סימפוזיון בנושא חוק-יסוד: הלאום ופסקת ההתגברות | אתוס, עובדות ומי צריך את פסקת ההתגברות? / גד ברזילי

בציבוריות הישראלית ובקהילה המשפטית במיוחד רווחים מאוד הדיונים על 'אקטיביזם שיפוטי'. זאת למרות העובדה כי באופן יחסי נערכו עד כה מעט מחקרים אמפיריים, כאלה המתבססים על איסוף שיטתי של פסיקות ובחינתן לאורך זמן, המבססים כביכול את העובדה כי בית המשפט העליון בישראל, בשבתו כבג"ץ, אכן הוא אקטיביסט מבחינה שיפוטית. יתר על כן, ספק אם הטענה כי בית המשפט העליון הוא אקטיביסט ערכה הבחנה כראוי בין ממדי מדיניות ציבורית שונים. בנוסף חסרים מחקרים, שלומדים לעומק את דפוסי השיפוט של שופטים ושופטות בבית המשפט העליון לאורך שנים באופן שמאפשר לתייג בדיוק מחקרי 'אקטיביזם שיפוטי'. אתייחס לכך בקליפת אגוז בהקשר של הדיון כאן ובכלל על פסקת ההתגברות.

אתוס ציבורי, שמוצא ביטוי גם בספרות המשפטית המקצועית, קובע כי בית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, הוא מוסד שיפוטי אקטיבי באופן בולט וכי במיוחד לאחר מחצית שנות התשעים הופר לחלוטין האיזון, כביכול, בין רשויות השלטון.[1] לפי הנרטיב המשפטי הזה, מאז הכרזתה של 'מהפכה חוקתית' והדהודה הרועם באכסדרת המשפט הישראלי, בפסק דין פרשת בנק המזרחי,[2] ב-1995, מרבה בג"ץ להתערב בהחלטות ומדיניות ממשלה ובחקיקת הכנסת. אתוס זה בהחלט אינו חסר בסיס עובדתי מסוים. מאז 1995 ועד ליום  25.9.2018 בוטלו שמונה-עשר חוקי כנסת בשל תוכנם (בממוצע חוק אחד לכל שנה ושלושה חודשים). חלקם של החוקים האלה לאחר ההכרזה העקרונית על בטלותם או הפגמים החוקתיים בהם, הוחזרו למעשה לכנסת לדיון מחודש בהם וחקיקה מחודשת. יתר על כן, גם בפסקי דין בהם לא נדונה חוקתיות של חוק הייתה פעמים התערבות בג"ץ ברורה וחדה, לרבות למשל הוראה על פיטורי שר, פיטורי סגן שר והדחת ראשי רשויות מקומיות, כל זאת במקרים בהם הוגשו נגדם כתבי אישום בעבירות פליליות חמורות כגון שוחד, שהרשעתן מביאה עימה קלון.[3]

לפיכך, האתוס הציבורי מאייר את בית המשפט העליון כמי שמתערב בריבונות הכנסת ובמדיניות ממשלתית ונוטל לעצמו כביכול את ניהול ענייני המדינה. כך האתוס על בית המשפט העליון, אתוס שגם כמה משופטי בית המשפט העליון לקחו חלק פעיל בעיצובו – מדעת או שלא מדעת, במפורש או מכללא. כך גם נוצר הרושם מקריאת פסקי דין מסוימים שבהם אכן בית המשפט העליון התערב בנושאים פוליטיים, הן לפני 'המהפכה החוקתית' בשנת 1995 והן לאחריה.[4] אך פסקי דין חשובים ככל שיהיו, לא רבים יחסית, מנותקים מהקשר הדברים, אינם מגלים את התמונה השיפוטית במלואה.

במחקר חדש של שלושה חוקרים הפרכנו במידה מסוימת את האתוס האמור. יחד עם ד"ר מעוז רוזנטל מבית הספר לממשל במרכז הבינתחומי ופרופ' אסף מידני, דקן הפקולטה למדעי החברה במכללת תל-אביב-יפו, ניתחנו קרוב ל-9500 החלטות שופטי בית המשפט העליון בשבתם כשופטי בג"ץ, בהתייחס לפסיקותיהם מאז 1995.[5] הנתונים נאספו בקפדנות רבה על בסיס עקרונות קידוד אמינים, אובייקטיביים ועל בסיס הספרות המשפטית המקצועית. זהו המחקר המקיף ביותר מסוגו אי פעם בישראל ואחד המקיפים על בתי משפט עליונים בעולם. אחד הממצאים המעניינים מן המחקר כי בסך הכל בית המשפט העליון אינו מרבה להתערב בהחלטות ממשלה ושריה. רק בעשרה אחוזים מן המקרים בג"ץ קיבל עתירות, נגד הממשלה או שריה ובעוד כשלושה אחוזים התקבלו חלק מן הבקשות בעתירות. במילים אחרות – רק מעט עתירות נגד הממשלה ושריה התקבלו ובג"ץ התערב ממשית רק בערך באחת לכל עשר עתירות.

