כשירותו של חבר-כנסת נאשם בפלילים להתמנות לתפקיד ראש הממשלה/ ברק מדינה ואילן סבן

ביום 23.4.2020 נשלח ליועץ המשפטי לממשלה מכתב על-ידי מספר מרצים למשפטים וחוקרים בתחום המשפט הציבורי המביע את עמדתם המקצועית בסוגייה הנדונה.[1] להלן העמדה:

בעקבות חתימת ההסכם הקואליציוני בין מפלגת הליכוד למפלגת כחול-לבן, הופכת "בשלה" להכרעה סוגית כשירותו של ח"כ בנימין נתניהו להתמנות לתפקיד ראש הממשלה. כמפורט בהמשך, אנו סבורים שמינויו לראש הממשלה של חבר-כנסת שנאשם בעבירות פליליות חמורות, שבוצעו במסגרת תפקידו כראש הממשלה ותוך ניצול סמכויותיו השלטוניות, אינו כדין ועומד בסתירה עמוקה לערכי היסוד של מדינת ישראל שמעוגנים בחוקי-היסוד. אנו מבקשים לפרט באופן תמציתי את עמדנו בסוגיה זו.

בשולי הדברים נציין כי אנו סבורים שיש פגמים חוקתיים חמורים בהסכם הקואליציוני שבין "הליכוד" ל"כחול לבן", עניין שבו לעמדת היועץ המשפטי לממשלה משקל מכריע.

1. נקודת המוצא של הדיון – הגם שלא נקודת הסיום שלו – היא הוראות חוק-יסוד: הממשלה וחוק הממשלה, התשס"א-2001 בסוגיה הנדונה כאן. סעיף 17 לחוק-יסוד: הממשלה מסדיר היבטים שעניינם פתיחה בחקירה והגשת כתב אישום נגד ראש הממשלה, וסעיף 18 עוסק במקרה של הרשעת ראש הממשלה בעבירה. נקבע שם כי אם הורשע ראש הממשלה בעבירה שיש עמה קלון רשאית הכנסת להעבירו מכהונתו, ומשנעשה פסק הדין המרשיע סופי נפסקת כהונת הממשלה מעצמה, בלא צורך בהחלטת הכנסת, דבר שמביא להתפטרות הממשלה כולה. הוראה זו דומה בעיקרה להסדר שנקבע בחוק היסוד, בסעיף 23, בעניינו של שר שאינו ראש הממשלה. שם נקבע כי כהונתו של שר נפסקת עם הרשעתו בעבירה שיש עמה קלון. כלומר, בעוד שכהונת ראש הממשלה נפסקת רק משנעשה פסק-הדין "סופי", כהונת שר נפסקת ביום מתן פסק-הדין. הסדר נוסף נקבע בסעיף 6(ג) לחוק היסוד, ולפיו לא יתמנה לשר – ולעניין זה, נראה שהכוונה גם למינוי לתפקיד ראש הממשלה (לאור הוראת סעיף 5(א), שלפיה "הממשלה מורכבת מראש הממשלה ומשרים אחרים") – מי שהורשע בעבירה בנסיבות שמתוארות שם.

2. השאלה המתעוררת היא אם ההסדר שנקבע בהוראות אלה – לגבי שר ולגבי ראש הממשלה – הוא "הסדר ממצה" אם לאו. חיזוק מסוים לסברה שאלה הם הסדרים ממצים עולה מסעיף 4 לחוק הממשלה, שלפיו אם הוגש כתב אישום נגד ראש הממשלה או שר בטרם החלו לכהן בתפקידם, יימשך הדיון בבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום אם כבר הוחל בגביית הראיות או יועבר לבית-המשפט המחוזי בירושלים אם טרם הוחל בגביית הראיות. מסעיף 4 עולה שקיום הליך פלילי, כשהוא לעצמו, אינו יוצר עילה לפסלותו של אדם מכהונה בתפקיד ראש הממשלה או שר, שהרי אחרת לא היה צורך להסדיר את הסוגיה באיזה בית-משפט יימשך ההליך לאחר שהנאשם מונה לתפקיד כאמור.

