לתשומת לב בית המשפט: אין "לא יכול", יש "לא רוצה". אבל לפעמים צריך / יעל רונן

1.      מבוא

מדינת ישראל חתמה על הסכם עם מדינות עלומות-שם, שניאותו לקבל מורחקים מישראל לשטחיהן ולהעניק להם הגנה כלשהי. זהותן של המדינות, פרטי הליך ההרחקה אליהן ותכני ההסכמים לא פורסמו באופן רשמי (פס' 81). אחד ההסכמים עמד במוקד פרשת צגטה, בה נדון הליך הרחקה על פי ס' 13 לחוק הכניסה לישראל.

בפרשת צגטה נדון הסכם המתנה את ההרחקה בהסכמת המורחק הפוטנציאלי. ניתן לתהות אם בכלל תיתכן "הסכמה מדעת" (פס' 120) להרחקה כאשר תנאיה אינם ידועים למורחק. שאלה זו לא עלתה בבית המשפט כי העתירה עסקה לא במי שהסכימו להרחקה אלא במי שסירבו לה. אך עיקר עניינו של פסק הדין, וכך גם של רשימה זו, הוא בהשלכות של החשאיות של הסכם להרחקה בכפייה על זכויות המורחק. עניין זה הפך הר גורל שכן בעקבות פרשת צגטה שינתה הממשלה את ההסכם באופן שעתה ההרחקה אינה מותנית בהסכמת המורחק הפוטנציאלי.

ברשימה זו אעמוד על שני עניינים: האופן שבו חשאיות ההסכם משליכה על ההגנה על זכויותיהם של המורחקים' והעובדה שההסכם אינו קובע מנגנון לקבלת סעדים במקרה של הפרתו במדינה המקבלת. בשני ההקשרים, ההסתמכות על ההסכם כרוכה בפגיעה בזכויות הליכיות (פרוצדוראליות) של המורחקים המהוות קו ראשון של הגנה על חייהם ועל שלומם הגופני. בשני ההקשרים בית המשפט הסכין להסדרים שספק אם היה נותן להם גושפנקא לו היו מתעוררים במסגרת המשפט הפנימי.

2.      חשאיות ההסכם

בבית המשפט סירבה המדינה לחשוף את שם המדינה עמה נחתם ההסכם ואת תכניו, בהסתמכה על תעודת חיסיון, לפיה מטעמי הגנה על יחסי החוץ של ישראל, ובאופן ספציפי במענה לדרישתה של המדינה המקבלת עלומת-השם, אין לפרסם את הפרטים האמורים (פס' 3). על פי פסק הדין, ערב הרחקה נמסר למורחקים מידע על ההליך הצפוי ובכלל זה נמסר להם שמה של המדינה המקבלת (פס' 4). עם זאת, הם לא מקבלים את נוסח ההסכם ובכללו את פרטי ההתחייבויות של המדינה המקבלת להגנתם. בהתחשב בכך שהמורחקים הפוטנציאלים ואלו שכבר עזבו על פי מתווה "עזיבה מרצון" אינם מנועים מלחשוף את שמה של המדינה המקבלת, ניתן לתמוה על ההתעקשות הדיונית לשמור על חיסיון זהותה בבית המשפט ובכלל. עם זאת, ברשימה זו אתמקד בשאלות נורמטיביות ולא בשאלות אמפיריות או ראיתיות.

השאלה הראשונה שעלתה בבית המשפט בנוגע לחשאיות ההסכם היא אם יש בחשאיות זו כדי להשליך על סמכות ההרחקה על פי ההסכם. בית המשפט קבע שבמשפט הבינלאומי, גם הסכם חשאי הינו תקף (פס' 82). ואכן, מגילת האו"ם ואמנת וינה בדבר דיני אמנות קובעות חובה של מדינות להעביר למזכירות האו"ם אמנות שהתחייבו בהן על מנת שהמזכירות תרשום ותפרסם את האמנות, אך הימנעות מרישום ופרסום אינה פוגעת בתוקפן של האמנות. מעניין לציין שלא תמיד היה המצב כך. לאחר מלחמת העולם הראשונה, שבריתות סתר מלאו תפקיד מרכזי בפריצתה והתפתחותה, נקבע בספר הברית של חבר הלאומים (הגוף הבינלאומי שקדם לאו"ם) שלא יהיה תוקף לאמנה שלא נרשמה. האיסור שיקף תפיסה לפיה דיפלומטיה חשאית מהווה סכנה לביטחון הבינלאומי. כאשר נוסחה מגילת האו"ם, אשר אמצה הוראות רבות מתוך ספר הברית, הוראת הבטלות של אמנה חשאית הושמטה. האירוניה היא, שעם כינון האו"ם הסכנה לקהילה הבינלאומית הנובעת מחשאיות הסכמים התעצמה, שכן פגיעה בפרט הפכה גם היא לעניין של המשפט הבינלאומי. למרות זאת, דיני האמנות כמעט שלא עוסקים בהשפעה של אמנות על הפרט. כך, בעוד שדיני אמנות קובעים שאמנה אינה יכולה ליצור זכות או התחייבות למדינה שאינה צד לה ללא הסכמתה, הם אינם עוסקים במעמדן של אמנות המיטיבות עם הפרט או מגבילות את חירויותיו.

