כבוד האסיר וחירותו – בין המשפט העברי למשפט המדינה / אביעד הכהן

• אקדמות מילין

הסוגיה של "זכויות אסירים" מצויה על סדר יומן של שיטות משפטיות רבות העולם המערבי-דמוקרטי-ליברלי. גישת היסוד שלהן היא שגם מאחורי חומות הכלא האסיר אינו מאבד את זכויותיו. הפגיעה הקשה בחופש התנועה שלו – עקב היותו עציר או אסיר – אינה מבטלת את שאר זכויותיו, אם כי היא עשויה לצמצם את היקפן. בפועל, קיים מתח מובנה בין הרצון לשמור על זכויות האסיר לבין שמירתן בפועל. ברשימה זו נעשה ניסיון לסקור, בקצירת האומר, סוגיה זו מנקודת מבטם של כמה ממקורות המשפט העברי.[1]

ככלל, ובשונה משיטות המשפט בנות ימינו, נקודת המוצא של המשפט העברי במשך דורות רבים הייתה שעדיף להשית על חשוד או עבריין סנקציות אחרות – לרבות עונשי גוף, חרמות ונידוי – ולהימנע בכל מחיר משלילת חירותו. בשל כך, במקורותיו הקדומים של המשפט העברי כמעט ולא בא זכרו של המעצר או המאסר. אותם מקורות בודדים המדברים ב"משמר" או בסוג אחר של שלילת חירות (כגון "כיפה", שלא ברור כלל שהיא מכוונת למאסר המקובל בימינו), מתייחסים דרך כלל לשליטים לא יהודים, ולא ברור עד כמה היו נפוצים בפועל כשיטת ענישה או כאמצעי כפייה.

בתקופות מאוחרות יחסית, למן המאה הי"ד ואילך, אנו שומעים כבר על סוגים שונים של מעצר או מאסר (המכונים בשמות שונים כגון "תפיסה"). אכן, עיון במקורותיו הרבים והמגוונים של המשפט העברי עולה כי השימוש בהם לא היה נפוץ. כתוצאה מכך, אין במשפט העברי הרבה מקורות שמתייחסים לתנאי הכליאה עצמם.

עם זאת, בסקירה שלהלן, נבקש להצביע על כמה מקורות מן המשפט העברי שעשויים להצביע על גישה מחמירה ביותר ביחס לחובת השמירה על כבוד האסיר וחירותו. לטענתנו, בדומה לכל "זכויות האדם" – נקודת המוצא של המשפט העברי היא שהשמירה על כבוד האסיר וחירויותיו אינה "זכות" שלו אלא חובה המוטלת הן על הציבור הן על היחיד.[2]

מנקודת מוצא זו נגזרת החובה לצמצם עד כמה שניתן את שלילת חירותו של אדם, והשמתו במאסר צריכה לפיכך להיות החלופה האחרונה שבה יש לנקוט ולא הראשונה. מן המקורות שלהלן,  עולה גם החובה להיטיב עם האסיר גם בהיותו בין כותלי הכלא, לשמור על כבודו בקפדנות, לדאוג לתנאי מחיה סבירים ולהימנע מביושו במידת האפשר.

• החובה לזון אסירים

בשיאה של אחת הדרמות המקראיות הגדולות, שולל יוסף את חירותם של אחיו היורדים למצרים, ושם אותם ב"משמר"[3] למשך שלושה ימים. עילת המעצר הרשמית הייתה רק חשד – "מרגלים אתם,[4] לראות את ערות הארץ באתם"[5] – אך די היה בה כדי לשלול את חירותם, ולו לשעה.

הקלות הבלתי נסבלת של שלילת חירותו של אדם בידי הרָשות באה לידי ביטוי כבר בהמשך הסיפור המקראי על יוסף. לא עבר זמן רב משעת מעצר אחֵי יוסף באשמת "ריגול", וכבר נשללה חירותו של שמעון,[6] והוא הושם במאסר.