3. כידוע, בכל הקשור לכהונה בתפקיד שר הסוגיה כבר הוכרעה בפסיקה, ונוצר בעניינה מנהג חוקתי מובהק. ההלכות בנושא זה נקבעו עוד לפני חקיקת ההוראות האמורות בחוק-יסוד: הממשלה ובחוק הממשלה, ולפיהן שר שמואשם בעבירות חמורות אינו רשאי להמשיך לכהן בתפקיד.[2] הלכות אלה התגבשו בעת שלא נקבעה בחוק היסוד הוראה כלשהי בעניין, ונקבע בהן שאין לראות בשתיקתו של חוק היסוד משום הסדר שלילי. בלשונו של השופט ברק: "שתיקתו של חוק-יסוד: הממשלה בענייננו משמעותה, כי גיבושו של כתב אישום בעבירה שיש עמה קלון או אף הרשעה בעבירה שיש עמה קלון אינם שוללים, כשלעצמם, את כשירותו של סגן השר להמשיך בתפקידו. לא קיימת, בעניין זה, 'מניעת סף'. […] [אך] היעדרה של הוראה בדבר אי כשירות לכהן במשרה בתנאים מסוימים (קיום חקירה, הגשת כתב-אישום, הרשעה) אינו שולל את הסמכות והחובה להתחשב בתנאים אלה […] בגדר שיקול הדעת של הרשות בעלת הסמכות למנות לכהונה או להפסיק המינוי".[3]

ההלכה שנפסקה היא שלאור שתיקת המחוקק, הגשת כתב אישום נגד שר אינה מוליכה בכל מקרה להפסקת כהונתו, בהיעדר "מניעת סף" להמשיך בתפקיד בשל עצם היותו נאשם בפלילים; אך אישומו של שר בפלילים בעבירות חמורות במיוחד, ובעיקר בנסיבות שבהן העבירה בוצעה במסגרת מילוי תפקיד ציבורי, עלולה להביא להפסקת כהונתו.

4. תיקון חוק-יסוד: הממשלה בשנת 2001, שבמסגרתו הוספו לו סעיפים 23 (לעניין שר) ו-18 (לעניין ראש הממשלה) לא הביא לשינוי ההלכה בעניין זה. סוגיה זו הוכרעה, באמרת-אגב אמנם, בעניין התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה משנת 2003.[4] נקבע שם שהוראות החוק רלבנטיות לעניין גיבוש אמות-המידה להכרעה בדבר פסלות הכהונה בתפקיד שר, אך אינן קובעות הסדר ממצה, ובכל מקרה ומקרה יש לבחון אם לאור הנסיבות – אף שאינן עולות כדי הרשעה בעבירה שיש עימה קלון – יש מניעה לכהונת אדם בתפקיד שר.

הלכה זו הפכה כאמור למנהג חוקתי מובהק, ובכל המקרים שבהם הואשם שר בעבירות חמורות, הוא התפטר מתפקידו בסמוך להגשת כתב האישום, אפילו בלי צורך בהכרעה שיפוטית. ההתפטרות באה על יסוד ההכרעה השיפוטית (ולכן, לעיתים, נעשתה תחת מחאה של השר המתפטר), מכוח הכרה בכך שהלכה זו עומדת בעינה גם אחרי תיקון חוק-יסוד: הממשלה.

לפיכך, הדין כיום, לפחות בעניינו של שר, הוא זה: הרשעה בעבירה שיש עמה קלון מובילה אוטומטית להפסקת כהונה, ואילו בטרם הרשעה הפסקת הכהונה תלויה בנסיבות, ובהן חומרת המעשים המיוחסים לשר. כך הן לעניין ההוראות בחוק-יסוד: הממשלה והן לעניין סעיף 4 לחוק הממשלה. הכנסת קבעה "תנאי סף", שבהם אין נדרש להפעיל כלל שיקול דעת באשר להפסקת הכהונה; אך אלה אינם הסדרים ממצים.