למעלה מזה: בעוד בית המשפט העליון אקטיבי שיפוטית במאבק נגד שחיתות שלטונית, וזאת בתקופת ממשלות שונות, עם ראשי ממשלה שונים, וכן בג"ץ אקטיבי שיפוטית בתחומי דת מדינה, עם מגמה עקבית של פסיקה, שנועדה להגביל במשהו את המעמד ההגמוני של הדת היהודית האורתודוכסית בחיים הציבוריים, וכן בג"ץ יכול לזקוף לזכותו פסיקות בולטות בתחומי שוויון מגדרי ושוויון על רקע נטייה מינית, הרי בתחומי מדיניות ציבורית רבים אחרים בג"ץ גילה פסיביות שיפוטית לא מעטה. כך היה בג"ץ פסיבי שיפוטית בנושאי תקציב, זכויות חברתיות והשליטה הישראלית בשטחים שנכבשו במלחמת 1967. לכן, כל דיון האם בג"ץ הוא אקטיבי או פסיבי שיפוטית מחייב אבחנה והבחנה בין מישורים שונים של מדיניות ציבורית.[6] האתוס הציבורי הוא בחלקו הגדול מיתוס, שאליו מתלוות התקפות פוליטיות של חוגים פוליטיים אינטרסנטיים המאיימים לפגוע בעצמאות השיפוטית של בית המשפט העליון, עצמאות מוסדית ואישית, שהכרחית לקיומה של דמוקרטיה בישראל. בצד זאת ייאמר כי הוויכוח המשפטי והאקדמי עצמו לגבי מאפייני השיפוט של בית המשפט העליון הוא ויכוח מקצועי חשוב ביותר, וחשוב לא פחות כי יהיה מעוגן בנתונים מחקריים מבוססים לאורך זמן ולא רק על פסק דין מסוים, נכון או שגוי לכשעצמו.

בהחלט היה גיוון בין מאפייני הפסיקה של השופטים והשופטות לאורך השנים. השיפוט האקטיביסטי ביותר היה של השופטת דליה דורנר, שהתערבה בקרוב ל-29% מן העתירות שנדונו בפניה, כנגד הממשלה או שריה, פחות משליש מסך כל העתירות בהן דנה. אהרן ברק התערב בסך הכל ב-13% אחוזים מן העתירות שבהן דן, וזאת בניגוד לתדמיתו של ברק כאקטיביסט שיפוטי ללא גבולות ומיצרים. ככלל, רוב העתירות נגד הממשלה ושריה נדחו על-ידי בית המשפט העליון וזאת גם על-ידי גדולי האקטיביסטים בבית המשפט העליון. מי שהיה פעמים ליריבו השיפוטי של ברק בכמה פסקי דין בולטים, השופט מישאל חשין, קיבל עתירות רק בכ-24 אחוזים מן המקרים שהובאו בפניו.[7] אם כן, עובדתית אין בסיס לטענה כי פיסקת התגברות דרושה כדי לשמור על הפרדת רשויות ועל איזון ראוי בין הרשות השופטת, מזה, לבין הרשויות המבצעת והמחוקקת, מזה. נכון אמנם כי בג"ץ בהחלט התערב בכמה נושאי ליבה החשובים לממשלות ישראל- פיטורי שר וסגן שר, מדיניות הגירה, שיטת מיגון ביישובים ליד הגבול, ועוד דוגמאות. אך בצד זאת קיימים כפי שהצבעתי נושאי ליבה חשובים רבים אחרים בהם בג"ץ מיעט מאוד להתערב שיפוטית. המגמות הפסיקתיות מאז 'המהפכה החוקתית' אינן מעידות על בית משפט אקטיביסט שיפוטית באופן המצדיק את ריסונו הסטטוטורי. פיסקת התגברות תביא במידה גדולה לשיתוקו של בג"ץ כמוסד שיפוטי המגן על זכויות אדם ואזרח, בעוד במצב הקיים כפי שהמגמות העובדתיות מעלות, בג"ץ אינו מושל אלא הממשלה.