בתיאור מאסרו של שמעון, הכתוב מדגיש את העובדה שלא נעשה בצִנעה, אלא "לעיני כל ישראל", בני יעקב: "ויקח מאתם את שמעון, ויאסר אתו לעיניהם" (בראשית מב, כד).

הערת אגב זו עשויה הייתה להידרש לגנאי, כפעולה שנועדה לבזות את שמעון "לעיני כל ישראל",[7] או, למצער, כפירושו ה"ניטרלי" של רבי יוסף בכור שור, מבעלי התוספות (צרפת, סוף המאה ה-12) שראה בפעולה זו צעד מרתיע או "ממריץ".[8] אכן, בעקבות חז"ל, דרש רש"י הדגשה זו דווקא לשבח: "לא אסרוֹ אלא לעיניהם. וכיוון שיצאו, הוציאו והאכילו והשקהו".

ואל יהא הדבר קל בעינינו. החובה לתת לאסיר מאכל ומשקה לא הייתה מקובלת על הכול בימי קדם.[9] דברים גדולים בעניין זה, לימדנו השופט אֵלון בפסק דינו הגדול, תרתי משמע, בפרשת פר"ח,[10] שבו השווה בין אחת מתקנות הקהל לבין פסק דין שניתן באנגליה באותה תקופה ממש.

אחת מתקנות הקהל שהותקנו בוועד מדינת ליטא במושבו בשנת שצ"ז-1637 דנה בחובה המוטלת על המלווה לספק מזונות ללווה היושב במאסר.[11] וזה לשון התקנה:

אם יושיב אחד את בעל חובו [=הלווה] בתפיסה [=מאסר], מחויב ליתן לו מזונות כפי ראות עיני בית דין, ויעלה על חובו.

המלווה, שתבע לאסור את הלווה נתחייב לספק ללווה את מזונותיו. שיעור המזונות היה נתון לשיקול דעתו של בית הדין, והמלווה היה רשאי לדרוש חזרה את הוצאותיו עבור מזונות הלווה על-ידי הגדלת חובו של הלווה. אם המלווה לא מילא אחרי הוראה זו, היה הלווה משוחרר מן המאסר. להוראת תקנה זו, נודעה חשיבות רבה באותה ימים, כששלטונות בתי הסוהר, לעתים קרובות, לא סיפקו מזון לאסירים, וקרוביהם היו דואגים לכך או שהיה נזקק למעשי צדקה של יחידים.

הוראות דומות בעניין חובת השמירה על כבודם של האסירים, באות גם בתשובות ממרכזים יהודיים אחרים ובתקנותיהם.

אכן, ממקורותיו הקדומים של המשפט העברי עולה כי בימי ה"בראשית" היו תנאי המעצר והמאסר קשים למדי, וכללו גם עינויי גוף שונים ומשונים.[12] עם זאת, כבר בתקופה קדומה יחסית, היה השימוש במאסר  נדיר יחסית בנופו של המשפט העברי והומר בעונשים אחרים (כגון עונשי גוף, הגליה, חרם ונידוי, וכיוצ"ב). ככל שנידון אדם למאסר בכל זאת, ונשללה חירותו, הקפידו חכמי המשפט העברי למזער את הנזק וביקשו לשמור, ככל שניתן, על כבודו גם בהיותו מאחורי סורג ובריח. עמדה זו הייתה חריגה בנוף המשפטי של אותם ימים.

