האם מדינת ישראל רשאית להכריז על שטח רצועת עזה כ"שטח אויב"? / סאוסן זוהר

תיקון 8 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952[1] שאושר בשנת 2012 מעניק למדינת ישראל חסינות טוטאלית מפני אחריות לתשלום פיצוי בגין כל נזק שנגרם לנפגע הנמצא בשטח מחוץ לישראל ואשר הממשלה הכריזה עליו בצו כ"שטח אויב", וזאת גם אם הנזק נגרם מפעולה של הצבא הישראלי שאינה פעולה מלחמתית. בחודש אוקטובר 2014 ובהסתמך על חוק זה אישרה הממשלה צו[2] בו הכריזה על שטח רצועת עזה כ"שטח אויב" וכתוצאה נמנע מכל תושבי הרצועה, באשר הם, להגיש תביעות אזרחיות לפיצוי בגין נזקים שנגרמו להם מפעולות שאינן מלחמתיות. המקרה הגיע לדיון משפטי לאחר שהקטין, עטייה נבאהין, תושב רצועת עזה, נורה בחודש נובמבר 2014 ע״י חיילים ישראלים כשהוא היה בשטח אדמה בבעלות משפחתו המרוחקת כ-500 מטרים מהגבול בין רצועת עזה לישראל. הוא נפצע קשה במיוחד בצווארו ופונה לבית חולים סורוקה על-ידי הצבא הישראלי. הוא נותר נכה עד היום. תביעת נזיקין שהוגשה על-ידו לתשלום פיצויים בגין הנזק והנכות שנגרמו לו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע לאחר שהמדינה ביקשה להפעיל את החסינות שהוענקה לה מכח תיקון מס׳ 8 לחוק הנזיקים האזרחיים.[3] העובדה שלא היה מבצע צבאי ביום הירי ושהירי לא היה במסגרת פעילות מלחמתית כלשהי מטעם הצבא הישראלי לא העלתה ולא הורידה. רק עובדת היות הקטין תושב רצועת עזה ועצם שייכותו לקבוצה אתנית ולאומית, היא שהכריעה את הכף, וזאת אף מבלי לאפשר בדיקה פרטנית של המקרה.

תפיסה כזו המאפשרת הגבלת זכויות או חירויות של אדם אך ורק בגלל שייכותו האתנית והלאומית ומבלי לאפשר בחינה פרטנית של כל מקרה לחודו, מאפשרת החלתה של "דוקטרינת נתיני אויב" על כל תושבי הרצועה באשר הם רק בגלל היותם פלסטינים תושבי הרצועה. בית המשפט המחוזי קיבל את טענות המדינה ואישר את התפיסה הגורפת של החוק. הוא קבע כי תכלית החוק ראויה שכן לאור יחסי האויבות המתמשכים בין מדינת ישראל לארגון החמאס, יש לראות בתביעות האישיות של תושבי הרצועה כאל תביעות של אויבים וכי חזקה שכל התובעים ועדיהם הם שקרנים ושלא ניתן להסתמך על זיכרונם. לכן חזקה שתביעות כאלה מוגשות בחוסר תום לב. כמו כן יחסי האויבות האמורים אינם מאפשרים לעשות אבחנה בין תביעה של לוחם לבין תביעה של אזרח מוגן ולכן קיימים קשיים ראייתיים שמדינת ישראל אינה יכולה ואינה אמורה להידרש אליהן ובמצב דברים זה יש להטיל על כל צד לפצות את נזקי קורבנותיו. בית המשפט המחוזי לא פסח על המדינה וחייליה וקבע כי תביעות אלה מייצרות קושי כי בבירור תביעות של אויב תוצאות המשפט לבטח מוטות. לפי נימוקו של בית המשפט, לשופטים בהכרח דעה קדומה בעניין זהות התובעים ועדיהם ולכן הם לבטח ינקטו עמדה לטובת המדינה. באשר לחיילים, לטעמו של בית המשפט הם לבטח יהיו מוכנים לשקר, גם בפני בית המשפט, כדי לגרום לדחיית התביעה, דבר אשר לבטח יתקבל על-ידי בית המשפט.

