסטיני.[8] הפתרון שמציע משטר זכויות האדם הוא שמירה קפדנית על הזכות לשוויון של מיעוטים משעה שאותה מדינה אתנו-לאומית יוסדה. הקיום של מדינות דמוקרטיות שהוקמו על עקרון של הגדרה עצמית אתנית או דתית הוא דבר שגרתי. אולם, כדי להיוותר דמוקרטיות, מדינות אלו מוכרחות לאמץ עיקרון חוקתי של שוויון לכל האזרחים. רות גביזון הסכימה עקרונית לצורך במחויבות זו אבל לא הציעה כל מכניזם שדרכו ניתן יהיה לאכוף אותה מול הדמוס בישראל שחלק דומיננטי ממנו מורכב  מקבוצות ויחידים לאומניים יהודיים המתנגדים למחויבות לעקרון החוקתי של שוויון. הסירוב להחיל את עקרון השוויון כלפי מיעוטים מודגם בשיח הפוליטי והציבורי המכחיש שהמדינה היא לכל אזרחיה והתומך בהצעות ראש הממשלה לספח את הגדה המערבית ובכך לכרסם בזכות העם הפלסטיני להגדרה עצמית.

באופן דומה, הפער בין עקרון השוויון ואכיפתו בולט באמנת גביזון-מדן.[9] לפי אמנה זו, הוסכם שאכן יש בעיה של אי-שוויון בחוק השבות, התש"י-1950, ובחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (בין יהודים על-פי ההלכה ואלו שאינם); אי-שוויון בין נשים וגברים בחוקי מעמד אישי בנישואין וגירושין; ואי-שוויון בין צעירים דתיים הלומדים בישיבות וצעירים שמוטלת עליהם החובה לקחת חלק בשירות צבאי. גביזון ומדן הסכימו שניתן בעיקרון להגיע להצעה משותפת, מבלי שתהיה סתירה בין העמדות שעולות מתוך אמונה בתורה ובהלכה מצד אחד, ובין מרכזיות עקרונות השוויון וכבוד האדם מצד שני. עם זאת, ניבאה האמנה, הדרך להשיג מטרה זו תהיה באמצעות תהליכי קבלת החלטות בהסכמה, מתוך שיח משותף, ולא דרך הכרעות פוליטיות או משפטיות; ובסופו של דבר, כיוונה האמנה את הסמכות למצוא פתרונות אל הכנסת – אותה כנסת שלא הצליחה עד עתה לאשר שום זכות חוקתית לשוויון.

בין שני מצוקים אלו של עבודת חייה המבריקה של רות – המחויבות לזכויות האדם והעמידה על כבוד לרצון הדמוס – שוכנת תהום. תהום זו היא המציאות החוקתית והחברתית בישראל. רות שאפה למדינה יהודית שמעניקה שיווין לכל אזרחיה בהוראת גופיה הנבחרים, אך בפועל היא חיה במדינה יהודית שבה הרוב הנבחר מסרב בעקביות לכלול את המילה "שוויון" בחוקי היסוד החוקתיים. במדינה כזו, לכפור בחשיבות הקריטית של בית המשפט הגבוה לצדק כשומר סף אקטיביסטי של זכויות האדם משמעו להעניק ניצחון פרגמטי לאתניות כקסנופוביה ולדת כפטריארכיה.  

רות, חברתי ואחותי בלחימה על הדמוקרטיה וזכויות האדם, כל אחת בדרכה, הפרידה ממך קשה.

---

פרופ' פרנסס רדאי היא ראש מרכז קונקורד במכללה למינהל, פרופסור אמריטה באוניברסיטה העברית ופרופסור כבוד של UCL ושל אוניברסיטת קופנהגן. היא הייתה מומחית עצמאית בוועדת CEDAW ודווחת מיוחדת של ה-Human Rights Council. תודה חמה לד"ר אבינועם כהן ולד"ר בל יוסף על הערותיהם, ולעדי לבנה על עזרה ביבליוגרפית.

ציטוט מוצע: פרנסס רדאי "הירושה הענקית של רות גביזון והמלכוד של מדינה יהודית ותאוקרטית" ICON-S-IL Blog (15.11.2020).

---

^[1] The Israeli Academy of Sciences and Humanities, Is Democracy Without Rights Possible? – Ruth Gavison, YouTube (Apr. 22, 2020).    

[2] רות גביזון "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה שמגשימה את עצמה?" משפטים כח 21 (1997).

[3]Ruth Gavison, Immigration and the Human Rights Discourse: The Universality of Human Rights and the Relevance of States and of Numbers, 43 Israel L. Rev. 7, 17 (2010).

(“The combination of these two yields the conclusion that rights should be taken in a “thin” way, so that they indeed constrain majorities only when the challenged arrangements are clear violations of core human rights. Expanding HRD beyond this “thin” conception is thus not justified.”).

[4] רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד (התש"ס).

[5]Frances Raday, Secular Constitutionalism Vindicated, 30 Cardozo L. Rev 2769 (2009) ;

Frances Raday, Gender and Democratic Citizenship – Confronting Traditionalism and Neo-Liberalism: The Impact of CEDAW, 10 Int'l J. Const. L. 512 (2012).

^[6]Vienna Convention on the Law of Treaties art. 27, opened for signature May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331.

[7] International Covenant on Civil and Political Rights, 19 December 1966, 999 UNTS 171, Can TS 1976 No 47 (entered into force 23 March 1976) [ICCPR];

UN General Assembly, Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, 18 December 1979, United Nations, Treaty Series, vol. 1249, p. 13.

[8]Frances Raday, Self-Determination and Minority Rights, 26 Fordham Int'l L.J. 453 (2003).

[9] יואב ארציאלי אמנת גביזון-מדן: עיקרים ועקרונות (2003).