• החובה להימנע מביזוי עצור ומפגיעה בחירותו רק בשל חומרת החשד

כידוע, מעצר חשודים בעברות חמורות היה נתון שנים רבות במחלוקת. חלק משופטי בית המשפט סברו שדי בחומרת העברה להצדיק את מעצרו של החשוד בה, למען לא יתהלך חופשי ב"שוק" ויסכן את שלום הציבור.[13] כבר בראשית דרכו השיפוטית, חלק השופט מנחם אֵלון על גישה זו, והיה איתן בדעתו שאסור לשלול את חירותו של האדם בלא תשתית ראייתית, רק בגלל חומרת העברה, ואגב כך הצביע על קשיי ההכרעה בעניין זה, בין זכות היחיד לחירות ולחופש, ובין החובה לשמור "על טובתו של הציבור, על שלומו ובטחונו מפני חוטאים שבקרבו".[14]

את דעתו זו, ששנים הרבה הייתה דעת מיעוט, ביסס השופט אֵלון על עקרונות המשפט העברי. כך, למשל, קביעתם של אמוראי ארץ ישראל עוד בתחילת המאה הרביעית לספירה שאין הדיין רשאי לעצור את החשוד אלא אם ניתן להוכיח שביצע את העברה.

כשנאמר בתלמוד הירושלמי[15] שדי בחשד ש"פלוני הרג את הנפש" [פני משה: ששמעו קול בעלמא שפלוני הרג את הנפש] כדי לעצור את החשוד עד לבירור משפטו, תמה ר' יוסי:

ותפשין בר נשא בשוקא ומבזין ליה?! אלא כיני [=וכי תופשין אדם בשוק ומבזים אותו?! אלא כך היא העדות:] פלוני הרג את הנפש, והרי עֵדיו שהרג את הנפש. יהא תפוש עד שיבואו עֵדיו.

מעבר לסוגיה המהותית שעניינה מעצר אדם הנהנה עדיין מחזקת החפות ושלילת חירותו רק על סמך חשד, ראוי ליתן את הדעת לתמיהת התלמוד על ה"ביזוי" שכרוך במעצר אדם לעין כל, ברשות הרבים. "ותפשין בר נשא בשוקא ומבזין ליה?!" – וכי תופשין אדם בשוק ומבזים אותו?!

עיקרון זה, שלפיו גם עצור ואסיר[16] זכאים לכבוד, ושלילת חירות התנועה שלהם אינה מצדיקה פגיעה שלא לצורך בשאר זכויותיהם, עוברת כחוט השני במקורות המשפט העברי.

ככלל, המשפט העברי מהדר בכבוד האסיר וחירותו (למעט חירות התנועה הנשללת ממנו בשל מעצרו-מאסרו). ולמען הסר ספק נדגיש: המשפט העברי מחמיר בכבוד האסיר לא מפני שמקל הוא ראש ח"ו בצורך להביא עבריין על עונשו, להגן על החברה  מפני פגיעתו הרעה או להרתיע עבריינים פוטנציאליים אחרים, אלא מפני שמחמיר הוא בכבוד האדם, בחירותו ובשמירה על צלמו, "צלם אלוקים".

• אחרית דבר: "זאת תורת האדם" – חובות, לא רק זכויות

תפיסה משפטית עקרונית ועקבית זו, נותנת דעתה כל העת לכבוד האדם, כל אדם, ולחירותו, מקבלת ביטוי חוזר ונשנה במשפט העברי. לדידו, כבוד האדם וחירותו הם יסוד מוסד שיש להשתית עליו את מערכת המשפט כולה. מכוח אלה, חייבים ערכים אלה לעמוד גם ביסוד משפטה של מדינת ישראל, "מדינה יהודית ודמוקרטית".

ואכן, עוד בימים קדמונים, נפסק בבתי המשפט בישראל כי "אין אסיר משיל מעליו בשער בית הסוהר את זכויותיו היסודיות לפי התיקון הראשון לחוקה".[17] כיוצא בו נקבע כי "זכותו של אדם בישראל שנידון למאסר (או שנעצר כדין), להיכלא בתנאים המאפשרים חיי אנוש תרבותיים. […] [ובעניין זה] לא תהא הפליה בשל גזע, צבע, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או אחרת, מקור לאומי או חברתי, רכוש, לידה או מעמד אחר".