5. השאלה שטרם הוכרעה בפסיקה היא אם ההלכות שתוארו חלות גם בעניינו של ראש הממשלה. בעניין זה יש שיקולים מתנגשים. מהצד האחד, יש שיקולים שעשויים לחייב קביעת הלכה שונה בעניינו של ראש הממשלה. אף שבישראל חל משטר פרלמנטרי, מעמדו של ראש הממשלה ייחודי לעומת מעמדם של שרים, בשל העובדה שהפסקת כהונתו מפסיקה את כהונת הממשלה. כמו כן, תפקיד הרכבת הממשלה מוטל על ראש הממשלה המיועד אישית ולא על הסיעה שבראשה הוא עומד. מכוח הוראות אלה נקבע, כך ניתן לשער, הסדר שונה מעט בחוק היסוד לגבי הליכים פליליים בעניינו של ראש הממשלה לעומת זה של שר "רגיל". לכך נוסף גם העניין הפורמלי, שעניינו קיומה של סמכות שלטונית להעברת נושא המשרה מתפקידו: ההלכות שעסקו בעניינו של שר עסקו בגבולות שיקול הדעת של ראש הממשלה בהפעלת סמכותו להעברת שר מתפקידו. לעומת זאת, ראש הממשלה מתמנה לתפקיד בהחלטת הכנסת, ואף שבסמכותה להעביר את ראש הממשלה מתפקידו, שיקול הדעת של הכנסת אינו מאופיין בדרך כלל כהפעלת סמכות מינהלית.

לצד שיקולים אלה, יש שיקולים שמוליכים למסקנה הפוכה, שלפיה ההלכות שתוארו חלות גם בעניינו של ראש הממשלה. אנו סבורים כי השיקולים הנוגדים הם המכריעים ובגינם חלה ההלכה בדבר אי-כשירות לכהן בתפקיד לאחר הגשת כתב אישום חמור גם באשר לכהונה בתפקיד ראש הממשלה. הנה נימוקינו.

6. במישור הפורמלי, חוק-יסוד: הממשלה אינו קובע הבחנה משמעותית בין הכשירות לכהן בתפקיד ראש הממשלה לבין הכשירות לכהן כשר. הוראת סעיף 6(ג), באשר לכשירות להתמנות לתפקיד לאחר הרשעה, חלה באופן זהה על ראש הממשלה ועל שר; וכאמור, ההבדל בין ההסדר שבסעיף 23 לזה שבסעיף 18 אינו משמעותי. משנפסק כי אין בסעיף 23 משום הסדר שלילי בעניינו של שר מכהן, אין כל יסוד לקבוע שהדין שונה באשר לפרשנותו של סעיף 18 בעניינו של ראש הממשלה מכהן. בשני המקרים לשונו של החוק אינה חד-משמעית (לא נכללה בו לשון מפורשת שמבטאת "הסדר שלילי") ואין יסוד להבחין, במישור הפרשנות המילולית, בין הפרשנות שניתנה לסעיף 23 לבין זו הראויה לסעיף 18. קל וחומר כך לעניין כשירות להתמנות לתפקיד, שלגביה, כאמור, נקבע הסדר אחיד לנושאי המשרות הללו, בסעיף 6(ג).

גם סוגיית הסמכות להעברת נושא משרה מתפקידו אינה מכרעת בעניין זה. אכן, מבחינה פורמלית הלכות דרעי ופנחסי עסקו בבחינת אופן הפעלת שיקול הדעת של ראש הממשלה אם להעביר שר מתפקידו (או למנותו לתפקיד). אך הפסיקה בנושאים אלה לא הוגבלה למקרים מסוג זה דווקא. למשל, פסק-הדין בעניין התנועה לאיכות השלטון בישראל משנת 2003 שהוזכר לעיל עסק בחוקיות ההחלטה למנות שר לתפקידו (עוד בטרם מונה לתפקיד), תוך שנקבע שהחובה להתחשב בנסיבות הרלבנטיות חלה גם בעת המינוי לתפקיד, ולא רק בהקשר של הפעלת הסמכות להעביר שר מתפקידו. לכך נוספות ההלכות בעניינם של ראשי הערים, שבהן נקבעה חובתן של מועצות הערים – שמקבילות במהותן, במישור המקומי, לכנסת במישור הארצי – להעביר מתפקידם את ראשי הערים שהואשמו בפלילים.[5]