במהלך השנים הפכו אמנות סודיות לעניין פחות נפוץ (ככל שידוע לנו). הטעם לכך הוא לאו דווקא הפנמת החשיבות של שקיפות ביחסים בינלאומיים, אלא דמוקרטיזציה פנים-מדינתית. במדינות רבות המנגנון החוקתי לכריתת אמנות מחייב מעורבות כלשהי של הרשות המחוקקת, ויידוע הפרלמנט על הסכם מקשה לשמור על סודיות. לעומת זאת, בישראל כריתת אמנות היא עדיין בסמכותה הבלעדית של הממשלה,[1] ואף כי יש חובת הודעה לכנסת על כוונה לאשרר הסכם, היא אינה חלה כאשר לדעת השרים האחראים יש מניעה לכך מטעמי סודיות, וניתן לחייב את עובדי המדינה והמעורבים ביישומו של הסכם לשמור על הסודיות. הסודיות אינה גורעת, אם כן, מתוקף ההסכם במישור הבין-מדינתי (בהנחה שהוא אושרר כנדרש בשתי המדינות. בפסק הדין אין התייחסות לכך). אך עולה השאלה כיצד הסודיות משפיעה על יכולתה של המדינה להסתמך על ההסכם כחלק מהמסגרת המשפטית המסדירה צעדים שיש בהם, לכאורה, פגיעה בזכויותיו של הפרט.

לאדם השוהה במדינה שלא כדין אין זכות שלא להיות מורחק. אך אסור למדינה להרחיקו למדינה שיש חשש ממשי שהוא יהיה חשוף בה לסכנה של עינויים, של פגיעה שרירותית בחייו או של רדיפה כאמור באמנת הפליטים (או להיות מורחק ממנה למדינה אחרת בו תישקף לו סכנה כזו). איסור זה אינו מוגבל להרחקת מבקשי מקלט, אלא לכל הרחקה כפויה.[2] על מנת למנוע פגיעה בזכויותיו של המורחק, חובת המדינה לאפשר לו לנקוט בהליכים משפטיים אפקטיביים נגד פגיעה כזו (ס' 2(3) לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות).  חשאיות ההסכם המסדיר את תנאי ההרחקה פוגעת באפשרות זו, שכן אדם אינו יכול לנקוט עמדה או לטעון לגבי מה שאינו ידוע לו. בפסק הדין בית המשפט לא התעלם מכך. הנשיאה נאור ציינה שנוכח חשאיות ההסכם מפני המורחקים, על בית המשפט (שעיין בהסכם במעמד צד אחד) לשמש להם "מעין פה" ולוודא ביתר קפדנות שההסכם מעגן באופן מספק את הסכמת המדינה המקבלת לקבל אותם ולהעניק להם הגנה אפקטיבית (פס' 83), ושרף הראייה שבו צריכים לעמוד המורחקים הפוטנציאליים בהוכחת הסכנה במדינה המקבלת הוא נמוך מאוד יחסית (פס' 53).

