איזהו משבר? תגובה לגדעון ספיר / אורי אהרונסון

בחודש יולי השנה, בין שתי מערכות הבחירות, נערך במרכז האקדמי למשפט ולעסקים מפגש פתוח לכל המרצים והמרצות למשפט ציבורי תחת הכותרת "המשבר החוקתי – ארבעה פתרונות תיאורטיים ומעשים". במרכזו של הדיון במפגש היו ארבעה טקסטים קצרים של מרצים ומרצות ותגובות להם, שדנו בפתרונות/הצעות/מחשבות לגבי מה שמכונה באופן כללי "המשבר החוקתי" ומתייחס למתחים החריפים שמלווים את המשפט החוקתי הישראלי בימים אלה ומאיימים להתפרץ לכדי משבר לאחר הבחירות. הטקסטים והתגובות להם נלקחו מתוך אותם דיונים.

 

גידי ספיר טוען באופן משכנע ש"משבר חוקתי" אינו אירוע שקל להסכים על הקריטריונים לזיהויו, ומזכיר בצדק שבישראל קהלים רחבים החיים בתודעה של משבר חוקתי כבר מזה שנות דור. אך האם בכל זאת יש היבט המייחד את אירועי השנים האחרונים לעומת רגעים אחרים מן העבר החוקתי הישראלי, שזוהו כמשבריים על-ידי קבוצות שונות? דומני שכן: ניתן להבחין שבניגוד לסבבי עבר, הפעילות הפוליטית של השנים האחרונות בעניין בית המשפט העליון וחוקי-היסוד מתייחדת בכך שהיא כופרת בגלוי, וכעיקרון מרכזי, בתפיסת המשפט כמערכת תחומה של היגדים, פרקטיקות וכללי טיעון והצדקה. בעבר, לעומת זאת, גם כאשר ננקטו מהלכים מהפכניים במשפט הישראלי, נעשה מאמץ להצדיקם ולקיימם מתוך מחויבות לכללי השיח הפנימיים של הקהילה המשפטית, ובדרך זו לשמר גבולות מקצועיים למתאפשר במסגרת העשייה השיפוטית.

כמובן, מתבקש לטעון שהיה בכך כדי לשמר אשליה – שקר – אודות האובייקטיביות (א-פוליטיות) של ההכרעה המשפטית, וטוב שהאשליה נופצה. יש בכך מן האמת, אף שאני נמנה עם התופסים את המשפט כמערכת תרבותית שמטילה מגבלות של ממש על חופש הפעולה של שופטים, אפילו במצבים של שיקול דעת חזק. ועדיין קשה לחלוק על החיוניות של שימור הדימוי המקצועי של העשייה השיפוטית, ולו ביחס למצבי שיקול דעת חלש, הן עבור השופטים עצמם והן לציבור כולו. הדימוי נחוץ לקידום התכליות הרצויות של המשפט – כמו שמירה על הביטחון האישי, הגנה על הקניין הפרטי, קידום צדק חלוקתי, או כל תכלית אחרת שבלעדי מערכת משפטית יציבה לא ניתן לממשה.

הנכונות להיאבק ב"מהפכה החוקתית" באמצעות שלילת היסוד האובייקטיבי של המשפט עשויה לערער באופן עמוק על היכולת של מערכת המשפט לשרוד כמסגרת לשימור סדר, שוויון והגינות בחברה הישראלית המסוכסכת. היא מבטאת אפוא נכונות למשבר, ואיני בטוח שבצד נכונות זו באה גם פרוגרמה חלופית מעשית לעידן שבו כל מעשה משפטי ייתפס כ"פוליטי" מעצם טבעו.

אתייחס להלן לשתי ההצעות העקרוניות הראשונות של גידי. אני שותף להיבטים רבים בהן, אך הן גם מעוררות תהיות שראוי להתעכב עליהן.