בית המשפט המחוזי ביקש לחזק את הנמקתו תוך הסתמכות על פסק דין של בג״ץ בעניין חוקתיות החוק האוסר על איחוד משפחות בין אזרחים פלסטינים לבין פלסטינים מהשטחים הכבושים וערבים ממדינות ערב המוגדרות כאויב משנת 2006.[4] באותו פסק דין נימקה דעת הרוב שאין לאפשר למי שנכנס לישראל לנצל את שהותו בתוכה לצורך פגיעה בבטחון המדינה ואזרחיה. מלבד העובדה כי כניסת זרים אמורה להיבחן במסגרת מדיניות של היתר לכניסת מהגרים אל שטח ישראל, נקבע כי הסירוב הגורף להכניס פלסטינים וערבים באשר הם לישראל, רק בגלל שייכותם הלאומית, מוצדקת לאור יחסי האויבות והסכסוך בין ישראל לבין הארגונים הפלסטינים ומדינות ערב. נאמנותם של בני המשפחה הפלסטינים נבחנת שם לפי שייכותם הלאומית ולא לפי מעשהו הפרטני של מי שמבקש להיכנס לישראל והדבר הצדיק מבחינת בג"ץ את שלילתה של בדיקה פרטנית לטובת שלילה גורפת שחלה על כל הפלסטינים באשר הם. קביעה זו אמנם נקבעה על-ידי המשנה לנשיא חשין שהוביל את דעת הרוב בפסק הדין, אך בית המשפט העליון לא אימץ אותה הלכה למעשה.

בית המשפט המחוזי בעניין נבאהין נמנע מלעשות אבחנה ראויה בין הסוגיה שעמדה בפניו לבין פסק הדין בעניין חוקתיות החוק האוסר על איחוד משפחות, שם בג״ץ בחן את התכלית הביטחונית של החוק שנועדה למנוע כניסת בני משפחה אל תוך ישראל לצורך השתקעות בישראל. תיקון מס' 8, לעומת זאת, נועד לתכלית מניעת הגשת תביעות בבתי המשפט בישראל.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין נבאהין אישר בעצם את החלת "דוקטרינת נתיני אויב" שעוגנה בתיקון מס' 8 האמור על כל תושבי רצועת עזה ונתן לה לגיטימציה מקום שדוקטרינה זו מנוגדת לא רק למשפט הבינלאומי אלא גם לא אומצה בפסיקה הישראלית. דוקטרינה זו מאפשרת לפגוע בכל אדם רק בגלל שייכותו לקבוצה שעמה יש למדינה יחסי אויבות. הרציונל שעומד מאחוריה הוא שחזקה שמוצאו של אדם הינו אינדיקטור לנאמנותו. על-כן אדם השייך לקבוצה או למדינה המוגדרת אויב, חלה עליו חזקה, שאינה ניתנת לסתירה, שהוא יהיה נאמן לה בשעת מלחמה ואויבות גם אין לא אזרחות של מדינת האויב, וגם אם אינו מכיר את שפת מדינת האויב ואינו מזוהה עם התרבות והמורשת שלה. בדוקטרינה זו נעשה שימוש קיצוני במהלך מלחמת העולם השנייה. בבריטניה תויגו כל הגרמנים כאויב ללא קשר לרקע האינדיבידואלי שלהם והדבר הביא לשלילת חירויות וזכויות קנייניות מהם.[5] כך גם בארצות-הברית כאשר אמריקאים ממוצא יפני תויגו כאויב עקב יחסי האויבות בין ארצות-הברית ליפן והדבר הוביל לשלילת חירותם ולכליאתם במחנות. בית המשפט העליון האמריקני אישר את החלתה של הדוקטרינה כלפי אותם אמריקאים ממוצא יפני בשני פסקי דין עיקריים במהלך מלחמת העולם השניה שתקפו את מדיניות הכליאה במחנות של אותם אזרחיים.[6]