הפרקטיקה של בחינת חומר חסוי שלא בנוכחות העותר או בא כוחו אינה זרה לבית המשפט. היא משמשת בעיקר בהליכי מעצר מנהלי שבהם מוצגת תעודת חיסיון מטעמי בטחון המדינה, ושבהם, כדברי הנשיאה נאור, תפקידו של בית המשפט לשמש "מעין פה" לעצורים. השאלה אם מדובר במצבים בני השוואה. כאשר מדובר במעצרים מנהליים, החקיקה מלכתחילה מתירה עיון בחומר החסוי במעמד צד אחד אף ללא הסכמת הצד האחר.[3] חריג זה משקף את החשיבות היתרה של ביטחון המדינה, אשר בגינה הפרקטיקה החריגה של שימוש בחומר חסוי היא "הכרח בל יגונה".[4] לעומת זאת, ראיות שיש עליהן חסיון מכוח ס' 44 לפקודת הראיות אינן קבילות אלא בהסכמת הצד האחר (ואכן התפתח נוהג שעותרים מסכימים לחשיפת החומר בפני בית המשפט על מנת שיחליט בדבר ההצדקה לחיסיון ובדבר ההצדקה להחלטת הרשות). ההבדל בהסדר החקיקתי משקף הבדל מהותי: במעצר מנהלי, התכלית היא מניעת סכנה לביטחון המדינה הנובעת במישרין מהעצור, ולכן היא נקבעה כמצדיקה את האמצעי, שהוא החיסיון הפוגע בזכותו ההליכית של העצור להתמודד עם הפגיעה בזכותו לחירות. בכל הנוגע למורחקים שלא מיוחסת להם מסוכנות אישית, התכלית היא הרחקתם מהמדינה נוכח הנטל שנוצר על אוכלוסייתה, כלומר צעד שהוא בפועל קולקטיבי. היא אינה יכולה להצדיק את אותה פגיעה בזכות ההליכית, בוודאי כאשר הזכות המהותית שעל הפרק היא הזכות לחיים ולשלמות גופנית (וזאת מבלי להמעיט בחומרת הפגיעה הכרוכה במעצר מנהלי). יתר על כן, סכנת הפגיעה ביחסי החוץ בנסיבות הנוכחיות נובעת מכך שרשויות המדינה בחרו להתקשר עם מדינה שמסרבת לחשוף את זהותה או את התנאים שהיא מתחייבת להם. סירוב זה לא נכפה על המדינה. היא הסכימה לו כשכרתה את ההסכם. מיותר (כמעט) לציין שהקבוצה שבעניינה נכרת ההסכם אינה מיוצגת בכנסת ומוחלשת במשפט המנהלי ולכן היא מתקשה להשפיע על ההסכם בדרך כלשהי שאינה ביקורת שיפוטית. כל אלו מחייבים את בית המשפט לאתגר את הממשלה, ולא לאתרג אותה.

הרחקה היא אמצעי לגיטימי להתמודד עם מי שנמצאים במדינה שלא כדין, ובלבד שהיא אינה כרוכה בהפרה של זכויות אדם. העובדה שהתנאים החשאיים מצויים בהסכם בינלאומי אינה מקנה להשלכותיהם ולחשאיותם חסינות מפני ביקורת שיפוטית. משום כך, שלא כמו בהליכי מעצר מנהלי, בהם החוק מעגן את מעמדו של בית המשפט כ"פה" לעותר, נכונותו של בית המשפט לעיין בחומר החסוי (בהסכמת העותרים) בהליך ההרחקה אינה מובנת מאליה. בפועל, בית המשפט נתן גיבוי עקרוני לאפשרות שאדם יורחק מבלי שתהיה לו אפשרות לאתגר את התנאים להרחקתו ואת משמעות הערבויות בהקשר של נסיבותיו האישיות, בגלל חשאיות שהמדינה התחייבה לה מבחירה.

בית המשפט בעצמו ביטא את עוצמת הפגיעה הגלומה בחשאיות ההסכם כאשר השווה את החובה לפרסם אמנות עם האיסור על חקיקת סתר ובטלותה, כאמור  בס' 11א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 (פס' 80). עניין זה אף מעלה את השאלה מדוע הניתוח שבפסק הדין נעצר בגבולות הסמכות לכרות את ההסכם ולא עבר לניתוח שיקול הדעת של המדינה בכריתת ההסכם בתנאים האמורים בו. נוסף על כן, אף שחשאיות ההסכם אינה פוגמת בסמכות לפעול על פיו, ניתן היה לקבוע שהרחקה הנסמכת על ערובות לחייהם ושלומם של המורחקים אשר נסתרות מפני המורחקים עצמם חורגת מגבולות הסבירות, או שהיא אינה עומדת במבחני המידתיות.

בשולי הדברים אציין שהזכות ההליכית של המורחקים מחייבת לחשוף בפניהם גם את תכני ההסכם שאינם עוסקים במישרין בזכויותיהם, למשל הסכמות בתחומים פוליטיים ומסחריים, ככל שישנן. אף אם ההגנה המובטחת אינה כרוכה בהסכמות אלו באופן פורמלי-משפטי, יש בהן כדי להשפיע על הערכת היותה של מדינה "מדינה בטוחה" עבור המורחקים. בשל כך, זהו מידע שהמורחק זכאי לו על מנת להתגונן. מפסק הדין נראה שבית המשפט, בשמשו "פה" למורחקים, התמקד רק באותן הוראות שנוגעות במישרין להגנתם. גם לו המידע היה גלוי כולו, בית המשפט לא היה נוקט עמדה לגבי תבונת ההסכם. אך עצם קשירתם של נושאים שונים בתנאי ההרחקה מעלה את נטל הראיה שעל המדינה להזים את טענות המורחקים הפוטנציאליים.