7. אך העיקר הוא העניין המהותי, שמכוחו, השיקולים שבגינם נקבעו ההלכות שעוסקות בכהונת שרים או בכהונת ראשי עיר הנבחרים בבחירה ישירה חלים, מקל וחומר, בעניינו של ראש הממשלה. ביסודה של ההלכה בנושא ניצבים שני שיקולים עיקריים: הבטחת אמון הציבור בשלטון ומניעת החשש מפני שימוש לרעה בסמכויות שלטוניות. המשך הכהונה של אדם בתפקיד ראש הממשלה, התפקיד הבכיר ביותר בשיטת המשטר שלנו, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בגין שוחד, פוגע באמון הציבור בשלטון. אמון הציבור מבוסס על התפיסה שנושאי משרה שלטונית, שבידיהם כוח רב, יפעילו אותו לקידום האינטרס הציבורי בלבד. מי שמואשם בעבירות של שוחד ומרמה והפרת אמונים שבוצעו במהלך כהונתו, אינו נהנה עוד מחזקת התקינות של פעולותיו ואינו כשיר למלא את התפקיד. החשש מפני שימוש לרעה בסמכות במקרה זה הוא מובהק.

למרבה הצער אי-אפשר לומר שהניסיון שנצבר בשנה האחרונה מסייע להפריך את החשש הזה.

גם אם ראש הממשלה שמואשם בפלילים לא יעסוק בנושאים הקשורים למערכת המשפט, מובן שבכוחו להשפיע בעקיפין על מערכת זו. הוא הממנה את השרים המופקדים על מערכת אכיפת החוק ועל התביעה הכללית, שבכוחם לקבוע את המינויים של נושאי המשרות הבכירות בשירות הציבורי; הוא שקובע מי השרים שיכהנו בוועדה לבחירת שופטים; בידיו הכוח לקדם או לעצור חקיקה שעלולה לפגוע בשלטון החוק ובעצמאות המערכת המשפטית; ועוד ועוד.

ההסכם הקואליציוני שנחתם השבוע מחזק את החשש הזה. לא נקבע שם כל סייג למעורבותו של ח"כ נתניהו, כאשר יכהן כראש הממשלה, במינוי נושאי המשרות הבכירות בשירות הציבורי, ובכלל זה, במשתמע, הבכירים במערכת אכיפת החוק. הובטח לראש הממשלה מעמד שווה בהחלטות, ולמעשה זכות וטו באשר לכל מינוי כאמור. בנסיבות אלה, התחולה של הלכות דרעי ופנחסי על ראש הממשלה היא בבחינת קל וחומר מובהק.

8. עוד יש לציין כי בשלב שבו אנו נמצאים כעת, אין מתעוררת השאלה שעלתה בהלכות קודמות, בדבר אופן ההחלטה על הפסקת כהונתו של אדם בתפקיד. סוגיה זו אינה מתעוררת כאן, בשלב שבו ח"כ נתניהו טרם כונן ממשלה שזכתה באמון הכנסת ולכן טרם החל בתפקידו. הכרעה שלפיה אינו כשיר לכהן בתפקיד צריכה להתקבל כעת, בטרם החל בכהונתו, באופן שייתר את הצורך להחיל ביקורת שיפוטית על החלטת הכנסת.