אחד היה השופט חיים כהן, שהידר רבות בכבוד האסיר. וכך הורנו באחד מפסקי דינו: "כליאתו של אדם בבית-סוהר אין בה [אלא] כדי לשלול ממנו חופש תנועתו: רעות רבות הכרוכות בחיי הכלא, מתווספות עוד על שלילת החופש. אבל בל נוסיף על הרעות ההכרחיות שאין למנען מגבלות ופגיעות שאין בהן לא צורך ולא הצדקה".[19] ובמקום אחר כתב: "כשם שאנו זנים ומפרנסים ומרפאים הפושעים על אף חששותינו המוצדקים והמוסברים, שבכך מקיימים ומגדלים אנו מהרסים ומחריבים, כן שומה עלינו לשמור גם אצלם על דמות האדם וכבודו ולא לשכוח שגם הם נבראו בצלם. ואם יש תקווה לאחריתם, טמונה היא במידות האנושיות שנעורר בהם על-ידי שנפגין אותן כלפיהם: אם ננהג בהם כבני-אדם, יש תקווה שגם הם ילמדו לנהוג כבני-אדם. כל אסיר בישראל, תהא סכנתו אשר תהא, וללא הבדל דת או לאום או השתייכות פוליטית, זכאי למיטה נפרדת משלו, כל זמן מאסרו, ועליו הכתוב אומר: 'יגעתי באנחתי אשחה בכל-לילה מיטתי, בדמעתי ערשי אמסה' (תהלים ו, ז[א])".[20] ועל כך הוסיף השופט ברק בהקשר אחר "החופש נשלל מהעציר; צלם האדם לא נלקח ממנו".[21]

בשונה משיטות משפט בנות זמננו, בעיקר בשדה זכויות האדם, המדברות לרוב ב"זכויות" האסיר, כמו גם ב"זכויות האדם", נקודת המוצא של המשפט העברי – בסוגיה זו כבסוגיות חוקתיות אחרות – היא נקודת מוצא של חובות.[22] מתוך חובה זו  – וחובת הציבור וחובת היחיד היא כאחד – לשמור על כבוד האדם, נובעת הזכות. העתקת מרכז הכובד מן ה"זכות" אל עבר ה"חובה", אינה רק עניין סמנטי אלא עשויה להשפיע גם על היקף הזכות ומקורה.

"כי זה כל האדם" (קוהלת יב, יג). זאת תורת כבוד האדם וחירותו במורשת ישראל, וממנה משתלשלת והולכת תורת האדם בכלל, ותורת "כבוד האסיר" בפרט. ואך ראוי הוא שערכי יסוד אלה של המשפט העברי לדורותיו, יהיו אבן פינה בביסוס מערכת משפטה של מדינה יהודית-דמוקרטית. ואידך, פירושא הוא. נצא ונלמד.

 

פרופ' אביעד הכהן הוא נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" וראש המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו; עמית מחקר בכיר, מכון ון ליר בירושלים.

ציטוט מוצע: אביעד הכהן "כבוד האסיר וחירותו – בין המשפט העברי למשפט המדינה" ICON-S-IL Blog (19.3.2019).

 

[1] בשל מיעוט המקורות היחסי והיעדר האחידות בכלל מקורות המשפט העברי, על היקפם וגיוונם העצום, אנו נמנעים מלדבר על "גישת המשפט העברי" ככזו, ומעדיפים לדבר על גישות המשתקפות במקורות המשפט העברי.

[2] על השלכות גישה זו, ראו גם: אביעד הכהן "ועבדו לעולם – על מאסר 'עולם' שאינו לעולם ועל כבוד האסיר וחירותו" פרשת השבוע 437 פרשת משפטים, (התשע"ד); אביעד הכהן "על 'מאסר עולם' שאינו עולם ועל כבוד האסיר וחירותו" הסניגור 204 14–20 (התשע"ד).