 

אימוץ חוקה בהסכמה בהליך שיכלול גם רכיב של דמוקרטיה ישירה

אני מסכים בפה מלא עם גידי ש"מן הראוי" שחוקה תתקבל בהליך מיוחד, המוודא מודעות מוגברת של יוצריה ושל נמעניה למשקל המכריע לדורות של המעשה החוקתי; שההליך יכלול רכיבים של השתתפות ישירה של רבים בציבור, באופן שיבטיח שהחוקה הנוצרת אמנם הולמת את הציבור שהיא באה לכונן כקהילה פוליטית ובה בעת יקנה לה לגיטימציה; ושההשתתפות הזו צריכה לגלות הסכמה רחבה מאוד בציבור, כדי שהחוקה תשמש בסיס יציב לשיתוף פעולה נמשך בחיים הפוליטיים ולא תהווה בעצמה מקור לסכסוכים מפלגים. יש טעמים טובים במוסר פוליטי שמצדיקים את שלושת המאפיינים האלה. אני גם מסכים עם גידי שמשטרים חוקתיים שלוקים במאפיינים אלה יתקשו "להעניק לגיטימציה לחוקה ולביקורת שיפוטית".

אך השאלה הנותרת – וזו בפועל השאלה הישראלית – היא מה מעמדו המוסרי של משטר חוקתי שאינו מקיים, בכלל או במידה מספקת, את המאפיינים הללו. מהחיבור של גידי לא ברור אם לדעתו זהו משטר פסול שנעדר תוקף מוסרי; או שזהו משטר שניתן לכנותו 'פגום', במובן זה שהוא לא מקיים תנאים אופטימליים להצלחתו של פרויקט חוקתי, ולכן יש להתאמץ לשפר אותו באמצעות חתירה להתקרב לאורך זמן לשלושת הרכיבים הרצויים. גידי ממליץ "לחזור אחורה ולכונן חוקה בהליך שכולל את שלושת הרכיבים" – אך לחזור אחורה לא ניתן כמובן, והשאלה היא מה מעמדו של המשטר החוקתי שהתבסס בינתיים, ואשר כל רשויות השלטון מצייתות לו לפי שעה. האם עליהן לחדול מעשות כן? כאמור, האתגר הוא בהצגת פרוגרמה חלופית מעשית.

ביחס לעתיד, אף ששלושת הרכיבים רצויים, יש להכיר במגבלות או באתגרים שהם מציבים. בפרט, עשוי להתקיים מתח בין הרכיב של דמוקרטיה ישירה והרכיב של "הסכמה רחבה, בשאיפה לקונצנזוס". דמוקרטיה ישירה אמורה לבטא את עקרון השוויון של כל האזרחים בהליך כינון החוקה, וכידוע עקרון השוויון הוא זה שמוביל לאימוץ הכלל של הכרעת הרוב, כמנגנון ההכרעה האופטימלי בתנאים של מחלוקת. דרישה לקונצנזוס, לעומת זאת, מקנה כוח עצום ליחיד או למיעוט המתנגד, שבכוחו למנוע כינון חוקה. בחברה שמאופיינת בפיצול עמוק בין קהילות, וכשהפיצול נוגע בין היתר לרכיבים היסודיים ביותר של כל משטר חוקתי – כמו מקור הנורמות המחייבות במשפט, ההסדר הדמוקרטי, או היקף ההגנה של זכויות האדם – דרישה לקונצנזוס, מראש ובפועל, כמוה כהכרה בכך שלא תהא חוקה לישראל (במובן של הגבלה משפטית על כוחם של נציגי הרוב), והמשחק הפוליטי הרגיל הוא שימשול.

אם עדיין רצוננו בחוקה, האתגר הוא אפוא בהגדרת התנאים ליצירתה של חוקה ישראלית שתהא הן לגיטימית והן אפשרית. קונצנזוס לא יכול להיות תנאי כזה. ניתן לעומת זאת לקבוע תנאים נוקשים של השתתפות מגוונת ומייצגת בהליך הניסוח של החוקה והוויכוח אודותיה; וכן תנאי תוקף של תמיכה בשיעור כלשהו מכל ה"שבטים" בחברה או מכל מפלגות הקשת הפוליטית. ברוח זו ניתן, למשל, להזכיר שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו זכה אמנם רק ב-32 קולות תומכים בקריאה השלישית ב-1992, אך שקולות אלה באו מהליכוד, מהעבודה, מהמפד"ל, ממרצ ומחד"ש; בעוד חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, התקבל אמנם ברוב של 62 חברי כנסת, אך כולם ממפלגות הקואליציה בלבד. איזה מהם משקף הסכמה רחבה יותר?