9. העמדה שיש מקום להחיל דין שונה באשר לראש הממשלה לעומת כל נושאי המשרות השלטוניות בישראל – החל מהזוטר שבנושאי המשרות השלטוניות במדינה וכלה בשר – אינה סבירה. הגישה הנוהגת במשפט הישראלי, בעיקר לעניין עובדי ציבור אך גם לגבי נבחרי ציבור, כמו ראשי ערים, היא שהוראות החקיקה קובעות רק "רף תחתון". הדין הוא שהמשך כהונתו של אדם בתפקידו בעת שהוא מואשם בעבירות פליליות חמורות סותר באופן חמור את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית שלנו. יש בו משום פגיעה באמון הציבור בכך שרשויות השלטון פועלות כדין ושיקול הדעת מופעל על יסוד שיקולים עניינים בלבד, לקידום האינטרס הציבורי. יש בו פגיעה בנורמה שלפיה אין להתיר לאדם לכהן בתפקיד אם קיים חשש ממשי שיימצא בניגוד עניינים בהפעלת סמכויותיו, וזאת במקרים שבהם האישום עוסק בהפעלת סמכויות שלטוניות, ויש חשש שהמשך הפעלת הסמכויות הללו בעת שהמשפט מתנהל ייעשה באופן שיושפע מן האינטרס של נושא המשרה שהוא גם נאשם לסייע בזיכויו בהליך. כל השיקולים הללו חלים כאמור מקל וחומר בעניינו של ראש הממשלה. הטענה שיש להבחין בינו לבין שרים ובין כל נושאי המשרות האחרות בשירות הציבורי, ראוי לה שתידחה באופן מוחלט.

10. ההכרעה הנחוצה כאן היא לפיכך אם לאור הנסיבות הקונקרטיות – בעיקר, האישומים שבהם מואשם ראש הממשלה – יש מקום לקבוע כי אינו כשיר להתמנות לתפקיד ראש הממשלה. אנו סבורים שהתשובה לכך היא למרבה הצער פשוטה במקרה זה. האישומים שבהם מואשם ראש הממשלה הם חמורים ביותר. עניינם אישום בקבלת שוחד, ולצידו אישום בפעולות שיש בהן משום מרמה והפרת אמונים. ח"כ נתניהו מואשם בכך שניצל את הסמכויות השלטוניות שהוקנו לו כדי לקדם אינטרסים אישיים שלו, תוך פגיעה חמורה באינטרס הציבורי. שילוב זה שבין חומרת המעשים המיוחסים לח"כ נתניהו לבין העובדה שנעשו תוך ניצול הסמכויות שהוענקו לו כראש הממשלה, מחייב את המסקנה שח"כ נתניהו אינו כשיר לכהן בתפקיד ציבורי בכיר, ודאי לא ראש ממשלה או שר.

11. השיקולים הפוליטיים, שעניינם השלכותיה של קביעה משפטית שלפיה ח"כ נתניהו אינו כשיר למלא תפקיד ציבורי בכיר כל עוד לא זוכה בהליכים נגדו, אינם רלבנטיים כלל בהקשר הנדון. אין לדעת מה תהיה ההשלכה הפוליטית של הכרעה כאמור; אך גם אם הדבר יוביל לפיזור הכנסת ולהקדמת הבחירות בפעם הרביעית ברציפות, אין מקום להתחשב בשיקול זה בקביעת הדין. ההלכה בנושא זה חייבת להיות כללית, בלא שתהא מושפעת משיקולים פוליטיים קצרי-טווח. אמון הציבור ברשויות השלטון ומניעת נזקיו הממשיים והפוטנציאליים של ניגוד העניינים של הנאשם בעל השררה, הם קריטיים להבטחת קיומה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, והם צריכים לגבור על כל שיקול אחר.

 

ברק מדינה הוא חבר סגל הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים

אילן סבן הוא חבר סגל הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה

ציטוט מוצע: ברק מדינה ואילן סבן "כשירותו של חבר-כנסת נאשם בפלילים להתמנות לתפקיד ראש הממשלה" ICON-S-IL Blog (23.4.2020)

 

[1] על המכתב חתמו פרופ' דני בן-אוליאל, פרופ' גד ברזילי, פרופ' מוחמד ותד, פרופ' ברק מדינה, ד"ר אילן סבן, פרופ' מרדכי קרמניצר, פרופ' גילה שטופלר וד"ר כרמל שלו.

[2] בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי); בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993) (להלן: עניין דרעי).

[3]  עניין פנחסי, שם, בעמ' 457.

[4] בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 834 (2003).

[5] בג"ץ 4921/13 תנועת אומ"ץ נ' ראש עירית רמת השרון, פ"ד סו(3) 135(2013); בג"ץ 6549/13 תנועת אומ"ץ נ' ראש עירית בת-ים (פורסם בנבו, 20.10.2013).