המאבקים הקשים בין רשויות שלטון בכלל ובין בית משפט עליון לבין רשויות שלטון אחרות אינם ייחודים לישראל. אלה היו נחלתן של מדינות כארצות-הברית, צרפת, דרום-אפריקה, דרום-קוריאה ומדינות דמוקרטיות רבות אחרות. מאבקים כאלה בין רשויות שלטון מאפיינים במיוחד דמוקרטיות חדשות.[8] יש לראות את המאבק המתקיים כיום בישראל בהקשר השוואתי של מאבקים על כוח ציבורי ובמרכזם הדילמה האם יש צורך בכך. לישראל ייחודיות משלה. אמנם דיון בייחודיות הזו הוא מחוץ למסגרתו של פוסט קצר אך יש לציין את היעדרה של חוקה בכתב בישראל, שכוללת זכויות אדם משוריינות, זאת למרות קיומם של חוקי היסוד ולמרות חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שמרחיבים את אפשרויות הפרשנות המשפטית שמכוננות זכויות אדם ואזרח. מן המפורסמות היא כי בית המשפט העליון בפסיקות חלוציות עיגן חלק ניכר מזכויות האדם והאזרח בישראל. עובדה זו הביאה ללגיטימציה ציבורית על-ידי רבים בציבור הישראלי לבית המשפט העליון.[9] פיסקת התגברות תביא לפגיעה משמעותית במעמדו של בג"ץ כמקור פרשני מרכזי לזכויות אדם ואזרח.

פיסקת ההתגברות, כפי שהוצעה על-ידי משרד המשפטים, אינה צריכה לעניין חיזוק הדמוקרטיה בישראל ותביא לפיכך להרעה משמעותית במאזן הדמוקרטי בין רשויות השלטון. היא תהפוך את בית המשפט העליון ל'נמר ללא שיניים'. הדברים אמורים לא רק בפיקוח חוקתי אלא גם בפיקוח מנהלי על תקינות מעשי ומחדלי הרשות המבצעת. ללא אפשרות לפסול חוקתית ובאופן חריג חוקים בשל תוכנם יאבד בית המשפט העליון חלק ניכר מיכולתו לשמש סמכות מוסדית המביאה לתיקון עוולות ממשליות אפשריות של הרשות המבצעת. היה ותתקבלנה עתירות לבג"ץ כנגד הממשלה ושריה, תוכל הממשלה לבחור בייתר קלות באמצעי חקיקה כדי לעקוף פסיקות בג"ץ. אם כן, פיסקת התגברות כזו רעה במיוחד לדמוקרטיה בישראל במיוחד ובשים לב להיעדרותה של חוקה בכתב שבה זכויות אדם ואזרח משוריינות, חוק הלאום שאינו כולל נכון ליום כתיבת הפוסט את ערך השיוויון, ונוכח הקיטוביות העצומה בחברה הישראלית וחוסר הכרעה בשאלות יסוד. דווקא נוכח חוק הלאום ברור כי בית משפט עליון שיכול לעצב ולהגן על זכויות אדם ואזרח קריטי לדמוקרטיה בישראל.

 

פרופ' גד ברזילי הוא פרופסור מן המניין למשפטים, לשעבר דקן הפקולטה למשפטים, משנה רקטור אוניברסיטת חיפה

ציטוט מוצע: גד ברזילי "אתוס, עובדות ומי צריך את פסקת ההתגברות?" ICON-S-IL Blog (10.10.2018).

 

[1] למשל: דניאל פרידמן הארנק והחרב: המהפכה המשפטית ושברה (2013); גדעון ספיר המהפכה החוקתית: עבר, הווה, עתיד (2010).

[2] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(3) 221 (1995).

[3] בג"ץ 3094/93 התנועה לאיכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993); בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993); בג"ץ 6549/13 תנועת אומ"ץ נ' ראש עיריית בת ים (פורסם באר"ש, 20.10.2013).

[4] לפסקי דין שבהם בג"ץ התערב שיפוטית באופן ברור, ראה שם.

[5] Maoz Rosenthal, Gad Barzilai and Assaf Meydani, "The Personalization of Judicial Review: The Cohesiveness of Judicial Nominations and Constitutional Courts" (Forthcoming).

[6]  שם. ראה גם: אריאל רוזן צבי "תרבות של משפט: על מעורבות שיפוטית, אכיפת חוק והטמעת ערכים" עיוני משפט י"ז 689 (1993). רוזן צבי עומד במאמרו על חשיבות מגמות תרבותיות וערכיות להבנת התערבות שיפוטית בתחומי מדיניות שונים.

[7]  שם.

[8] השוו, למשל: Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies (2003).

[9] ראו למשל: גד ברזילי, אפרים יוכטמן יער וזאב סגל בית המשפט העליון בעין החברה הישראלית (1992).