 

אימוץ מודל דיאלוגי של ביקורת שיפוטית

גידי תומך במודל דיאלוגי של ביקורת שיפוטית ("חלשה"), בו הכנסת תוכל לבטל פסיקה של בית המשפט שביטל חוק. לשיטתו, היות שרבים מהנושאים שמוכרעים על-ידי בית המשפט מגלמים שאלות ערכיות שיש לגביהן מחלוקת לגיטימית, יש לתת עדיפות לעמדה של המוסד הייצוגי-יותר מבין השניים, ובלבד שזו מגובשת באופן דליברטיבי ומתוך מודעות למשמעויות החוקתיות שלה.

אני שותף לחשד של גידי כלפי הנחה של עליונות אפיסטמית או אתית של שופטים על-פני מחוקקים, בפרט ביודענו שמחלוקות חוקתיות רבות ניתנות לניסוח כמתח בין זכויות שוות-משקל (ברוח זו ניתן לציין למשל את עמדתו של הנשיא גרוניס בעניין גיוס בחורי ישיבות[1] או עמדתו של השופט שטיין בעניין תשלומי הורים בחינוך הציבורי[2]). אבל ההקשר הישראלי מעורר קושי מהותי באימוץ מודל דיאלוגי כמענה לחשד הזה.

הקושי הוא, שמודל דיאלוגי שמוחל באופן כללי – כפי שגידי מציע – אינו מאפשר להבחין בין מחלוקות ערכיות על המובן של זכויות או ערכים מצד אחד (מחלוקות לגיטימיות), ומחלוקות ערכיות על עצם ההצדקה של זכויות או ערכים מצד שני (מחלוקות לא לגיטימיות). מודלים דיאלוגיים ברי-הצדקה מניחים שותפות ערכית בסיסית בין בית המחוקקים ובית המשפט, במובן של מחויבות חופפת של שני המוסדות – כמוסדות, כלומר ללא תלות בזהות האנשים המכהנים ביניהם – לקטגוריות חוקתיות בסיסיות כמו שוויון, כבוד וחירות. בישראל, לפחות בתקופות מסוימות, שולטות בכנסת קואליציות אפקטיביות אשר אינן שותפות לאידיאל השוויון שעומד ביסוד האופי הליברלי של פסיקת בית המשפט העליון מאז קום המדינה. הן במישור של יהודים ולא-יהודים (פלסטינים ומהגרים) והן במישור של גברים ונשים, קיים חשש שמנגנון דיאלוגי ישמש לא ליישום של גישה פרשנית אלטרנטיבית לזכויות, אלא לשלילה מודעת ומכוונת של זכויות, בשם מערכות ערכים חלופיות.

אמנם, לאורך זמן, חשש כזה לא יכול לשמר עליונות שיפוטית קבועה: אם רוב יציב יתבע באופן עקבי לפגוע בזכויות של מיעוט או של קבוצה מוחלשת אחרת, תימצא לו גם הדרך לשנות את הרכב בית המשפט או את סמכויותיו, אם לא את הלשון החוקתית עצמה, כדי לאפשר זאת (שמירת הדינים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שנועדה להגן על השיפוט הדתי בענייני מעמד אישי, היא ראיה מובהקת מוקדמת לכך). היתרון של ביקורת שיפוטית חזקה הוא אפוא רק בגישור על תקופה של מחלוקת ערכית עמוקה, מתוך שאיפה להתכנסות חוזרת של כל מוסדות השלטון למערכת ערכים ליברלית. בהעדר התכנסות כזו, הביקורת השיפוטית תיחלש מאליה.

 

אורי אהרונסון הוא חבר סגל הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן.

ציטוט מוצע: אורי אהרונסון "איזהו משבר? תגובה לגדעון ספיר" ICON-S-IL Blog (3.10.2019)

 

[1]  בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 21.2.2012).

[2] בג"ץ 5004/14 ג'קלין נ' משרד החינוך, שניתן לאחרונה (פורסם בנבו, 7.8.2019).