[3] טיבו של "משמר" זה, הנזכר גם במקומות אחרים במקרא (כגון בראשית מ, ג-ד; במדבר טו, לד), לא נתברר כל צורכו. רש"י מזהה אותו עם "בית האסורים", אך השימוש בכינויים השונים מרמז שיש הבדל ביניהם. ראה, לפי שעה, אביעד הכהן  "כי לא פורש", כתלנו טז 27 (התשס"ד); הרב ציון אילוז "ויניחו אותו במשמר – על המעצר עד תום ההליכים" פרשת השבוע 254 פרשת שלח (התשס"ו) וכל המקורות הנזכרים שם, בה"ש 1. דומה שיש כאן "מידה כנגד מידה", והרי מעשי האחים הביאו להכנסתו  של יוסף ל"משמר" (בראשית מא, י). לנדירות עונש המאסר בתקופה הקדומה, ראה: מנחם אֵלון "המאסר במשפט העברי" ספר היובל לפנחס רוזן 171 (התשכ"ב); ובהרחבה בספרו: מנחם אלון כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל (התש"ס), בערכו, לפי המפתח; אהרן קירשנבאום בית דין מכין ועונשין 427–437 (התשע"ג).

[4] טיבו של ה"ריגול" המקראי אינו ברור כל צורכו. הכתוב מדבר על ראיית "ערוות הארץ", אך אינו מפרט מהי, ונתלבטו הפרשנים בפירושו. ספורנו, למשל, מציע לומר ש"ריגול" זה נועד לבחון את מקורות המזון במצרים; והרשב"ם: "ערות הארץ – פרצות החומות, ומאיזה מקום נוחה ליכבש"; ורס"ג פירש ש"ערות הארץ" הם "סתרי הארץ", סודות הארץ המכוסים כדרך שהערווה מכוסה.

[5] בראשית מב, ט.

[6] תן דעתך שיוסף עצמו לא נקב תחילה בשם העצור, אלא אמר בסתם: "אחיכם אחד יאסר" (בראשית מב, יט). פרשני המקרא ניסו להסביר מה טעם נפל הפור דווקא על שמעון. כך, למשל, פירש רש"י, שהייתה זו נקמתו בשמעון על שהשליכו לבור. בעלי התוספות פירשו שיוסף ביקש ליטול את בכור האחים, אלא ששמע את ראובן מסנגר עליו ומבקש מהאחים "אל תחטאו בילד", ולכן נטל את ה"בא בתור", שמעון. וראוי ליתן את הדעת לפירוש השני שברש"י, וכן בדברי הרשב"ם: "להפרידו מלוי, שלא יתייעצו בין שניהם לעשות חבלה כאשר עשו בשכם", היינו: לשיטתם, היה זה מעצר מנע, מעין "מעצר מנהלי" של ימינו.

[7] ובעינינו ראינו עד כמה מתבזים חשודים בהגיעם לבית המשפט להארכת מעצרם כשידיהם כבולות באזיקים ואמצעי התקשורת מציגים אותם "לעיני כל ישראל". וכבר נשמעה יותר מפעם אחת הדעה שגם עקרון היסוד החשוב "זכות הציבור לדעת", אסור לו שיפגע בשמו הטוב של אדם ויביישנו לעין כל בשלב כה מוקדם של ההליך הפלילי, כשעדיין החשוד בחזקת חף מפשע. ברוח זו תוקן החוק. ראו סעיף 70(ד1)(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 שעניינו עיכוב פרסום פרטיו המזהים של חשוד, הקובע לאמור: "לא יפרסם אדם שמו של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום, עד תום 48 שעות מהמועד שבו התייצב החשוד לחקירה או שהיה עליו להתייצב לחקירה, או עד סיומו של הדיון הראשון שהתקיים לפני שופט בעניינו, לפי המוקדם מביניהם; לעניין זה לא יובאו שבתות ומועדים במניין השעות".

[8] ראו הרב י' גליס תוספות השלם – אוצר פירושי בעלי התוספות על התורה חלק ד (ירושלים תשמ"ה).  בעמ' קסב: "כדי שיראו אותו כבול ואסור, וימהרו לחזור". על ענישה "לעיני כל העדה", למען יראו וייראו, ראה גם הכהן, על מאסר עולם שאינו לעולם, לעיל ה"ש 2, בעמ' 29–30.