הפגיעה הגורפת בחירויות וזכויות של קבוצות שלמות במהלך מלחמת העולם השניה, הובילה לעיגון רציונל שונה לגמרי במסגרת פיתוח המשפט הבינלאומי המודרני ומשפט זכויות האדם לאחר כינון האו״ם בשנת 1945.[7] כבוד האדם ואיסור ההפליה על בסיס גזע ולאום קיבלו מעמד נורמטיבי גבוה יותר מאשר עקרון הריבונות במטרה לרסן את כוחן של מדינות ריבוניות מלפגוע באופן גורף בקבוצות שלמות על בסיס שייכות לאומית ואתנית כפי שארע בתקופת המלחמה. לא בכדי שהאמנה הבינלאומית לזכויות פוליטיות ואזרחיות[8] (שישראל חתמה ואישררה) קובעת בסעיף 4 שגם במצב של חירום לאומי אין לגרוע מעקרון איסור ההפליה או להתנות אותו.[9]

האם ניתן לאור זאת להסתפק בהתפתחות המשפט הבינלאומי לאחר סיום מלחמת העולם השנייה כדי להצדיק את אי-חוקיותה של דוקטרינה זו וביטול החלתה על-ידי ישראל לגבי שטח רצועת עזה?

המעמד המשפטי של רצועת עזה אינו מאפשר למדינת ישראל להכריז עליה כאל "שטח אויב". למרות התנערותה של מדינת ישראל מחובותיה כלפי תושבי הרצועה לפי המשפט הבינלאומי ההומניטארי, פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין אלבסיוני[10] שניתן לאחר ההתנתקות מרצועת עזה, קבע כי על מדינת ישראל חלות חובות מיוחדות על תושבי הרצועה מכח המשפט הבינלאומי ההומניטארי. משפט זה אוסר על תפיסה כוללנית וגורפת של קבוצה ותיוג מכלול חבריה בתור אויב. אמנת ג׳נבה משנת 1949 עיגנה את עקרון איסור ההפליה על בסיס שייכות אתנית, צבע ודת כלפי אנשים שאינם לוקחים חלק בלחימה.[11] אמנת ג׳נבה הרביעית משנת 1951 אף אסרה במפורש בסעיף 44 על מתן יחס של נתין אויב כלפי פליטים של מדינת אויב שזכאים להגנה. כמו כן אחד העקרונות הבסיסיים והעיקריים ביותר של דיני הלחימה הוא עקרון האבחנה המחייב אבחנה בין לוחמים לבין אזרחים ואוסר על פגיעה באזרחים שאינם מעורבים בפעילות לחימה.[12]

תפיסת האויבות הגורפת והאיסור הגורף על כל תושבי הרצועה מלהגיש תביעות נזיקין בגין פיצוי על נזקים שנגרמו להם מפעולות הצבא ושאינן פעולות מלחמתיות, אינה מאפשר בחינה פרטנית של נסיבותיו של כל מקרה ואינה מאפשרת בחינת העדויות של כל מקרה לחודו. מבחינת החוק כל תושבי עזה הם בבחינת לוחמים ועל-כן אויבים וכי אין ולא קיימים תושבים שהם במעמד של אזרחים מוגנים הזכאים להגנות ולזכויות מכח המשפט הבינלאומי ההומניטארי לרבות הזכות לסעד אפקטיבי ופיצוי בגין נזקים שנגרמים להן מהצבא. הנה, תיקון מס׳ 8 לחוק הנזיקים שחוקתיותו אושרה על-ידי בית המשפט המחוזי מהווה הפרה בוטה לעקרונות המשפט הבינלאומי המחייבים את ישראל לרבות עקרון האבחנה. מה גם ששלילת הזכות לקבלת סעד אפקטיבי מכלל תושבי הרצועה עשויה להיחשב גם כ״פשע מלחמה״ שכן, לפי אמנה רומא, חסימת גישתם וביטול זכותם של נפגעים להגיש תביעות במטרה לזכות בסעד, נחשבת ל״פשע מלחמה״.[13]