3.      היעדר התחייבות לסעד משפטי אפקטיבי

עניין אחר שנדון בפסק הדין הוא העובדה שבהסכם לא נקבע מנגנון לסעד משפטי במקרה של הפרת זכויותיהם של המורחקים במדינה המקבלת. הנשיאה נאור ציינה שיש "היגיון רב" בדרישה לקביעת סעד כזה, נוכח העיקרון שיש לאפשר לאדם שזכויותיו נפגעו לקבל סעד אפקטיבי (פס' 86). עם זאת, לדבריה אין בהיעדרה של קביעה כזו כדי לפסול את היכולת להרחיק מכוח ההסכם, משני טעמים. האחד הוא החובה המצויה במשפט הבינלאומי לקיים הסכמים. האחר הוא שממילא הוראה מפורשת בדבר יכולת אכיפת ההסכם אינה מבטיחה שהמחויבות על פיו תקוים, והשאלה האמיתית היא אם בפועל תתאפשר למורחקים גישה לערכאות במקרה של הפרת זכויותיהם.

נפתח בשתי הערות משניות. האחת, לעניין ה"היגיון" בהבטחת סעד בגין הפרת זכויות. בעניין זה הנשיאה מפנה לאמנה האירופית בדבר זכויות אדם, שאינה מחייבת את ישראל או (נוכח דיווחי התקשורת) את המדינה המקבלת. הנשיאה מתעלמת מהוראת ס' 2(3) לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות ("מדינה שהיא צד באמנה זו מתחיבת: (א) נפגעו זכויותיו וחירויותיו של אדם, כפי שהוכרו בזה, תעמוד לו תרופה יעילה"), שמחייבת את ישראל, ויש לקוות שגם את המדינה המקבלת. שנית, חובת כיבוד ההסכמים פועלת ביחסים בין ישראל לבין המדינה המקבלת. אין ערובה לכך שמורחק שהופרו זכויותיו יוכל להיבנות מחובה זו, שכן הוא אינו צד להסכם.

אשר לעיקר נימוקה של הנשיאה נאור: האפשרות שאדם שזכויותיו נפגעו לא יהיה זכאי לסעד הינה זרה למשפט הישראלי. בישראל, כל מעשה של הרשות המבצעת (וכיום גם של הרשות המחוקקת) כפוף לביקורת שיפוטית על פי המשפט הציבורי. אך לא בכל המדינות זהו המצב. יש מדינות רבות שבהן אין הכרה טובה בזכויות, ויש מדינות רבות שבהן זכויות כתובות עלי ספר אך אין מנגנון לאכיפתן. משום כך נקבע ס' 2(3) לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, שנועד להבטיח שעיגון הזכויות במשפט הפנימי יהיה אפקטיבי ולא הצהרה חלולה. הנשיאה נאור מתייחסת לכך באמרה שכדי להשיב על השאלה אם ניתן סעד אפקטיבי במקרה של הפרה יש לבחון אם ניתנת בידי המורחקים אפשרות לאכוף את ההסכם במישור המשפטי, ואם במדינה המקבלת יש מערכת משפט מתפקדת שלמורחקים יש גישה אליה. היא בודקת את העובדות הנוגעות לשאלה השנייה, אך מדלגת על הראשונה. השוואה למצב במשפט הפנימי מעניינת: לו היתה מוגשת עתירה בגין היעדר סעד על הפרת זכות,[5] בג"ץ בוודאי לא היה משיב שאין חשיבות לעיגון פורמאלי של הזכות מהטעם שממילא לא די בעיגון כזה, או שאין לו חשיבות כי למבקש יש גישה לבתי המשפט.