[9] והשווה, למשל, לנוהג הראוי שקיים כיום במדינת ישראל, כפי שמתחייב במדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים המה, הקבוע בתקנה 5 לתקנות כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (תנאי כליאה), התשס"ב-2002.

[10] בג"ץ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4) 715, 743–744 (1993).

[11] פנקס ועד מדינת ליטא 70, תקנה שלג (מהדורת  דובנוב). וראו בהרחבה מנחם אֵלון כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל, לעיל ה"ש 3, בעמ' 185, ה"ש 286.

[12] כך, למשל, לעניין עונש ה"כיפה" המוזכר במקורות הקדומים ומרמז על הכפפת קומתו של הנדון והשמתו במעין צינוק. ראו בהרחבה: אריה רייך "עונש הכיפה במשפט העברי" מעליות ז 31 (התשמ"ו); אלון, המאסר במשפט העברי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 199; בג"ץ 1892/14 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פס' ע"ז–ע"ח לפסק דינו של המשנה לנשיאה (פורסם באר"ש, 13.6.2017). לגירסה הגורסת כי ה"כיפה" אינה כלל מאסר, וייתכן גם שלא יושמה מעולם הלכה למעשה, ראו בהרחבה: קירשנבאום בית דין מכין ועונשין, לעיל ה"ש 3, בעמ' 256–267.

[13] ראו למשל ב"ש 1044/82 מדינת ישראל נ' מולכו, פ"ד לז(1) 78 (1983).

[14] ב"ש 71/78 מדינת ישראל נ' אבוקסיס, פ"ד לב(2) 247 (1978).

[15]  ירושלמי סנהדרין, פרק ז, הלכה ח.

[16] אפשר שבסיס להבחנה בין מעצר חשוד שטרם עמד לדין והורשע לבין עבריין שכבר הורשע מצוי כבר במשפט העברי, והיא מחייבת כליאתם במקומות שונים. הרב אשר וייס (מנחת אשר בראשית, עמ' שעא), מפנה את שימת הלב להבחנה שעושה מדרש התנאים לספר ויקרא, "תורת כהנים", בין עונשו של "המקושש עצים ביום השבת" (במדבר טו), שידעו שהוא חייב מיתה אלא שלא ידעו איזו מיתה מבין "ארבע מיתות בית דין" (סקילה, שרפה, הרג וחנק) תיגזר עליו, לבין ה"מגדף" (ויקרא כד, יב) שלא ידעו כלל אם חייב מיתה הוא אם לאו. מכאן מניח הרב וייס, שעל אף שלגבי שניהם נאמר כי הושמו ב"משמר", אפשר שלא מדובר באותו "משמר", ומסיק: "למדנו מזה דאין להניח במאסר אחד מי שעבר עבירה חמורה ומי שעבר על קלה". וראו קירשנבאום בית דין מכין ועונשין, לעיל ה"ש 3, בעמ' 427.

[17] השופט מרשל, מצוטט בעע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136,  154 (1996).

[18] בג"ץ 221/80 דרויש נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לה(1) 536, 538–540 (השופט חיים כהן) (1980).

[19] בג"ץ 144/74 לבנה נ' נציבות שירות בתי הסוהר, פ"ד כח(2) 686, בעמ' 690 (השופט חיים כהן) (1974).

[20] בג"ץ דרויש, לעיל ה"ש 18, בעמ' 541–542 (השופט חיים כהן).

[21] בג"ץ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, 298 (השופט ברק) (1980).

[22] לעניין זה ראו בהרחבה: אביעד הכהן "חירות מן התורה – מניין? על חירות, חופש ודרור בעולמה של תורת ישראל", פרשת השבוע 405, פרשת שמיני (התשע"ב), וה"ש 13 שם.