יחד עם זאת, במקביל לקביעת בית המשפט המחוזי לפיה תיקון מס׳ 8 לחוק הנזיקים האזרחיים הוא חוקתי, הוא הציע כי אין מניעה להקים מנגנון לפיצוי במסלול מנהלי אך לא במסלול החוקתי. לפי הצעה זו, הצבא יכול להקים מסלול מנהלי לבחינת בקשות לפיצוי מטעם תושבי רצועת עזה במסגרתו יקבע הצבא תעריפים לפיצוי ויבחן את הבקשות של תושבי הרצועה לפי קריטריונים מנהליים שייקבעו על-ידו. ניתן לתהות מדוע שבית המשפט יאפשר יצירת מסלול מנהלי חדש זה שאינו מוזכר בחוק על-מנת לאפשר בחינת תשלום פיצוי לתושבי הרצועה מקום בו דחה את הזכות העקרונית לקבלת סעד אפקטיבי במסלול האזרחי? נימוק זה של בית המשפט מחזק את טיעונו של ד"ר אדם שנער שטען כי בתי המשפט בישראל אינם מהססים להחיל את המשפט המנהלי הישראלי בשטחים הכבושים אם כי הם אמביוולנטיים לגבי החלת המשפט החוקתי הישראלי באותם שטחים.[14] אחד ההסברים שמעניק ד"ר שנער נשען על האבחנה שעושה ישראל בין "חבר" לבין "אויב"' כאשר הפלסטינים נתפסים כקבוצה בתור אויב במובן השמיטיאני. לפי תפיסתו של קארל שמיט, אויב אינו רק אדם שממנו נובע איום פיזי אלא גם זה שמאיים על מאפיין מכונן של זהות הקבוצה-החברה. נגד אויב כזה קיימת נכונות לפעול באלימות.[15] ברגע שקיימת קבוצה שהיא בבחינת אויב במובן השמיטיאני, מוצדק לעשות הכל כדי שלא לאפשר לה ולפרטים בתוכה להיות חלק מהזהות החוקתית של הקבוצה הנגדית. בשל תפיסה זו והניסיון למנוע כל חדירה של קבוצת האויבים הפלסטינים אל הזהות החוקתית של הקבוצה הישראלית, נמנע בית המשפט הישראלי מלהחיל את המשפט החוקתי על הפלסטינים בשטחים הכבושים. זה הסבר שיכול להניח את הדעת גם במקרה שלנו שבו בית המשפט המחוזי נמנע מהכרה בזכויות חוקתיות של תושבי הרצועה מקום שזכותם לפיצוי נובעת מכח המשפט הישראלי ונוצרת ממנו, וזאת כפי שהכיר בכך בג״ץ בעבר.[16]

תפיסתה של ישראל לשטח רצועת עזה כאל "שטח אויב" והגבלת זכותם של תושבי הרצועה לקבלת סעד אפקטיבי בגין הנזקים שנגרמו להם מפעולות הצבא הישראלי שאינן בגדר פעולות מלחמתיות באופן הסותר את הוראות המשפט הבינלאומי, היא הלכה למעשה הענקת תעודת חסינות עצמית מוחלטת לכל מה שנעשה על-ידי ישראל בשטח הרצועה. ישראל מאפשרת במודע לחייליה ונציגיה לפגוע באזרחים מוגנים ללא אבחנה תוך התחמקות מנשיאה מכל סוג של אחריות. חסינות כזו מתווספת לחסינות שישראל מעניקה לעצמה מפני העמדה לדין פלילי בגין פגיעה באזרחים מוגנים, לרבות נשים וילדים ובמטרות אזרחיות רבות. חקירות פליליות אינן נפתחות בהקשר לפגיעה בלתי-מוצדקת באזרחים מוגנים וגם נעדר כל מנגנון עצמאי לפתיחה בחקירות פליליות כאלו, בניגוד למשפט הבינלאומי ההומניטרי. המועד המדויק של כניסת החוק לתוקף והצו המחיל אותו רטרואקטיבית, על השלכותיהם הצפויות, אינם מקריים כמובן.[17]