עשויה לעלות השאלה כיצד הוראה מפורשת בהסכם בין ישראל לבין המדינה המקבלת תוכל להבטיח שבמשפט הפנימי של המדינה המקבלת אכן תהיה זכות פורמאלית לסעד בגין הפרת זכויות (ולצידו אפשרות מעשית). תהייה זו מבוססת על ההנחה שכמו בישראל, גם במדינה המקבלת להסכמים בינלאומיים אין תוקף במשפט הפנימי. אך במדינות רבות אמנות מהוות חלק מהמשפט הפנימי. כלומר, גם אם במשפטה הפנימי של המדינה המקבלת אין ככלל סעד משפטי בגין הפרת זכויות, יתכן שהוראה מפורשת בהסכם ההרחקה יוצרת סעד כזה. ואף אם במשפט הפנימי של המדינה המקבלת אין לאמנות תחולה ישירה, יתכן שיש להן השפעה באמצעות חזקת ההתאמה הפרשנית. כמו כן, אף אם אין בידי ישראל הכוח לעגן במישרין את הסעד במשפט הפנימי של המדינה המקבלת, יתכן שהאיסור על הרחקת אדם למקום שבו חייו ושלומו בסכנה מקים למדינה חובה לפעול בחריצות ראויה לכך שהמדינה המקבלת תפעל לקיים סעד כזה. קביעת חובה כזו בהסכם היא אמצעי אחד לכך. מכל שלושת הטעמים הללו הוראה מפורשת בהסכם אינה מיותרת, ולכן היעדרה אינו עניין של מה בכך. לכל הפחות היה מקום לקבוע במפורש שאישור ההרחקה מותנה בכך שאדם שהורחק והתברר לו שהמדינה שאליה הגיע אינה בטוחה, יהיה רשאי לשוב ולהיכנס לישראל ולטעון טענותיו בפני בית משפט ישראלי, אם התברר שאין סעד יעיל במדינה הקולטת.

לסיום, לחשאיותו של ההסכם יש חשיבות גם בהקשר של האפשרות לקבל סעד אפקטיבי בגין הפרתו. ראשית, כפי שציין השופט מלצר, גם אם יש למורחק אפשרות פורמלית ומעשית לבקש סעד משפטי, הוא יתקשה להשיגו בהתחשב בכך שאין לו הסכם להציג ולהסתמך עליו (פס' 4 לחוות דעתו של השופט מלצר). אמנם השופטת נאור קבעה שעל רשויות המדינה לתת למורחקים מידע מפורט בדבר המחויבות שהמדינה המקבלת נטלה על עצמה לגביהם, על מנת שיוכלו לדעת אם מחויבויות אלו הופרו ובמידת הצורך לדרוש סעד (פס' 83). אך ספק אם די במידע כזה כדי לאפשר דרישת סעד באופן אפקטיבי. ראשית, ספק אם בהליך משפטי ניתן להסתמך על פרפראזה של התחייבות משפטית על מנת לאכוף אותה. שנית, ספק אם בהליך נגד רשויות של מדינה אחת יהיה ערך ראייתי רב לדפי מידע (או למידע בעל פה) שנתנו רשויות של מדינה אחרת (אלא אם כן תוכנו של דף המידע מעוגן אף הוא בהסכם).

4.      סוף דבר

"יחסי חוץ" אינם מילת קסם שצריכה לערפל את העובדה שהמדינה צריכה לפעול תמיד במסגרת המשפט. לצד הזהירות המסורתית של בית המשפט מלהתערב בענייני מדיניות בינלאומית, יש לזכור שלניהול מדיניות כזו יכולות להיות השלכות משפטיות רלוונטיות גם במשפט הפנימי. כשמדובר במהלכים המשפיעים על זכויות האדם של אנשים הנמצאים בישראל ובשליטתה, בין אם הם אזרחיה ותושביה בין אם לאו, חשוב שההקשר הבינלאומי של ההסדר לא ירתיע את בית המשפט מלהציב לרשויות המדינה את אותו סטנדרט התנהגות שחל עליה במסגרת המשפט הפנימי, שהרי מבחינת הפרט אין זה משנה אם זכותו נפגעה מכוח משפט פנימי של המדינה המרחיקה, משפט פנימי של המדינה המקבלת, או מכוח המשפט הבינלאומי.

פרופ' יעל רונן היא מרצה למשפט בין לאומי פומבי במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט, ועמיתת מחקר במרכז מינרבה לזכויות אדם באוניברסיטה העברית בירושלים.

ציטוט מוצע: יעל רונן, לתשומת לב בית המשפט: אין "לא יכול", יש "לא רוצה". אבל לפעמים צריך, 8.1.2018, ICON-S-IL Blog

[1] משה הירש (עורך), הסמכות לכרות אמנות במדינת ישראל: ניתוח ביקורתי והצעה לרפורמה (הפורום למשפט בין-לאומי, הפקולטה למשפטים, בסיוע מכון דייוויס ליחסים בין-לאומיים, האוניברסיטה העברית 2008).

[2] בג"ץ 5190/94 אל טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843 פס' 7 לפסק הדין (1995).

[3] כך גם בס' 13כט לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.

[4] בג"ץ 5555/05 נעם פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז , פ"ד נט(2) 865, ד(3) (2005), הנזכר על ידי הנשיאה נאור, פס' 83.

[5] בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון , סב(1) 1 (2006).