 

סאוסן זהר היא עו"ד וסגנית מנכ"ל במרכז המשפטי עדאלה. למען השקיפות יצוין כי היא מייצגת את המערער, עטיה נבאהין, בהליך הערעור בפני בית המשפט העליון המוזכר ברשימה כאן.

ציטוט מוצע: סאוסן זהר "האם מדינת ישראל רשאית להכריז על שטח רצועת עזה כאל כ'שטח אויב'?" ICON-S-IL Blog (21.1.2020)

*

[1] סעיף 5 ב לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 קובע "(א) על אף האמור בכל דין, אין המדינה אחראית בנזיקים לנזק שנגרם למי שמפורט בפסקאות (1), (2) או (3), למעט לנזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה –(1) נתין של מדינה שהיא אויב או מי שאינו אזרח ישראלי, שהוא תושב שטח מחוץ לישראל שהממשלה הכריזה עליו, בצו, בשטח אויב, אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל; (2) פעיל או חבר בארגון מחבלים; (3) מי שניזוק בעת שפעל בשליחותו או מטעמו של נתין מדינת אויב, חבר או פעיל בארגון מחבלים."

[2] צו הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (הכרזה על שטח אויב – רצועת עזה), התשע"ה-2014.

[3] ת"א 45043-05-16 עטייה נבאהין נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו, 4.11.2018).

[4] בג"ץ 7052/03 עדאלה נגד שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006).

[5] ראו למשל: Aliens Restrictions Act (1914); חוק המסחר עם האויב (1939).

[6] Hirabayashi v. United States 320 U.S. 81 (1943); Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944). על אימוץ דוקטרינת נתיני אויב במשפט הישראלי ראו: סאוסן זהר "דוקטרינת נתיני אויב, והפלסטינים בישראל" בתוך אזרחות על תנאי: על אזרחות, שוויון, וחקיקה פוגענית 123 (שרה אוסצקי-לזר ויוסף ג'בארין עורכים, 2016).

[7] מגילת האומות המאוחדות (1945); הכרזת האו"ם לכל באי העולם בדבר זכויות אדם (1948).

[8] האמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות, פוליטיות ומדיניות (1966).

[9] שם, סעיף 4.

[10] בג"ץ 9132/07 אלבסיוני נגד ראש הממשלה (פורסם בנבו, 30.1.2008).

[11] סעיף 3 לאמנת ג'נבה להגנת אזרחים בזמן מלחמה (1949).

[12] סעיף 48 לפרוטוקול הראשון המשותף לאמנות ג'נבה.

[13] סעיף 8(2)(ב)(14) לאמנת רומא.

[14] אדם שנער "משפט חוקתי ומשפט מנהלי בשטחים הכבושים" (24.7.2017) ICON-S-IL Blog.

[15] Carl Schmitt, The Concept of the Political (2007).

[16] בג"ץ 8276/06 עדאלה נגד שר הבטחון, פ"ד סב(1) 1 (2006).

[17] למרות שתיקון מס' 8 לחוק הנזיקים האזרחיים אושר בשנת 2012, הממשלה פרסמה את הצו המכריז על שטח רצועת עזה כ"שטח אויב" רק בחודש אוקטובר 2014 אך נקבע בו כי תחולתו הינה ארבעה חודשים למפרע, היינו החל מיום 7.7.2014. זה היום בו החל המבצע המכונה ״צוק איתן״.